民法上的自助行为制度

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民法上的自助行为制度 ? 汪渊智 张豪

关键词: 自助行为/私力救济/民法典

内容提要: 自助行为作为民事权利私力救济的方式之一，为近现代各国民法所确认，其功能在于弥补公力救济之不足。自助行为在本质上是秩序与正义、个人权利与国家权力、权利保障与防止权力滥用的对立统一。自助行为符合法定的构成要件，方可产生阻却违法的效果。我国民法典应当建立自助行为制度。

民事权利受到侵害后，受害人一般是提起诉讼，借助国家公权力来保护自己的合法权益，称之为公力救济。然而，公力救济也存在如下弊端：一是诉讼时间长、耗时费力;二是诉讼成本高;三是在紧急情况下公力救济并不总是能够获得;四是即使通过公力救济获得了胜诉判决，但执行较为困难。上述弊端导致公力救济并不能周到地保护受害人的民事权利。因此，在必要的时候采用自力救济的办法，无疑也是理想的选择。

所谓自力救济，是指依靠个人的腕力，按照法律规定的途径，自己保护自己的权益。民法上的自力救济包括自卫行为和自助行为两

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类，前者是指自己或他人的权利受到侵害或危险时，所实施的正当防卫或紧急避难的行为;后者则是指自己的权利受到不法侵害之后，在情势紧迫而来不及请求国家机关予以救助的情况下，依靠自己的力量，对他人的财产或自由施加扣押、拘束或其他相应措施的行为。本文所探讨者即为后者。

一、自助行为制度的历史考察 (一)外国法上的自助行为制度

在人类社会初始阶段，即国家公权力出现之前，由于没有一个有强制力的公共机关，部落群体以及后来的氏族成员个体的利益受到侵害，主要是也只能是凭借部落或氏族群体的力量，用“以牙还牙”、“同态复仇”的这种“身体力行”的方式进行自力救济。这是人类历史上最早的自助行为。在国家产生之后相当长的时期，由于法制还不是调控社会的主要方式，自力救济仍然是保护权利的主要途径，如罗马十二铜表法就有“债权人对不履行债务的人可以视为债奴加以拘禁或出卖”的规定。

近代以来，随着法治的健全，国家权力的加强，自助行为受到了很大的限制，但作为对公力救济之补充手段，仍然受到各国民法的重视。如德国民法典第229条规定：“为达成自助目的，押收、破坏或毁损他人之物，或为自助之目的，拘束有逃亡之虞之义务人，或义务

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人就其应容耐之行为予以抵抗，而以行为排除其抵抗者，若因不能及时请求官署援助，且非及时为之，则请求权不能实行或其实行有困难者，不为违法。”第230条规定了自助的限度：“1、自助不得逾越防止危险的必要程度;2、对财产的扣押，若非实施强制执行者，即应请求保全财物的假扣押;3、对债务人的扣留，尚未释放时，应立即将债务人带往扣留所在地的初级法院请求对人身保全的假拘留;4、申请扣押迟延或被驳回时，应立即返还扣押物，释放被扣留的人。”法典第231条还规定了错误的自助：“因误认存在阻却违法行为的必要条件而为第229条所列的行为者，其错误即使非出于过失，仍应对他方负损害赔偿之责。”另外，民法典在其他地方还规定了特别自助行为，如出租人的特别留置权等。可见，德国民法典对自助行为的规定是比较完善的。除此之外，大陆法系的其他国家的民法典也确立了自助行为制度，如瑞士债务法第52条、泰国民法第194条、奥国民法第19条。法国、日本民法典虽然没有明确规定自助行为制度，但在理论上和实务中均予以承认。

在英美法系，自助行为同样是被认可的。《英国民法汇编》第177条规定：“动产之权利人，于必要时，得用暴力攫取之，但对于土地之占有，不得用暴力为之。”第180条规定：“合法占有任何土地之人，对于不法来到其土地上之他人动产或动物，如该动产或动物之所有人于相当期间内，不将其移出土地者，土地所有人，得攫取及

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扣留其动产或动物，并得要求因阻碍或损害而生之赔偿。”[①]在英美法中，类似自助行为合法的规定，还体现在“收回租借权”和“取回动产权”方面。前者意味着在符合一定条件的情况下，允许出借人、出租人使用一定限度强制行为。即当事人不经法院首先确认其所有权，也不会为其适度的强制行为承担责任;后者亦允许权利人使用适度的强力收回自己被侵权人取走的动产而不负民事责任。

由上可知，在当今世界各国，无论是大陆法系还是英美法系，自助行为已经成为保护民事权利的一种重要手段，是公力救济的必要补充。有的国家比如德国，对自助行为的规定还相当完善，不仅从总则上，而且在具体各编中都详尽规定了自助行为的行使条件、效力及禁止使用的情况，这对我国建立自助行为制度无疑具有很大的借鉴意义。

(二)我国历史上的自助行为制度

我国古代自有法律以来，关于自助行为制度也是有限制地承认。比如，我国唐宋时期就有“牵掣”和“役身折酬”制度。“牵掣”是指私力扣押，即负债不偿，债主可以自己夺取债务人的财物、奴隶或牲畜，但不得过本契(指债务额，即原本或原本加利息)，超过本契的，依超出部分按赃罪定罪处罚。如果没有超出债务额，尽管告到官府，也不受处罚。(《唐律疏议?杂律》“负债强牵摯畜产”条);“役身折

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酬”是指拘禁债务人本人及其户内男口，以劳务代偿债务，但需以家资已尽，无法清偿为前提(《唐杂令》)。

至近代清末修律以来，我国历史上草拟了第一部《大清民律草案》，该草案虽然是在日本学者松冈义正的协助下完成，但却没有象日本民法典那样否认自助行为，而是仿照德国民法典在总则编第八章“权利行使及担保”中用两个条文规定了自助行为。其第315条规定：“下列行为，以不及受官署援助并非于其时为之则请求权不得实行，或其实行显有困难者为限，不为违法行为：一、以自卫为目的，将某物押收、破坏或毁损者;二、以自卫为目的，恐义务人逃走而拘束其自由，或义务人于应容许之权利人行为而为抵抗权利人，摒除义务人所抵抗者。”第316条又规定：“依前条规定，将某物押收之者，须速向审判衙门声请保全财产之假扣押。但得为强制执行者，不在此限。”[②]然而，至北洋政府在1925年完成的《民国民律草案》，又取消了自助行为的规定。

后来，国民政府制定的民法典，才重新确立了自助行为制度。该法典沿袭德国民法典的规定，于第151条规定：“为保护自己权利，对于他人自由或财产，施以拘束、押收或毁损者，不负损害赔偿之责。但以不及受官署援助，并非不于其时为之，则请求权不得实行或其实行却有困难为限。”除一般自助行为外，法典还认可了一定条件下的特别自助行为。如出租人之留置权(第445条1项)、场所主人之留置

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可能。如不可起诉的请求权(德国民法典第762条规定的赌博、打赌所产生的请求权)、已满消灭时效期限的请求权以及不能执行的请求权(如夫妻同居请求权、因劳务契约所产生的劳务给付请求权)等，不属于可自助的请求权范围。对于还未届履行期限的请求权可否自助?笔者认为应当允许。例如债务人身欠巨资欲逃亡国外，在机场遇到债务人，此时，纵然债权人的债权还未界清偿期，倘若不允许其采取自助行为，则日后其债权必然无法实现。所以，债权人只需判断由于债务人的该行为会导致其日后难于实现债权利益，亦可实施自助行为。附条件或附期限之请求权只要代表了一定财产价值，仍得为自助行为[⑦]。

第三， 须不及请求公力救济。

这是允许自助行为的关键条件。之所以自助行为可以阻却其违法性，不构成侵权，就在于国家承认公力救济对公民的保护是不足的，需要私力救济的补充。不及公力救济可以是情况紧急，因路途遥远，待申请到救助早已时过境迁;或因机关假日，无法寻求公力救济;或因机关官僚主义的拒绝或拖延。关于最后一种情况,外国法律中有允许在这种情况下实施自助行为的判例。如日本昭和三十六年的一件案例中，甲从乙处借得土地，在该土地上建造工厂从事经营，但是土地的所有者由乙变成了丙，成为了新贷主的丙突然要求返还土地，甲以享有赁借权不予返还，丙很生气，就在土地的空地上建造住宅。甲请求

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警察予以解决，警察予以拒绝，这期间，住宅建成了。甲想如果丙住进去，事情就更难以解决，于是，自己毁坏了该住宅。名古屋高等法院认为该行为是正当行为[⑧]。该行为正是在司法人员懈怠渎职的情况下，甲无法通过公力救济保护自己的权利，这才实施自助行为的。如其援助之请求，被公力机关在无正当理由下拒绝时，视同不及受公力机关之援助。反之，若若拒绝援助有正当理由，只有于拒绝是由于程序上之瑕疵，始得为之。至于公力救济，应以请求权之性质及法律为其所定之保护方法而定，可以是刑事诉讼、民事诉讼以及行政诉讼上之方法，还可以是行政处罚法上之方法。

第四， 须非采取该行为，则以后权利无法实现或难以实现。 可以想到，纵然当时无法请求公力救济，若日后仍然有实现权利的相当机会，我们也不允许自助。但是，如果以后权利无法实现，例如将标的物转让给第三人，第三人有可能根据善意取得制度取得该物的所有权，则债权人的权利将会由于对方履行不能而丧失;或权利难以实现，如债务人在国内没有财产，欲逃往国外，则债权人的权利纵然不是无法实现，也是遥遥无期，困难颇多。如果是债务人有为无支付能力之虞，或有被宣告破产之威胁，也或者有被强制执行之原因者，不得成为自助的理由。此外，对于诉讼上的困难也不属于自助理由。 第五， 须采取恰当的自助方式。

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自助行为须采取恰当的方式，并限于必要的范围，是否恰当与必要，应根据客观情况确定：

(1)对于财产之押收。为了阻止义务人将物转移或带到其他任何权利人所无法控制的地方，或者为阻止义务人逃走，权利人可以将物拿走(如拿走自行车、拿走汽车钥匙)。可以扣押之物，包括文书，例如抵押证书、票据等。但在诉讼法上不得强制执行的财物，不得扣押。扣押并非质权，只是取得其占有，扣押后应申请强制执行或申请保全。 (2)对于财产之毁损。如有必要，权利人可以将物损坏(如把轮胎扎破)。惟须注意，扣押或毁损之财产，以属于债务人所有者为限，如属于他人所有，即使为债务人保管者，也不得扣押或毁损[⑨]。依自助行为之目的言之，与物的扣押相比，毁损只能视为补助性的救济措施，以便于为债务人之拘束或对其财物进行扣押。

(3)对债务人之自由施以拘束。在财产控制不足以维护权利的情况下，可以适当地对有逃亡嫌疑的债务人人身施以拘束，或者如果义务人不接受他有义务接受的行为，则可以强制他接受。在此过程中，如果由于无法避免造成债务人轻微的人身伤害，是可以理解和允许的，但不能造成严重的人身伤害或者造成义务人死亡。

(4)排除债务人之抵抗。对于有容忍义务之人所为之自助行为，例如义务人应容许他人由其地引水或为通行，而为妨害之行为，则权

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利得排除之。排除行为不仅可以对于物，而且也可以对人实施，但要以排除妨害所必需者为限。

第六，自助行为不得逾越保全请求所必要之程度。

任何方式的自助行为都必须掌握适当的限度，自助行为不能超出为了避免危险而要求的限度，在具有多种可能、而且和自助结果相应的措施时，只能采取给义务人造成尽可能小的损失的措施。一旦请求权得到保证，比如，义务人提供了足够的担保，就不能再继续采取针对义务人的措施。一般而言，扣押一物就可以保全请求权者，就不得扣押其他物。债务人虽有逃亡之虞，但扣押其物就可以保全其权利者，不得拘束其自由。义务人无财产可供扣押，又有逃亡之虞者，方可扣押义务人之护照或拘束其身体。扣押财产即可达目的者，不得毁损之，否则为自助过当，应负其责。 (三)实施自助行为的法律效果

符合上述要件的自助行为，即可产生阻却违法的后果，即既不构成犯罪，也不构成侵权，同时，对自助行为也不得为正当防卫。但是，如债权人误以为要件具备(误想之自助行为)，则行为人对于受害人负损害赔偿责任，纵然其错误并非因过失所致者，亦同[⑩](属于无过错责任)。如果债权人为自助行为时，违反了与公共利益相关之法律

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要件时，仍不能免于刑事责任，例如为阻止债务人而破坏道路或毁坏桥梁等。

须注意，实施自助行为后应及时申请国家援助。权利人将义务人的人身暂时拘禁、将财物扣押、毁损，只是一种应急手段，并未从根本上解决双方的权利义务关系。所以，权利人实施自助行为后，应及时向官署申请援助，否则，不仅不发生自助行为的效力，反而要求行为人承担侵权责任。第一，如为物之毁损者，于行为后，无须申请援助;第二，如为扣押他人财产者，应及时申请援助，例如申请强制执行或诉前保全。但是，为恢复其已成立的权利之原状态，则于自助行为后，无须申请援助。第三，拘束债务人身体自由时，应及时向当地法院移送，否则应负人身侵权责任，但已恢复其人身自由者不在此限。申请援助后，如果申请被驳回或者申请迟延，则行为人应负赔偿责任。 四、我国民法应当确立自助行为制度 (一)我国确立自助行为制度的必要性

第一，建立自助行为制度，有利于拓宽保护民事权利的渠道。在我国，按照现行法的规定，权利受到侵害后，除了事后要求侵害人承担相应的民事责任外，别无其它救济措施。在情况紧急、来不及请求公力救济之时，受害人只能眼睁睁地坐等自己的权利受到侵犯，而不能采取任何救助措施。如果承认自助行为的合法性，无疑为权利人增

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加了一条救济自己权利的新途径。此外，由于自助行为是在情势紧迫而来不及请求国家机关予以救助的情况下，依靠自己的力量，来保护自己的权利。所以，自助行为制度也是公力救济制度的必要补充。 第二，建立自助行为制度，有利于降低权利救济成本。公力救济的主要方式就是当事人依诉讼程序请求人民法院来决断是非，解决纠纷。为了保障这种程序的正当性，往往需要耗费大量的人力、物力和财力，这无疑加大了权利救济的成本。如果从立法上承认自助行为，在我们这样一个地域辽阔、司法资源有限的国家内，不仅有利于纠纷的解决，而且也将会最大化地降低司法成本的支出。正如托马斯?尤伦所说，“交易双方的权利越明确，合作的可能性越大，因监督控制所需的成本越低。” [11]

第三，建立自助行为制度，有利于划清合法行为与非法行为的界限，切实保障自然人与法人的合法权益，完善民事权利的保障制度。由于我国民法未对自助行为加以规定，因此在实践中，很多办案人员将正当的自助行为视为违法行为，致使权利人的合法权益得不到应有的保护;另一方面，由于对自助行为缺乏法律界定，导致自助行为往往失当，存在着许多滥用自助行为的现象。在现实中，债权人不顾法律的规定私扣财产或拘束人身以追索债权的事件频繁发生，有时还造成严重的危害结果。所以，建立民事自助行为制度，不仅有利于将自

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助行为纳入法制与秩序的轨道，而且也有利于运用法律手段解决因自助引起的大量纠纷。

第四，建立自助行为制度，是由我国的国情决定的。我国是一个地域广大、人口众多、交通不便、办案力量相对薄弱的国家，欲使众多的民事纠纷都能及时地通过公权力机关解决，人们的民事权利都能随时随地的受国家公权力的保护是不可的能的。得不到公力救济，又不允许权利人对不法侵害人或债务人采取应急措施，显然是不公平的，明显违反了民法的公平原则。所以，我国的国情决定了民法典必须建立自助行为制度。

(二)自助行为制度在我国民法典中的立法体例

在我国，有相当一部分学者认为，自助行为制度不应当正面作出规定，以免人们滥用自助权，导致矛盾的激化，因而只可作为侵权责任中的抗辩事由对待 [12]，我国几个民法典草案建议稿皆在侵权行为法编有关“抗辩事由”中规定了自助行为，这种立法体例很显然就是上述观点的反映。

我们认为，这种观点有待商榷。抗辩事由即为减免责任的事由，而自助行为也有阻却违法的效果，因实施自助行为给他人造成损失可以不负侵权责任。但是将自助行为作为免责事由，是无法取代正面规定自助行为制度的功能。因为：其一，将自助行为规定为免责事由，

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其前提条件是该行为已经符合侵权行为的要件，只不过可以免除责任而已，这无疑是对自助行为的否定;其二，将自助行为规定在侵权法中作为免责事由，并不能表明国家认可权利受到侵害的人有实行自力救济的权利，侵权法没有确权的功能。

基于上述理由，我们主张：第一，我国民法典应该在“总则”编中对自助行为作出一般规定，这样一方面可以从正面肯定自助行为的正当性与合理性，避免人们产生错误的认识{即认为自助行为属于侵权行为，只不过可以免除责任而已)，另一方面，可以为分则中规定特别自助行为提供法律依据，否则分则中的特别规定便成了无源之水;第二，除“总则”外，民法典的“债权”编应当规定特别留置权(如不动产出租人的留置权、营业主人的留置权等)，“物权”编中也应规定占有人的自力取回权和自力防御权。唯有如此，方可完善我国的自助行为制度。 注释:

[①]外国法制史资料选遍(上册)[Z].北京大学出版社,1985.408.

[②]大清民律草案、民国民律草案[Z].杨立新点校.长春:吉林人民出版社，2002.40.

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[③]史尚宽.民法上之自助行为[A]，史尚宽.中国法学论著选集[Z]. 台湾:汉林出版社印行，1977.

[④]王政勋.正当行为论[M].北京:法律出版社，2000.387. [⑤]俞可平.马克思的市民社会理论及其历史地位[J]，中国社会科学,1993,(4)

[⑥]史尚宽.民法总论[M].北京:中国政法大学出版社，2000.757.

[⑦]黄立.民法总则[M].北京:中国政法大学出版社，2002.529. [⑧][日]大塚仁.犯罪论的基本问题[M].冯军译.北京:中国政法大学出版社,1993.154.

[⑨]史尚宽.民法总论[M].北京:中国政法大学出版社，2000.761.

[⑩]黄立.民法总则[M].北京:中国政法大学出版社，2002.531. [11][美]托马斯?尤伦.法和经济学[M].张军译.上海三联书店,1993.136.

[12]刘士国.现代侵权损害赔偿研究[M].北京:法律出版社,1998.95.。

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出处:原文发表于《山西大学学报》2005年第6期

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