国际私法

国 际 私 法 日照钢铁在澳被罚1.14亿美元

因在2008年没有履行铁矿石长期协议中的采购义务，铁矿石生产商吉布森山铁矿向澳大利亚仲裁机构提起仲裁申请，称日照钢铁拒绝履行吉布森山铁矿的长期采购协议，对其造成了重大损失。经过仲裁，澳大利亚仲裁机构认定吉布森山铁矿胜诉，裁定日照钢铁须支付其1.14亿美元（约合1.2691亿澳元）的损害赔偿以及6%的利息和法律费用。 日照钢铁控股集团目前已聘请法律专家对裁决进行分析评估，并将于近期在澳大利亚提起诉讼。

第一章 国际私法概论 第一节 国际私法的概念 一、国际私法的调整对象 国际民商事关系的含义

国际民商事关系，又称国际私法关系，是指跨越或超越一国国界或一国法律调整界限的、涉及一个以上国家法律的民商事关系，以及对一国来说具有司法管辖权和仲裁管辖权的外国人之间的民商事关系。

即为国际民商事关系的范围

国际民商事关系的法律特点

1在国际民商事交往过程中产生； 2是广义的民商事关系；

3超越一国国界、涉及两个或两个以上国家法律； 4具有外国因素。

国际民商事关系与国内民商事关系的异同 相同点：都是私法关系；平等主体间；自治； 不同点：涉外性。 二、国际私法的范围

《民法通则》第八条

在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。

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本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。 《民法通则》

第143条 中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。 第144条 不动产的所有权，适用不动产所在地法律。 第146条 侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。

第147条 中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。

《民事诉讼法》第241条

因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。 三、国际私法的调整方法

直接调整的方法：外国人民事法律地位规范，程序； 间接调整的方法：冲突规范。 学界的不同意见 四、国际私法的定义

国际私法是以直接规范和间接规范相结合来调整平等主体之间的涉外民商事法律关系并解决涉外民商事法律冲突的法律部门。 五、国际私法与邻近部门法的关系 1国际私法与国际公法的异同 2国际私法与国际经济法的异同 3国际私法与世界贸易组织法的异同 4国际私法与国内民商法的异同 第二节 国际私法的渊源（了解） 一、国内法渊源 国内立法

外国人民事法律地位规范 冲突规范

国际民商事诉讼和国际民商事仲裁程序规范 中国关于国际私法的立法

《民法通则》第八章（涉外民事关系的法律适用）

《民事诉讼法》第四编（涉外民事诉讼程序的特别规定） 国内判例

判例在西方各国不同程度地起着国际私法渊源的作用。 判例不是中国国际私法渊源。 司法解释

我国的司法解释 1988年《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第七部分“涉外民事关系的法律适用”（第178—195条） 《通则解释》

１７８．凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的

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标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。

人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照《民法通则》第八章的规定来确定应适用的实体法。 １７９．定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以适用其定居国法律。

１８０．外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为 能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。

１８１．无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地国法律。 １８２．有双重或者多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。 １８３．当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所。当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。 １８４．外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。

外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。 １８５．当事人有二个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准；当事人没有营业所的，以其住所或者经常居住地为准。

１８６．土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，均应适用不动产所在地法律。 １８７．侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。 １８８．我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚而引起的财产分割，适用我国法律。认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律。 １８９．父母子女相互间的扶养、夫妻相互之间的扶养以及其他有扶养关系的人之间的扶养，应当适用与被扶养人有最密切联系国家的法律。扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地，均可视为与被扶养人有最密切的联系。

１９０．监护的设立、变更和终止，适用被监护人的本国法律。但是，被监 护人在我国境内有住所的，适用我国的法律。

１９１．在我国境内死亡的外国人，遗留在我国境内的财产如果无人继承又无人受遗赠的，依照我国法律处理，两国缔结或者参加的国际条约另有规定的除外。

１９２．依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。

１９３．对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：（１）由当事人提供；（２）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（３）由我国驻该国使领馆提供；（４）由该国驻我国使馆提供；（５）由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。

１９４．当事人规避我国强制或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外 国法律的效力。 １９５．涉外民事法律关系的诉讼时效，依冲突规范确定的民事法律关系的 准据法确定。 2007年《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》 国际条约

外国人民事法律地位规范

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关于外国人民事法律地位的国际条约 1950年《关于宣告失踪者的公约》 1951年《关于难民地位的公约》 1957年《已婚妇女国籍公约》

1961年《减少无国籍状态公约》1956年《承认外国公司、社团和财团法律人格的公约》 1968年《关于相互承认公司和法人团体的公约》 冲突规范

关于冲突规范的国际条约

1985年《国际货物买卖合同法律适用公约》 1930年《解决汇票与本票法律冲突公约》 1980年《关于合同义务法律适用的公约》

1979年《美洲国家间关于国际私法通则的公约》 国际民商事诉讼和国际民商事仲裁程序规范 关于国际民事诉讼与国际商事仲裁的国际条约 1940年《关于国际民事诉讼程序法的条约》 1954年《民事诉讼程序公约》

1968年《关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》

1965年《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书的公约》 1970年《关于从外国获取民事或商事证据公约》 二、国际法渊源 1国际条约

外国人民事法律地位规范； 冲突规范；

国际民商事诉讼和国际民商事仲裁程序规范。 2国际惯例

在外国人民商事法律地位规范方面（外国人必须遵守所在国法律）； 冲突规范（行为方式依行为地法）； 在程序方面（程序问题依行为地法）。 三、学说与一般法律原则 学说

一般法律原则

第三节 国际私法的基本原则、任务和作用 一、国际私法的基本原则

尊重国家主权原则 平等互利原则 有约必守原则 保护弱者利益原则

二、国际私法的任务与基本作用 第四节 国际私法的性质

一、国际私法是国内法还是国际法

国内法学派（民族主义学派） 国际法学派（世界主义学派） “二元论”学派（“综合论”学派） 二、国际私法是任意法还是强行法

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强行法观点

任意法观点 三、国际私法的性质

国际私法是国际法中一个具有强行性的部门法。 第二章 国际私法和国际私法学的历史发展 第一节 国际私法历史发展的含义和不同发展观 一、国际私法和国际私法学的历史发展的含义 国际私法和国际私法学的历史发展的含义 国际私法的法律史和学说史的联系与区别 二、国际私法的不同发展观及其不同描述

只从某地区范围和角度研究国际私法及其科学的发展历史 只笼统地说国际私法的发展史

区分法律史和学说史，分别加以研究 第二节 国际私法的发展历史 世界史的划分：

古代：1689年英国资产阶级革命成功之前 近代：1689-1917年俄国十月社会主义革命 现代：1917年之后

当代：通常说是二战之后 国际私法的历史（韩版教材）

萌芽阶段的国际私法（13世纪以前） 早期的国际私法（13—18世纪） 近代国际私法（19—20世纪） 当代国际私法（20世纪中叶以后） 一、国际私法的萌芽期（古代和近代）

古代萌芽状态的国际私法规范—《万民法》 近代萌芽状态的国际私法规范—《永徽律·名例》 二、国际私法的形成期（现代）

古文明国家的国际私法踏步不前 国际私法在现代资本主义的欧洲形成 1．1756年《巴伐利亚土地法》 2．1794年《普鲁士法典》 3．1804年《法国民法典》 4．1896年《德国民法施行法》

5．1834年美国斯托里的《冲突法评论》 6．1896年英国戴西的《法律冲突论》 三、国际私法发展期

国际私法的多元化发展趋势 国际私法的普及化趋势 国际私法的法典化趋势 国际私法的条约化趋势 国际私法的完善化趋势

第三节 国际私法学的发展历史 ★ 国际私法学的萌芽期

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★ 国际私法学的形成期 ★ 国际私法学的发展期 一、国际私法学的萌芽期

中国《唐律疏议》中的有关“疏议” 意大利早期注释学派的“注释” 二、国际私法学的形成期

意大利的法则区别说（公元13—15世纪） 历史条件：

经济贸易关系的发展（经济条件） 城邦的出现（政治条件）

后期注释法学派的兴起（理论准备） 不同城邦间法则的冲突（法制背景） 代表人物和主要观点

巴托鲁斯的主要观点：巴特鲁斯的理论是后期注释法学派研究成果的总结。 他主张把所有的“法则”分为“物的法则”、“人的法则”和“混合法则”。 “物的法则”是属地的，其适用只能而且必须及于制定者领土之内的物；“人的法则”是属人的，他不但应适用于制定者管辖领土内的属民，而且在他的属民到了别的主权者管辖领土内时，也应适用；“混合法则”是涉及行为的法则，适用于在法则制定者领土内订立的契约。 巴尔多的主要观点：巴尔多曾对巴特鲁斯的学说作了进一步的发展。 他主张取得权利和为法律行为的能力，应当受当事人的住所地法支配，而不应适用他的出生地法，因为在贸易发达的社会里，它对于确定一个人的能力，是一个更为实际的标准。 对于继承问题，他反对巴特鲁斯的主张，而趋向于认为所有关于继承的法则都是物的，并且主张应该重视死者的意图。 影响和评价：

该学说纠正了绝对属地主义的弊端，抓住了法律的域内域外效力这个法律冲突的根本点，首次站在双边的立场上来研究法律的适用问题，使国际私法后来能真正具有国际性。 这个学说在当时有利于对外贸易的发展，符合当时历史发展的需要，促进了处于萌芽状态的资本主义因素的成长，具有进步意义。 它所创立的一些基本冲突规范，对后来国际私法的形成和发展产生了重大影响，有的规则至今仍为世界各国采纳。所以，不少西方学者把巴特鲁斯称为“国际私法之父”。

但是，从根本上讲，一切法律关系都是人与人的关系，在现实生活中并无纯粹关于物和纯粹关于人的法则。因此，巴特鲁斯完全借助于法则的语法结构来划分“人法”和“物法”，使十分牵强的。

法国的法则区别说（公元16世纪） 历史条件：

16世纪，法国处于封建时期，每个封建领主在自己的领地内都握有一切权力，法国内部各地的法律极不统一。

16世纪以后，法国资本主义工商业已有相当的发展，与很多国家有着频繁的商业交往。但其内部各省仍处于封建割据状态，法律仍没有统一。

这期间，意大利的人文主义思想也开始传入法国。在这样的历史条件下，国际私法的研究中心从意大利转到了法国，产生了法国法则区别说。 代表人物和主要观点：

杜摩兰的观点：杜摩兰主张把法则分为人法、物法和行为法三类，但他认为，只有在不依据双方当事人的自主意思而直接取决于法律的强制性时，才有必要作这种划分。他也承认“物

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法”从物，“人法”从人。不过，他极力主张扩大“人法”的适用范围，而缩小“物法”的适用范围。

特别重要的是，杜摩兰提出了“意思自治原则”，他认为，在契约关系中，应该是用当事人自主选择的那一习惯法，即使当事人于契约中未作明示的选择，法院应推定其默示的意思，以确定应当使用的法律，即根据整个案情的各种迹象来判断双方当事人的意思所在。

达让特莱的观点：一切习惯法原则上都是属地的，仅在立法者境内有效，在其境外无效。 在适用属地原则的条件下也有例外，如关于纯属人的身份能力的法律，可例外适用属人法。 除了人法和物法之外，还有一种“混合法则”，即同一法则兼及于人和物两个方面。他认为“混合法则”也适用属地法。 影响和评价

杜摩兰的学说代表了新兴商人阶级的利益，在客观上有利于促进贸易的发展和统一市场的形成。杜摩兰的“意思自治”原则，已发展成为国际上普遍接受的确定契约准据法的首要原则。

达让特莱的思想反映了当时封建势力的要求，他极力推崇具有封建割据性质的地方自治，主张一切法律附着于制定者的领土。这在法律适用问题上几乎又回到了过去的绝对属地主义立场上，显然阻碍了国际私法的发展。 荷兰的法则区别说（公元17世纪） 历史条件：

资产阶级革命的胜利 资本主义经济的发展 国家主权观念的建立 代表人物和主要观点：

巴根多斯的主要观点：巴根多斯对达让特莱的学说推崇备至，他主张在解决法律冲突时，主要应依属地原则，他还从新的主权观念出发，认为在每一独立主权的国家，是必然有排除任何适用外国法的权力的，但是出于商业的需要，只要与本国主权与利益不相悖，出于一种礼让，也可以承认外国法的域外效力。 胡伯的主要观点：任何主权者的法律必须在其境内实施并且约束其臣民，但在境外则无效； 凡居住在其境内的人，包括常住的与临时的，都可视为主权者的臣民； 每一国家的法律已在其本国的领域内实施，根据礼让，行使主权权力者也应让它在自己境内保持其效力，只要这样做不致损害自己的主权权力及臣民的利益。 影响和评价：

胡伯继承和发展了达让特莱的学说，但胡伯的学说代表了新兴的资产阶级的利益，有一定的进步意义。

国际礼让说把国家主权思想引入 法则区别说中，把适用外国法的问题放在国家关系和国家利益的基础上来考察，这是适用外国法理论的进步。它对国际私法的发展产生了深远的影响。

但这种学说自身有不可解脱的矛盾性：它一方面要求保护自己的主权，另一方面又主张根据国际商业的要求，借国际礼让这一原则，使在自己管辖权下能有效行使的权利，在别的管辖权下也能得到承认。

第四节 国际私法和国际私法学的发展展望 “法律关系本座说”述评 了解当代主要国际私法学说的内容和观点 参考资料： 1.韩德培主编：《国际私法》，高等教育出版社、北京大学出版社2008年版。

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2.李双元主编：《国际私法学》，北京大学出版社2000年版。 第三章 法律冲突、冲突规范和准据法（全部） 案例：涉外继承纠纷案

案情：中国公民张某与刘某夫妇，1998年自费赴日本留学，2004年在日本某大学毕业并取得博士学位后，在日本定居并工作。2006年张某在日本遭遇不幸死亡。张某在北京的父母飞赴日本处理后事。其间张某的父母向刘某提出，要求获得张某的一半遗产，遭到刘某的拒绝。张某的父母遂向日本某法院提起诉讼，主张遗产继承。 主要争议：

张某的父母或妻子有无继承权？

张某的父母和妻子的继承份额各是多少？ 相关法律： 相关实体法

中国《继承法》第10条、第13条 1.继承顺序为：（1）配偶、子女、父母。（2）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。 2.继承顺序为： 同一顺序继承人继承遗产的份额均等。 《继承法》

第10条第1款 遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。

第13条第1款 同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。 《日本民法典》第887—889条、第900条 1.继承顺序为：（1）直系卑亲属；（2）直系尊亲属；（3）兄弟姐妹。 配偶恒为继承人，可随序继承。

2.继承份额为：同顺位的继承人有数人时应继分不同。 《日本民法典》第900条

同顺位的继承人有数人时，依下列规定确定其应继分：

1. 子女及配偶为继承人时，子女的应继分及配偶的应继分各位二分之一；

2. 配偶及直系尊亲属为继承人时，配偶的应继分为三分之二，直系尊亲属的应继分为三分之一；

3. 配偶及兄弟姐妹为继承人时，配偶的应继分为四分之三，兄弟姐妹的应继分为四分之一； 4. 子女、直系尊亲属或兄弟姐妹有数人时，其各自的应继分相等。但是，非婚生子女的应继分为婚生子女应继分的二分之一；同父异母或同母异父的兄弟姐妹的应继分为同父同母的兄弟姐妹应继分的二分之一。 相关冲突法

日本《法例》第26条

继承，依被继承人的本国法。 中国《民法通则》第149条

遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。 第一节 国际民商事法律冲突和适用外国法的理论 一、国际民商事法律冲突 法律冲突

法律冲突的含义：法律冲突是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。 法律冲突的产生原因：

不同社会制度的国家制定的法律本质不同。

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相同社会制度的国家的法律之间也存在差异。 一国内部不同部门制定的法律也会发生冲突。 社会发展变化引起新法与旧法之间的差异。 法律冲突的种类及其解决方法：

二．国际民商事法律冲突 国际民商事法律冲突的含义：国际民商事法律冲突，是对同一民商事关系因所涉各国民商事法律规定不同而发生的法律适用上的冲突。 国际民商事法律冲突的产生原因： 各国民事法律制度互不相同。

各国之间有着正常的民事交往，存在大量的国际民事关系。 各国承认外国人在内国的民事法律地位。

各国在一定条件下承认外国民事法律在内国的域外效力。 国际民商事法律冲突的解决方法： 冲突法解决方法

即通过制定国内或国际的冲突规范来确定各种不同性质的涉外民事关系应适用何国法律，从而解决民事法律冲突。它是解决国际民事法律冲突的有效方法。 实体法调整方法

这种方法是指有关国家间通过双边或多边国际条约的方式，制定统一的实体法，以直接规定涉外民事关系当事人的权利义务关系，从而避免或消除法律冲突。 二、适用外国法的理论（了解）

? 属人法和属地法相结合的原则 ? 法则区别说 ? 法律关系本座说 ? 既得权说

? 法律社会目的说 ? 最密切联系说

? 不成熟的实证主义——经验主义说 ? 国际交往互利说 第二节 冲突规范

一、冲突规范的概念、结构和类型

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冲突规范的概念

冲突规范的定义：冲突规范，又称为法律选择规范，是由国内法或国际条约规定的，指明某一国际民商事关系应适用何种法律的规范。 冲突规范的特点：

冲突规范不同于一般的实体法规范，它是法律适用规范。 冲突规范不同于一般的诉讼法规范，它是法律选择规范。

冲突规范是一种间接规范，因而缺乏一般法律规范所具有的明确性和预见性。 冲突规范的逻辑结构仅包括范围和系属两个部分。 冲突规范的结构

“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。”

“人格权，适用当事人的住所地法或者惯常居所在地法。” 范围：

范围，又称为连结对象、起作用的事实、问题的分类等，是指冲突规范所要调整的民商事法律关系或所要解决的法律问题。

通过冲突规范的“范围”可以判断该规范用于解决哪一类民商事法律关系。 系属：

系属，是冲突规范中规定 “范围” 应适用何种法律的那一部分。 其语词结构常表现为“??适用??法律”或“??依??法律”。 冲突规范的类型

单边冲突规范，是指直接规定适用内国法或某一外国法的冲突规范。 《合同法》

第126条第2款 在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。 《民法通则》

第134条 中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国的法律。 双边冲突规范,是指规定一个推定的系属，再根据此系属，结合实际情况去寻找应适用某一法律的冲突规范。 《民法通则》

第144条 不动产的所有权，适用不动产所在地法律。 《海商法》

第270条 船舶所有权的取得、转让和消灭，适用船旗国法律。 第272条 船舶优先权，适用受理案件的法院所在地法律。 《民用航空法》

第185条 民用航空器所有权的取得、转让和消灭，适用民用航空器国籍登记国法律。 重叠适用的冲突规范，是指系属中有两个或两个以上的连结点，他们所指引的准据法应同时适用的冲突规范。

1902年订于海牙的《关于离婚与别居的法律冲突和管辖权冲突公约》

第2条 离婚之请求，非依夫妇之本国法及法院地法均有离婚原因者，不得为之。 选择适用的冲突规范，就是其系属中有两个或两个以上的连结点，但只选择其中之一所指引的准据法加以适用的冲突规范。

分为无条件的选择适用的冲突规范和有条件的选择适用的冲突规范。

无条件的选择适用的冲突规范：1978年《奥地利联邦国际私法法规》第6条第2款 在国外举行的婚姻，其方式依结婚各方的属人法；但已符 合婚姻举行地法关于方式的规定亦属有效。

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有条件的选择适用的冲突规范：《民法通则》第145条 涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律， 法律另有规定的除外； 涉外合同的当事人没有选择的，适 用与合同有最密切联系的国家的法律。 三、连结点

含义：连结点，是冲突规范中用来将范围与特定国家的法律联系起来的因素。它是冲突规范借以确定涉外民事法律关系应当适用什么法律的根据，是选择准据法的媒介。 法律意义：

形式上，连结点是一种把冲突规范中的范围与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介。 实质上，它反映了法律关系与一定地域的法律之间存在着内在的实质的联系或隶属关系，它表明某种法律关系应受一定国家法律的约束，应受一定主权者的立法管辖。 分类：

主观连结点与客观连结点（是否以人的意思为基础） 动态连结点与静态连结点（是否能够变更） 单纯的事实概念与法律概念（是否由法律规定）

开放性连结点与硬性连结点（连结点的地理坐标是否确定） 选择：

连结点的选择，就是在一个法律关系诸多构成要素中，选择一个最能反映范围中所要解决的问题的本质，并以与之有最重要联系的要素作为连接点，指引准据法的选择，从而公平合理地解决涉外民事纠纷。 冲突：

连结点的冲突的含义

对于同一性质的法律关系，各国有时会规定同一个指引准据法的连结点，但它们赋予该连结点的含义却可能是不相同的。此时的同一连结点存在不同含义的现象即为连结点的冲突。

连结点的冲突的解决

对于连结点的冲突，需要通过“识别”来解决。 四、系属公式

含义：所谓系属公式,就是把一些解决法律冲突规则固定化，使它成为国际上公认或为大多数国家所采用的处理原则，以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题。亦称为“冲突原则”或“准据法的表述公式”。 几种常见的系属公式：

属人法，即以法律关系当事人的国籍、住所或惯常居所作为连接点的系属公式。 物之所在地法，即民事法律关系的客体物所在国家的法律。 行为地法，即法律行为等事实发生地所属法域的法律。

当事人合意选择的法律，即当事人双方自行选择的那个法域的法律。 法院地法，即审理涉外民事案件的法院所在地国家的法律。 旗国法，即旗帜所属国家的法律。

最密切联系地法，即与涉外民事法律关系有最密切联系的国家的法律。 案例：日本人在中国发生交通事故案

有一日本人驾驶我国牌照汽车，在中国武汉市中山大道发生车祸，撞到一菲律宾人，受害人乘飞机到新加坡以后死于新加坡。确定死因系车祸内伤所致。汽车保险由我国保险公司承保。该日本人在武汉有住所，被害人之利害关系人在武汉中级人民法院起诉，请求民事损害赔偿。 解析：

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冲突规范选择、适用准据法的一般过程

法院受理: 武汉中级人民法院以被告住所地或侵权行为地为管辖根据受理该汽车事故民事损害赔偿请求。 法律冲突:

法院地—中国法 驾驶人国籍-日本法 受害人国籍-菲律宾法 汽车牌照-中国法

损害事实发生地-中国法 损害结果发生地-新加坡法 冲突规范:

《民法通则》第146条

侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法。 《民通解释》第187条

侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。 解释连结点，寻找准据法:

侵权行为发生地和侵权结果发生地不一致时，中国法院可以选择其中之一，侵权行为地在中国。

第三节 准据法的确定 一、准据法的概念和特点

概念：准据法（applicable law），是国际私法中的一个特有概念，它是指经冲突法规范指引而用来确定涉外民事关系当事人的权利和义务关系的实体法规范。 特点：

准据法必须是能够确定当事人的权利义务关系的实体法。 准据法必须是经冲突规范指定的实体法。

准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而是一项具体的“法”，即具体的实体法规范或法律文件。

准据法不是冲突规范的结构的组成部分，它必须结合具体案情事实才能确定。 二．准据法的选择方法

? 依法律的性质决定准据法的选择 ? 依法律关系的性质决定准据法的选择 ? 依最密切联系原则决定准据法的选择 ? 依政府利益分析决定准据法的选择 ? 依规则选择方法决定准据法的选择 ? 依分割的方法决定准据法的选择

? 依当事人的意思自治决定准据法的选择

? 依有利于判决在国外的承认和执行决定准据法的选择 三、 确定准据法的几个特殊问题 时际法律冲突下准据法的确定

冲突规范发生时际冲突时准据法的确定 冲突规范的时际冲突

冲突规范的时际冲突，即法院地国的冲突规范在涉外民事法律关系确立后发生了变更。

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在冲突规范发生时际冲突时，一般依修改过的国际私法的规定，即依新的冲突规范的指引选择准据法。 连结点发生时际冲突时准据法的确定 连结点的时际冲突

连结点的时际冲突，是指法院地的冲突规范未变，但当事人的国籍、住所或物之所在地等连结点发生了改变的现象。

在连结点发生时际冲突时，各国一般根据不同涉外民事关系的性质，从有利于案件的公正合理解决出发，分别采取可变原则和不可变原则来处理。 土耳其《国际私法和国际诉讼程序法》第三条 除法律另有规定外，当需要依据国籍、住所或居所来决定法律适用时，则以审理案件时的国籍、住所或居所为准。 准据法发生时际冲突时准据法的确定 准据法的时际冲突

准据法的时际冲突，即虽然法院地的冲突规范未变，但其指定的准据法发生了改变的现象。

在准据法发生时际冲突时，准据法的确定分两种情况： 在因立法程序修改、废止或颁布新法而产生新旧法规不同的场合，一般应依准据法所属国的法律来确定。中国《国际私法示范法》第17条 本法规定应适用的法律，若发生变更的，不溯及既往。但法律另有规定的除外。 在涉外民事法律关系当事人依“意思自治原则”选择的准据法发生变更时，分别有适用新法和适用旧法两种观点。 区际法律冲突下准据法的确定

区际法律冲突：所谓区际法律冲突，就是在一个国家内部不同地区的法律制度之间的冲突，或者说是一个国家内部不同法域之间的法律冲突。 区际法律冲突下准据法的确定（三种方法） 直接依据所适用的冲突规范的连接点确定 根据准据法所属国的“区际私法”确定 前两种方法的结合

先决问题的准据法的确定

先决问题，又称附带问题，是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，如果必须以解决另外一个问题为先决条件，便可以把该争讼问题称为“本问题”或“主要问题”，而把需要先解决的另一个问题称为“先决问题”或“附带问题”。 先决问题的构成要件

主要问题依法院地国的冲突规范必须以外国法作为准据法。 需要先行解决的问题具有相对的独立性，可以作为一个单独的争议向法院提起诉讼，并且有自己的冲突规范可供援引。 在确定先决问题的准据法时，法院地国的冲突规范和实体规范与主要问题的准据法所属国的冲突规范和实体规范均不相同，从而会导致不同的判决结果。 先决问题的准据法的确定方法（两种主张）

依“主要问题”的准据法所属国的冲突规范来确定“先决问题”的准据法。

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依法院所属国的冲突规范来确定“先决问题”的准据法 第四章 与冲突规范的适用有关的制度（全部） 第一节 识别 一、识别的概念

识别，是指在适用冲突规范时，依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出“定性”或“分类”，将其归入一定的法律范畴，从而确定该援用哪一种冲突规范的认识过程。 二．识别冲突及其产生的原因 识别冲突的含义 识别冲突，是指由于法院地国法与有关外国法对同一事实构成作出不同的分类，采用不同国家的法律观念进行识别就会导致适用不同的冲突规范和不同的准据法的结果。

从法院地国的角度来看，识别冲突就是依内国法识别和依有关外国法识别之间的冲突。 常见的识别冲突问题

时效问题和举证责任问题是程序法问题还是实体法问题。

配偶一方对已死配偶的财产请求权是夫妻财产法上的问题还是继承法上的问题。 违背婚约是合同不履行还是侵权行为。

妻子的扶养请求权应适用夫妻财产法上的规定还是夫妻身份法上的规定。 无人继承的动产，财产所在地的国家是以最后法定继承人资格继承还是依物权法上的先占原则取得动产所有权。

禁止配偶间互为赠与的规定是婚姻的一般效力，还是夫妻财产法或合同法上的问题。 识别冲突产生的原因

不同国家对同一事实赋予不同的法律性质，因而可能援引不同的冲突规范。 不同国家往往把具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去。 不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义。 三、识别的依据

? 法院地法说 ? 准据法说

? 比较法学和分析法学说 ? 个案识别说 ? 功能定性说 ? 二级识别说 第二节 反致

一、反致的概念和种类 反致案例

一个住所在意大利的英国公民未留遗嘱死亡，死后留有动产在英国。因该项遗产继承发生纠纷，并诉至英国法院。 问：准据法如何选择？ 相关法律：

英国法：动产继承依被继承人的住所地法。 意大利法：动产继承依被继承人的本国法。 反致的概念

反致有广狭二义：广义的反致和狭义的反致。

广义的反致，是指在处理国际民商事案件时，法院根据本国冲突规范的援引，在确定准据法的过程中，没有援用外国的实体法，而是接受了外国冲突规范的援引，最终适用本国法或第二、第三、第四国的实体法，处理了案件的法律适用过程。

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反致的种类

反致（狭义反致）

反致，是指对于某一涉外民事案件，法院按照自己的冲突规范本应适用外国法，而该外国法中的冲突规范却指定应适用法院地法，法院结果适用了法院地国的实体法。AL 转致

转致，是指对于某一涉外民事案件，甲国法院依自己的冲突规范本应适用乙国法，而乙国的冲突规范指定适用丙国法，甲国因此适用了丙国法。 AL 间接反致

间接反致，是指对于某一涉外民事案件，甲国法院依自己的冲突规范应适用乙国法，依乙国的冲突规范又应适用丙国法，而依丙国的冲突规范却应适用甲国法，甲国法院因此适用了本国法。AL 双重反致 外国法院说，是英国冲突法中的一项独特制度，它是指英国法官在处理特定范围的涉外民事案件时，如果依英国的冲突规范应适用某一外国法，英国法官应“设身处地”地将自己视为在该外国审判，再依该外国对反致所抱的态度，决定应适用的法律。 AL 二、反致产生的条件

审理案件的法院认为，它的冲突规范所指向的某个外国法，既包括实体法，也包括冲突法。（主观条件）

有关国家的冲突法规则不一致。（法律条件） 致送关系没有中断。（客观条件）

三、反致的理论分歧与各国立法及国际条约 理论分歧

1．赞成的观点与反对的观点 2．评价

各国立法与国际条约关于反致的规定 1．各国立法 2．国际条约

四、我国的理论和立法对反致的态度 理论 法律实践

最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百七十八条

人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照《民法通则》第八章的规定来确定应适用的实体法。（《民法通则》中无关于反致的规定）

最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第一条 涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法。

第三节 法律规避 一、法律规避的概念

法律规避(evasion of law)，又称僭窃法律，或欺诈设立连接点(fraudulent creation of points of contact)，是指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某些连接点，以避开本应适用的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。 二、法律规避的构成要件

从行为主体上讲，法律规避是当事人自己的行为造成的。 从主观上讲，法律规避是当事人有目的、有意识造成的。

从规避的对象上讲，被规避的法律是本应适用的强行法或禁止性规定。

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从行为方式上讲，当事人规避法律是通过有意改变连接点或制造某种连接点来实现的。 从客观结果上讲，当事人已经因该规避行为达到了对自己适用有利的法律的目的。 三．法律规避的性质（两种主张） 独立论 基本观点

法律规避是一个独立的问题，不应与公共秩序保留问题混为一谈。两者虽然在结果上常常都是对外国法不予适用，但其性质并不相同。因公共秩序而不适用外国法，是着眼于外国法的内容和适用结果；因法律规避而不适用外国法，却着眼于当事人的虚假行为。 代表人物

克格尔（德国）、努斯鲍姆（德国）、巴迪福（法国） 部分论 基本观点

法律规避属于公共秩序问题，是后者的一部分，在不适用外国法而适用内国法时，两者的目的都是为了维护内国法的权威，法律规避可以视为公共秩序保留的一个附带条件。 代表人物

梅西奥（德国）、巴丹（法国） 四、法律规避的效力（三种情况） 肯定规避外国法的效力 仅仅否定规避内国法的效力 所有的法律规避行为均无效 五、我国关于法律规避的规定

最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194条

当事人规避我国强制或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。

最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第6条 当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为，不发生适用外国法律的效力，该合同争议应当适用中华人民共和国法律。 第五节 外国法的查明 外国法的查明的含义： 外国法的查明，（ascertainment of foreign law）,即外国法内容的查明，是指一国法院在审理涉外民事案件时，如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法，如何证明该外国法关于这一特定问题的规定。即一国法院根据本国的冲突规范指定应适用外国法时，如何查明该外国法的存在和确定其内容。 外国法的性质：

事实说（英美法系国家） 法律说（意大利、法国等） 折衷说（德国、日本等） 外国法的查明方法：

当事人举证证明（英美法系国家） 法官依职权查明

法官依职权查明，当事人予以协助 外国法无法查明时的解决办法： 直接适用内国法

类推适用内国法（英国、美国）

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驳回当事人的诉讼请求或抗辩（德国、美国） 适用相近或类似的法律（德国判例、日本判例） 适用一般法理（日本判例) 我国关于外国法的查明 :

最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百九十三条 对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：（1）由当事人提供；（2）由于我国订立四大协助协定的缔约对方的中央机关提供；（3）由我国驻该国使领馆提供；（4）由该国柱我国使馆提供；（5）由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国的法律。 《国际私法示范法》第十二条【外国法的查明】

中华人共和国法院和仲裁机构审理国际民商事 案件时，或者中华人民共和国行政机关处理国际民商事事项时，可以责成当事人提供或者证明本法规定应适用的外国法律，也可以依职权查明。不能查明或者经查明不存在有关法律规定的，适用与该外国法律类似的法律或中华人民共和国相应的法律。

第六节 公共秩序保留 一、公共秩序保留的概念

公共秩序保留(reservation of public order),是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。 公共秩序保留的两方面含义：

1．当外国法的适用与本国公共秩序相抵触时，排除或拒绝适用外国法；

2．由于涉及到国家或社会的重大利益、道德和法律的基本原则，对特定的法律关系必须直接适用内国法的某些规定，而根本不考虑援引冲突规范确定准据法。 二、公共秩序保留制度适用的条件 按内国冲突规范原应适用的外国法，如果予以适用将与内国关于道德、社会、经济、文化或意识形态的基本准则相抵触，或者与内国的公平、正义观念或根本的法律制度相抵触。 一国民法中的一部分法律规则，由于其属于公共秩序法的范畴，在该国有绝对效力，从而不适用与之相抵触的外国法。

按照内国冲突规范应适用的外国法，如果予以适用，将违反国际法的强行规则、内国所负的条约义务或国际社会一般承认的正义要求时，也可以根据使用该外国法将违反国际公共秩序为由，而不予适用。

三、公共秩序保留的实质与作用 公共秩序保留的实质

即国家在通过冲突规范调整涉外民商事法律关系的过程中用以维护其本国利益的一种重要工具。

公共秩序保留的作用 1．消极的否定作用

即当本国法院依冲突规范指定应适用外国法，而其适用结果与本国的公共秩序相抵触，便可排除该外国法的适用。 2．积极的肯定作用

即内国发的某些规定，由于涉及国家或社会的重大利益、道德与法律的基本原则，因而是必须直接适用的，从而排除了外国法的适用。 四、公共秩序保留的理论(自学） 主观说 客观说

五、公共秩序保留的立法（自学）

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间接限制的立法方式 直接限制的立法方式 合并限制的立法方式

六、公共秩序保留的司法运作（自学）

必须把国内民法上的公共秩序和国际私法上的公共秩序加以区别。

援用公共秩序保留不应与他国主权行为相抵触，并且不应与外国公法的排除混为一谈。 对于条约中的统一冲突规范，是否可以援用公共秩序保留来限制其效力。 在排除本应适用的外国法后，可否一律代之以法院地法。 七、我国立法中的公共秩序保留条款 《民法通则》

第一百五十条 依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。 《海商法》

第二百七十六条 依照本章规定适用外国法律或者国际惯例，不得违背中华人 民共和国的社会公共利益。 《民用航空法》

第一百九十条 依照本章规定适用外国法律或者国际惯例，不得违背 中华人民共和国的社会公共利益。

《国际私法示范法》第十四条 【公共秩序】 依照本法规定应适用外国法时，如果适用结果明显违背中华人民共和国的公共秩序的，则不予适用，可以适用中华人民共和国相应的法律。

第五章 国际私法主体

国际私法主体，即国际私法关系的主体，是指能够在国际民商事法律关系中享有权利和承担义务的法律人格者。

包括自然人、法人、国家和国际组织。 第一节 自然人

一、国籍和住所在国际私法上的意义

? 国籍和住所是判断某一民事关系是否是涉外民事关系的根据之一； ? 国籍和住所是指引涉外民事关系准据法的一个重要连结因素； ? 国籍和住所是决定自然人能享有某种外国人待遇制度的条件。 二、自然人国籍的确定 （1）国籍的冲突及其解决

国籍的冲突 国籍的冲突，是指一个人同时具有两个或两个以上的国籍或没有国籍的情况。 在国际私法上，一个人同时具有两个以上国籍的情况称为国籍的积极冲突；一个人没有国籍的情况为国籍的消极冲突。

国籍的冲突，完全是因为各国对国籍的取得、丧失和恢复所采取的制度不同。

国籍冲突的解决 积极冲突的解决

内国国籍与外国国籍冲突的情况：

国际上通行的做法是内国国籍优先，即认为该人是内国人，而以内国法作为他的本国法。 这种方法被不少国家的国内法和一些国际公约所采用。 外国国籍与外国国籍冲突的情况：

? 取得在先的国籍优先。

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? 取得在后的国籍优先。

? 当事人惯常居所或住所所在地国的国籍优先。 ? 最密切联系地国籍优先。 消极冲突的解决

以当事人住所地国家的法律为其本国法；

如当事人无住所或住所不能确定的，则以其居所地法为其本国法； 如居所也不能确定，有的国家规定适用法院地法，有的国家则要求当事人归化法院地国国籍。（2）我国对自然人国籍的确定的规定 1．不承认中国人具有双重国籍

《国籍法》

第三条 中华人民共和国不承认中国公民具有双重国籍。

第四条 父母双方或一方为中国公民，本人出生在中国，具有中国国籍。

第五条 父母双方或一方为中国公民，本人出生在外国，具有中国国籍；但父母双方或一方为中国公民并定居在外国，本人出生时即具有外国国籍的，不具有中国国籍。

第八条 申请加入中国国籍获得批准的，即取得中国国籍；被批准加入中国国籍的，不得再保留外国国籍。

2．关于国籍的积极冲突

最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》

第182条 有双重或者多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。

3．关于国籍的消极冲突

我国关于国籍消极冲突的规定 《国籍法》

第六条 父母无国籍或国籍不明，定居在中国，本人出生在中国，具有中国国籍。

第七条 外国人或无国籍人，愿意遵守中国宪法和法律，并具有下列条件之一的，可以经申请批准加入中国国籍：

一、中国人的近亲属； 二、定居在中国的； 三、有其它正当理由。

最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》

第181条 无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地国法律。 法例：

最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》

第１８２条 有双重或者多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。

《奥地利联邦国际私法法规》 第9条（自然人的属人法）

（二）无国籍人，或国籍不能确定的人，其属人法应是他有习惯居所的国家的法律。 日本《法例》

第12条第1款 债权让与对于第三人的效力，依债务人住所地法。 中国《国际私法示范法》

第20条 除本法规定的专属管辖权或者当事人依本法对管辖权另有约定的外，被告住所地或者惯常居所地位于中华人民共和国境内的，中华人民共和国法院对有关被告的一切案件享有管辖权。 美国法学会：《第二次冲突法重述》（1986年修订本） 第27条 对自然人的司法管辖的依据

一州有权以下述一项或数项为依据，对自然人行使司法管辖权：

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（1）所在 （2）住所 （3）居所

三、 自然人住所的确定

（1）自然人住所的冲突及其解决

? 住所的冲突 住所的冲突，是指一个人同时具有两个或两个以上的住所或一个人无住所或住所不明的情况。前者为住所的积极冲突，后者为住所的消极冲突。 ? 住所冲突的解决

积极冲突的解决 以个人的意思选择住所； 以法院所在地的住所为准； 根据法律关系的性质确定； 根据住所冲突的具体情形选择：

内国住所与外国住所冲突时，内国住所优先；

外国住所与外国住所冲突时，根据住所取得的时间，或以先取得者为住所，或以后取得者为住所，或以当事人现在居所地为准；

当事人无居所的，则以其父或母的的最后住所地为准。

消极冲突的解决 关于消极冲突的解决，各国普遍采用的方法是以居所地代替住所。 ? 我国关于住所冲突的的规定

最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》

第183条 当事人的住所不明或不能确定，以其经常居住地为住所；当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。

（2）我国关于住所冲突的的规定

《民法通则》第15条 公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所地不一致的，经常居住地视为住所。 第二节 法人

一、 法人国籍的确定

? 确定法人国籍的标准 确定法人国籍的理论和标准 设立地主义 含义

依设立地（登记地）决定法人的国籍。 理由

（1）国家的批准和登记创造了法人； （2）登记地容易辨识，确定不移；

（3）非经登记地国同意，法人不能变更国籍。 资本控制主义 含义

依法人资本实际控制国决定法人的国籍。 理由

应透过表面现象，看法人实际为哪一个国家所控制，为哪一国家的利益服务。 住所地主义

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遗嘱依遗嘱人死亡时的属人法。

适用遗嘱人立遗嘱时或死亡时的本国法奥地利第30条

立遗嘱的能力和遗嘱的有效性的其他要件依死者为该法律行为时的属人法。如该法不认为有效，而死者死亡时的属人法认为有效时，以后者为准。 区分动产与不动产分别适用魁北克 第3098条

动产继承适用死者最后住所地法，不动产继承适用物之所在地法。 遗嘱方式的法律适用 单一制

《泰国国际私法》第40条

遗嘱方式，依遗嘱人本国法，或依遗嘱地法。 区别制

不动产遗嘱方式适用不动产所在地法，动产遗嘱方式适用的法律（遗嘱订立地法或立遗嘱时或死亡时遗嘱人的住所地法）比较灵活。（英、美、日等国） 遗嘱内容和效力的法律适用

适用遗嘱人立遗嘱时或死亡时的本国法 适用遗嘱人立遗嘱时或死亡时住所地法 动产与不动产分别适用法律（区别制） 遗嘱解释的法律适用

一般认为遗嘱解释应受遗嘱实质要件准据法的支配 。 遗嘱撤销的法律适用

适用撤销时遗嘱人的本国法《日本法例》第27条

遗嘱的成立及效力，依立遗嘱时遗嘱人本国法；遗嘱的撤销，依撤销遗嘱时遗嘱人本国法。

适用撤销时遗嘱人的住所地法 《泰国国际私法》第42条 根据撤销遗嘱的不同方式适用不同的法律 如英国，（1）对新遗嘱是否全部或部分废除旧遗嘱，取决于后遗嘱是否有效成立；（2）对其他撤销方式，又分动产和不动产适用不同法律；（3）因事后结婚而使遗嘱被撤销，适用遗嘱人婚姻住所地法。

四、关于遗嘱和继承的海牙公约 关于遗嘱和继承的海牙公约的内容

为了统一各国关于遗嘱和继承的冲突法制度，海牙国际会议曾先后制定了三个公约，即：

1961年《遗嘱处分方式法律适用的公约》 该公约对遗嘱处分方式的法律适用作了相当灵活和宽松的规定，即遗嘱方式只要符合下列法律之一，即为有效：（1）立遗嘱地法；（2）遗嘱人立遗嘱时或死亡时的国籍国法；（3）遗嘱人立遗嘱时或死亡时的住所地法；（4）遗嘱人立遗嘱时或死亡时的惯常居所地法；（5）关于不动产的遗嘱，适用该不动产的所在地法。

1973年《遗产国际管理公约》 该公约规定了“国际证书”制度，即凡由死者生前惯常居所地的缔约国的有关机构依公约所附格式及自己的法律作出的证书，应得到其他缔约国的承认。证书载有遗产证书持有人（或遗产管理人）的姓名以及他依据一定的法律，有权对所有遗产证书中的有体或无体动产为有效的法律行为，并得为这类遗产的利益从事活动的权利。

1988年《死者遗产继承的准据法公约》 该公约是三者中最有影响者，除了遗嘱的方式、遗嘱人的能力、夫妻财产制以及非继承方式获得财产权益以外，一切遗产继承的法律适用问题，均由该公约调整。该公约确立的

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基本制度是：

采取了同一制，在立法上较好地协调了同一制与分割制两种不同的制度。

采用以惯常居所地为主的复合连结因素与最密切联系原则相结合确定应适用的法律。 将意思自治原则纳入继承领域，允许被继承人生前指定适用于遗产继承的法律。 肯定了转致制度。

规定了区际和人际法律制度以及公共秩序保留制度。 关于遗嘱和继承的海牙公约的意义:

上述公约表明了有关遗产继承的国际私法的三个发展趋势： 1．趋于采用同一制；

2．被继承人选择法律的权利的确立； 3．有利于遗嘱有效规则的出现。

五、我国关于跨国遗嘱继承法律适用的规定 现行法无明确规定 《国际私法示范法》

关于遗嘱继承法律适用的规定 第一百四十二条【立遗嘱能力】

立遗嘱能力，适用立遗嘱人立遗嘱时的本国法、住所地法或者惯常居所墙法。

依前款规定，如果立遗嘱人无立遗嘱能力，而依立遗嘱行为地法有立遗嘱能力，视为有立遗嘱能力。 第一百四十三条【遗嘱方式】

遗嘱方式符合下列法律之一的，即为有效： (一)立遗嘱人立遗嘱时的行为地法；

(二)立遗嘱人立遗嘱时或者死亡时的本国法； (三)立遗嘱人立遗嘱时或者死亡时的住所地法；

(四)立遗嘱人立遗嘱时或者死亡时的惯常居所地法；但涉及不动产的，适用不动产所在地法。 第一百四十四条【遗嘱内容和效力】

遗嘱内容和效力，适用立遗嘱人明示选择其立遗嘱时或死亡时的本国法、住所地法或者惯常居所地法。立遗嘱人没有选择法律的，适用上述法律中最有利于遗嘱成立的法律。

第三节 无人继承财产的处理

一、无人继承财产和跨国无人继承财产的概念 无人继承财产：

跨国无人继承财产：

二、跨国无人继承财产的法律适用

跨国无人继承财产的法律冲突(识别规则和归属) 无人继承财产识别的冲突

无人继承财产归属的冲突:

先占权主义（英国、日本、法国、奥地利等）

即根据国家领土主权，国家将无人继承财产视为无主物，通过先占权而取得无人继承财产。 继承权主义（德国、瑞士、瑞典、意大利等） 即将国家作为最终的法定继承人取得无人继承财产。

跨国无人继承财产的法律适用 无人继承财产识别的法律适用 适用被继承人的本国法

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适用被继承人的住所地法 适用无人继承财产所在地法 无人继承财产归属的法律适用 适用被继承人的本国法（德国） 适用财产所在地法（英国） 采用区别制

三、我国关于无人继承财产归属及其法律适用的规定 《继承法》第32条

无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家所有；死者生前是集体所有制组织的成员，归集体所有制组织所有。

《民法通则意见》第191条

在我国境内死亡的外国人，遗留在我国境内的财产，如果无人继承又无人受遗赠的，依照我国法律处理，两国缔结或者参加的国际条约另有规定的除外。

中国公民在外国死亡后财产处理案

吴某是上海某大学教师，1988年辞职后到日本留学，1990年即将回国时在日本被车撞致死。其妻周某以全权代理人的身份，在吴某哥哥的陪同下，到日本料理后事。经日本律师的努力，周某得到下列赔偿：（1）“逸失利益”，即假定吴某健在到退休时可获得的经济收入30万元；（2）精神损害赔偿费30万元；（3）对自行车的赔偿1000元；（4）吴某在日本投保了人身保险，获得保险金10万元。周某带着总共70余万元回到上海。对这笔钱的分配，吴某的父母及兄弟姐妹与周某发生争议。吴某的父母及兄弟姐妹以周某及其女儿为被告，向中国法院起诉。

请问：（1）本案应如何识别？（2）中国法院应如何解决法律适用问题？是统一适用还是区分不同关系分别确定其准据法？（3）该70余万元是否是遗产？应该如何分配？

第十七章 国际民事诉讼法 一、国际民事诉讼法概述

国际民事诉讼和国际民事诉讼法

国际民事诉讼 概念

国际民事诉讼，也称涉外民事诉讼，是指含有国际因素，或者从某个主权国家的角度来说，含有涉外因素的民事诉讼。

国际民事诉讼中的国际因素 ①诉讼当事人中有外国人； ②诉讼客体是涉外民事法律关系； ③引用的证据具有涉外因素；

④法院按国际条约或内国冲突法的规定应适用外国法； ⑤诉讼请求是外国法院的判决的承认或执行； ⑥诉讼程序涉及的是国际司法协助等。 国际民事诉讼法 概念

国际民事诉讼法是指规定国际民事诉讼程序的各种 法律规范的总和。 内容

①外国人的民事诉讼地位规范；②国际民事管辖权规范；③国际民事诉讼期间和保全规范；④国际司法协助规范。 渊源

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我国的国际民事诉讼法的渊源

（1）国内立法；

（2）国际条约；主要国际条约 1954年《布斯塔曼特法典》（海牙）

1958年《关于承认与执行外国仲裁裁决公约》（纽约）（《纽约公约》）（1986年加入） 1954年《民事诉讼程序公约》（海牙） 1965年《协议选择法院公约》（海牙）

1965年《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》（海牙）（《送达公约》）（1991年加入） 1968年《关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》（布鲁塞尔）

（1970年《民商事案件国外调取证据的公约》海牙）（《取证公约》）（1997年加入） 1980年《国际司法救助公约》（海牙）

1971年《民商事案件外国判决的承认和执行的公约》及其《附加议定书》（海牙） （3）司法判例； （4）国际惯例。

国际民事诉讼法的基本原则

国家主权原则

一个国家有权通过立法的形式对该国境内的所有诉讼活动和行为进行规范； 外国人在该国境内进行诉讼活动都必须遵守当地国家的诉讼法规范；

有关国家可以根据自己的国家利益、社会利益规定对某些案件行使专属管辖权。在司法方面，一个国家的法院有权依据其本国的诉讼法规范受理并审理有关的案件。 一个国家及其财产在国外享有司法豁免权。 国民待遇原则:

我国关于国民待遇原则的规定 《民事诉讼法》第5条

外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。

外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利，实行对等原则。

在国际民事诉讼法领域，国民待遇表现为一个国家把给予其本国国民的民事诉讼权利，也给予在本国境内的外国人。

国民待遇原则包含两个方面的内容：一是外国人在内国境内享受与内国国民同等的诉讼权利，承担同等的诉讼义务；二是外国人在内国境内享受的诉讼权利不能超出内国国民所能享受的权利范围。

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遵守国际条约和尊重国际惯例原则

国家在制定国内国际民事诉讼法规范时应考虑到本国所参加、缔结或加入的国际条约的有关规定，应考虑到国际社会在有关方面的习惯作法；

国家的司法机关在审理有关国际民商事法律争议时应该优先适用其所参加的国际条约的有关规定，或在没有明确的国际立法和国内立法规定的情况下，应该参照国际惯例对有关争议作出公正的处理。 《民事诉讼法》第236条

中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。

二、外国人的民事诉讼地位 外国人民事诉讼地位的概念

外国人的民事诉讼地位是指一国根据内国法或国际条约的规定，赋予外国人在本国境内享有民事诉讼权利，承担民事诉讼义务的实际状况。 外国人民事诉讼地位规范的内容

外国人民事诉讼地位的国民待遇原则 含义

即一国赋予在本国境内的外国人享有与本国国民 同等的诉讼权利、承担与本国国民同等的民事诉 讼义务的原则。 各国的实践

①在所缔结或参加的国际条约中规定。 ②在国内的立法中规定。 我国的实践:

在《民事诉讼法》中明确规定 《民事诉讼法》第５条

外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。

外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，在华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利实行对等的原则。 在相关的双边司法协助条约规定

中比《民事司法协助的协定》第１条第１款

在民事方面，缔约一方的国民在缔约另一方领域内，享有与另一方国民同等的司法保护，有权在与另一方国民同等的条件下，在另一方法院起诉。

外国人的诉讼行为能力 外国人诉讼行为能力的概念 外国人诉讼行为能力的法律适用

关于诉讼费用的制度 诉讼费用担保制度

诉讼费用担保的概念

诉讼费用担保是指外国人或在内国未设住所的人在内国法院提起民事诉讼时，应被告的请求或根据内国法律的规定，由内国法院责令原告就诉讼费用提供的担保。 诉讼费用担保的实践类型

以国籍为标准，外国人作为原告均应提供诉讼费用担保。

以住所为标准，凡住所在外国的人（包括住所在外国的本国国民）在内国提起诉讼，均应提供诉讼费用担保。

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地法冲突的判决通常不能生效（控制）。 代表人物

戴西、莫里斯 物权性质说 基本观点 该说认为，由于物权为对物的支配权，所以这种直接的支配权只能在物之所在地成立并实现。

代表人物

翁格（奥地利） 我国学者的观点

我国学者一般认为，物权关系依物之所在地法，是物权关系本身的性质所决定的。具体而言：

首先，物权关系为人与人之间的关系，各国统治者从维护本国利益出发，总是希望以自己的法律来调整与支配同位于本国境内的物有关的物权关系。 其次，物权关系也是一种人对物的直接利用的权利关系，权利人为了最圆满地实现这种权利，只有适用标的物法所在地的法律最为适当。

再次，物权关系的标的只是物，标的物只有置于其所在地的法律控制下，物权才能得到最有效的保障。

最后，对处于某一国家的物去适用其他国家的法律，在技术上有许多困难，会使物权关系变得更为复杂，影响国际物权关系的稳定。 三．物之所在地的确定 有体物之所在地的确定 不动产所在地的确定

不动产所在地为不动产在物理上的处所。 动产所在地的确定

（1）动产所在地为动产在物理上的处所。 （2）运动或运输中的物之所在地。

在冲突规范中，对一些特殊的动产物权关系的法律适用作例外规定，即不以物之所在地这一连结点为法律适用的根据，而以其他的连结点代替。 （立法例:

意大利：第五十二条 【运送中的物权】 运送中的物的物权由目的地法支配。 土耳其：第二十三条 【物权】

（二）运输中财产的物权适用财产送达地法律。) 在冲突规范中对动产所在地加以实践上的限定。 (立法例:

土耳其：第二十三条 【物权】

（三）动产场所的变化和尚未取得的物权，适用财产最后的所在地法律。 埃及：第十八条

占有、所有以及其他物权，不动产适用不动产所在地法，动产适用导致取得或丧失占有、所有或其他物权的原因发生时该动产所在地法。) 无体物之所在地的确定

对于无体物之所在地，一般情况下，应认为是在该项财产能被追索或执行的地方。 四、物之所在地法的适用范围

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物为动产与不动产的识别 物权客体的范围 物权的种类和内容 物权的变动 物权的保护方法

五、物之所在地法适用的例外

运送中的物的物权关系的法律适用适用送达地法 ★意大利:第五十二条 【运送中的物权】 运送中的物的物权由目的地法支配。 适用发送地法 ★捷克斯洛伐克

第六条 依照契约运送的货物，其权利之得失，依该标的物发运地法。 适用所有人本国法 ★泰国:第十六条

（二）但把动产运出国外时，依起运时其所有人本国法。 船舶、飞行器等运输工具之物权关系的法律适用 适用登记注册地法或旗国法或标志国法。

德国:1999年《德意志联邦共和国关于非合同债权关系和物权的国际私法立法》第四十五条 【运输工具】

（一）对空中、水上和轨道交通工具的权利适用来源国法律，即 １）对于飞行器为国籍国。

２）对于水上交通工具为注册登记国，否则为船籍港或船籍所在国。 ３）对于轨道交通工具为入境许可国。

外国法人终止或解散时有关物权关系的法律适用

外国法人终止或解散时，其财产的清理和清理后的归属问题适用其属人法。

但是，外国法人在内国境内因违反内国的法律而被内国撤销时，则不一定适用其属人法。 遗产继承的法律适用

单一制的遗产继承的法律适用 ★日本:第二十六条 【继承】 继承适用被继承人的本国法。 区别制的遗产继承的法律适用 ★泰国：

第三十七条 不动产继承，依财产所在地法。

第三十八条 动产继承，不论法定继承或遗嘱继承，都依被继承人死亡时之住所地法。 外国国家的财产的法律适用

外国国家的财产问题，适用该财产所属国的法律。（国家财产豁免原则） 六、中国关于物权法律适用的规定 《民法通则》

第一百四十四条 不动产的所有权，适用不动产所在地法律。

最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》 180．土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，均应适用不动产所在地法律。 《海商法》

第二百七十条 船舶所有权的取得、转让和消灭，适用船旗国法律。

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第二百七十一条 船舶抵押权适用船旗国法律。船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间，设立船舶抵押权的，适用原船舶登记国的法律。

第二百七十二条 船舶优先权，适用受理案件的法院所在地的法律。 《国际私法示范法》 第二十三条 【物权】

对因物权纠纷提起的诉讼，如争议财产所在地位于中华人民共和国境内，中华人民共和国法院有管辖权。

第七十六条 【动产与不动产的区分】

动产与不动产的区分，适用物之所在地法。 第七十七条 【不动产物权】

不动产物权，适用不动产所在地法。 第七十九条 【动产的取得与丧失】

动产的取得与丧失，适用权利取得或者丧失时物之所在地法。 第八十条 【有形动产所有权的转移】

有形动产买卖中所有权的转移，有约定的，适用约定的法律。没有约定的，适用买方控制货物时物之所在地法律。买方控制货物前，适用当时的物之所在地法。 案例：英格利斯诉谢尔伍德案

一个英国商人指示他在俄国的代理商采办某种货物，该代理商便按照英国商人的指示买到货物，并把货物提交给那个英国商人租的船舶。在该船离开俄国港口之前，英国商人破产。于是，俄国代理商扣留了货物。按照英国法，货物的所有权已转移给英国商人，该代理商无权扣留货物；但按照俄国法，该代理商仍然是货物的所有者，并允许他扣留货物。1801年，英国法院在审判该案时，适用了俄国法，判决俄国代理商有权扣留货物。 问：本案中，英国法院适用俄国法的依据是什么？ 案例：霍普尔诉古姆案

某甲在美国建造了一些船舶，经过登记注册，他把它们抵押给自己的债权人霍普尔，并且在国籍证书上背书注明该项抵押，然后把船舶送到英国出卖。后因背书有碍船舶在英国出卖，甲和霍普尔协商议定，以后抵押权不在证书上以背书载明。随后，一条新船建造出来，甲把它抵押给霍普尔，并送往英国。按照有关美国法，霍普尔取得了有效的权利。该船在英国被甲卖给古姆。霍普尔在英国法院向古姆提起诉讼，主张该船转让给古姆无效。1867年，英国法院审理该案时认为，该船的所有权转让给古姆是否有效，是一个由新的物之所在地（英国）法决定的问题。而根据英国的国内法，该船的所有权是可以不顾霍普尔的抵押权而有效地转移给古姆的。最后，法院适用了新的物之所在地法即英国法处理了该案。 第十一章 合同之债的法律适用 第一节 国际合同及其法律冲突 一、国际合同的概念 二、国际合同的法律冲突

第二节 国际合同准据法的确定

一、国际合同法律适用的历史沿革及理论分歧 国际合同法律适用的历史沿革：

第一阶段（13─19世纪）即以缔约地法为主，单纯依空间连接因素确定合同准据法的阶段。这一阶段采用的主要连接点是缔约地。

第二级段（19─20世纪）即以意思自治为主，强调依当事人的主观意向确定合同准据法的阶段。

第三阶段（20世纪以来）即以意思自治为主而以最密切联系原则为辅的合同自体法阶段。

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国际合同法律适用的理论分歧 ： “分割论”与“单一论” 对于同一合同来说，“单一论”主张对整个合同适用同一法律；“分割论”主张不同的方面适用不同的法律。

对于不同性质的合同，“单一论”主张不分类型，统一确定其准据法；“分割论”主张适用不同的法律。

“主观论”与“客观论”

凡主张应当适用当事人自主选择的法律的观点，称为“主观论”或“意向论”。该派认为，在民事法律关系方面，当事人既然有权按照他们自己的意志和协议创设某种权利义务，他们当然也有权决定适用于它们之间的协议的法律。

凡认为合同的成立与效力总是与一定的场所相联系的，因而最适合于合同的法律，应该是合同关系在那里“场所化”了的地方的法律。 二、合同准据法的确定方法 意思自治原则

含义 ：国际私法上的意思自治原则，是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同准据法的一项法律选择原则。 意思自治原则的产生和发展：

14世纪，当事人意思自治观念出现。（波伦亚大学 萨利塞） 15世纪，当事人意思自治原则开始萌芽。（巴黎大学 罗朱斯·库尔蒂乌斯）

16世纪以后，当事人意思自治原则不断发展，逐渐成熟，并被许多国家的理论和实践所接受。

意思自治原则的具体运用：

支配当事人选择法律的效力的法律 适用法院地法

适用当事人选择的法律

适用当事人没有作出法律选择时将会适用的法律 由法院裁量

当事人选择法律的时间

既可以在订立合同时也可以在订立合同后选择。 在订立合同后选择或变更选择的，不得使合同归于无效或使第三人的合法利益遭受损害。 当事人选择法律的方式

承认明示选择，否认默示选择（土耳其、尼日利亚、秘鲁等）

有限度的承认默示选择（荷兰、美国等）

承认默示选择（法国、英国、德国、瑞士、奥地利等） 当事人选择法律的范围

当事人依意思自治原则选择的法律，应是实体法，而不包括该国冲突法。

空间范围（合同与所选法律的客观联系） （1）所选择的法律与合同存在客观联系。（欧陆学者） （2）所选择的法律与合同不必存在客观联系。（英国等大多数国家） 最密切联系原则与特征性履行方法 最密切联系原则

最密切联系原则的起源和发展 最密切联系原则的含义 在合同的法律适用方面，最密切联系原则是指，合同应适用的法律是合同在经济意义或其

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他社会意义上集中地定位于某一国家的法律。

最密切联系原则的特点 最密切联系原则仍然采用连接因素作为媒介来确定合同的准据法。不过，起决定作用的

不再是固定的连结点，而是弹性的联系的概念。 最密切联系原则能够提高法律适用的灵活性，有利于国际交往和公正合理的对待当事人的利益。

最密切联系原则赋予法官较大的自由裁量权，易于导致主观随意性，减损法律适用结果的确定性和可预见性，并影响案件的公正。 特征性履行方法

特征性履行方法的含义 特征性履行方法，是指在涉外合同的当事人未选择适用于合同的法律时，根据合同的特殊性质确定合同法律适用的一种方法。其实质在于通过考察合同的功能，尤其是合同企图实现的具体的社会目的，确定各种合同所具有的特殊功能，即它的特征性履行，并最终适用与特征性之债务履行人联系最密切的法律。

特征性履行方法的立法模式 列举式

即在当事人没有选择法律的情况下，把合同按其性质和种类加以划分，根据特征性履行方法分别确定各种合同应适用的法律。

立法例：南斯拉夫

第十九条 除本法或国际协定另有规定者外，合同当事人选择的法律为适用于合同的法律。 第二十条 如未选择应适用的法律，而案件的具体情况也未指向其他法律，应适用的法律为： 1）动产买卖，依承诺时卖方的住所地法或其主要事务所所在地法。

2）工程合同或建筑合同，依承诺时完成工程者或承包人承诺时的住所地或其主要事务所所在地法。 ??

20）其他合同，依承诺时要约人的住所地或其主要事务所所在地法。

概括式

即在当事人没有选择法律的情况下，根据最密切联系原则来确定合同准据法，而依特征性履行方法确定最密切联系地法。

立法例：瑞士

第一百一十七条 【没有选择法律时】

（一）没有选择法律时，合同由合同与之有最密切联系的国家的法律支配。

（二）应作特征性履行的当事人一方的习惯居所地国家，或者，如果合同是在进行行业或交易活动中订立的，其营业地国家视为合同与之有最密切的联系。 （三）特征性履行特别作如下理解： 1）在让与合同中，为让与人的履行。

2）在有关物或权利的使用合同中，为给予使用的一方当事人的履行。 3）在委任合同中、承揽合同及其他提供劳务的合同中，为劳务的履行。 4）在保管合同中，为保管人一方的履行。

5）在保证或担保合同中，为保证人或担保人的履行。

合同自体法

合同自体法（the proper law of contract）的含义 戴赛（Dicey）认为，合同自体法是指合同当事人意欲使合同受其支配的法律，因此，合同自体法应该由当事人意思自治来决定。

韦斯特莱克（Westlake）认为，合同自体法就是支配合同内在有效性和效力的法律，它就是

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