中国法制史讲义

法律史专题

主讲：郭 建

电子邮箱：jguo@fudan.edu.cn 教学博客：http://gjzfs.ycool.com/ 绪论

课程性质 研究方法 学习意义 参考书目 课程性质

法学基础课程 首次开设

研究方法

历史发展的视角——反对庸俗进化论

比较的方法——注重的是同时代的比较，不同参考系，防止“关公战秦琼” 文化人类学的角度——注重相对性社会学分析角度——利益集团“合力”下的法律演进

进化树

简单——复杂——更适应环境

但当环境剧烈变化时，复杂的生物灭绝可能性更大 历史的讲述路径

科学思维模式

简化自然界或社会为某些元素 分析元素相互作用 预测运动的结果

社会科学≠实验科学 进行实验的道德障碍 无法隔绝实验对象

对于实验的观察恰恰是对于实验的最大干扰 推来拉去的“合力”下的社会演进 正确的反面≠错误

学习意义

了解中国在法制方面的国情，增强建设具有中国特色的社会主义法制国家的信心。 通过比较学习进一步掌握和巩固部门法知识。 扩充文化常识，提升人文素养，促进独立思考

知识≠有用≠物质利益

技能——通过物化的手段将想法变成物质 ——有可能带来物质利益

思维模式——产生新的想法并向他人传播 ——一般来说不创造物质利益 “纯知识”——满足人类与生俱来的好奇心 ——一般来说消耗物质利益 人科（智人科）动物的特色

一般动物主要快感来源：食、色——保证生存与繁衍 智人科动物：食、色之外的“发现”触发最强烈的快感

——诱发不断的创新——保证族群的不断改变生存方式主动应付环境变迁 智人走出非洲

直立人几十万年不变的工具 智人的磨光石器

智人在欧亚大陆的扩张

6万—3.5万年前的项链工艺非洲——西伯利亚大草原鸵鸟蛋制品 参考书目

孟得斯鸠《论法的精神》，商务印书馆1958年 梅因《古代法》，商务印书馆1959年

《外国法制史资料选编》，北京大学出版社1980年 彼得罗·彭梵得《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年 瞿同祖《中国法律与中国社会》，中华书局2002年。

D.布迪C.莫里斯《中华帝国的法律》，江苏人民出版社1993年。 霍贝尔《原始人的法》，贵州人民1992年 勒内·达维德《当代主要法律体系》，上海译文出版社1984年 叶士朋《欧洲法学史导论》，中国政法大学出版社1998年 哈罗德·伯尔曼《法律与革命》，中国大百科全书出版社1993年 艾伦·沃森《民法法系的演变及形成》，中国政法大学出版社1992年 程汉大《英国法制史》，齐鲁书社2001年

卡德里《审判的历史》 ，当代中国出版社2009年

基本教材：郭建、姚荣涛、王志强《中国法制史》，上海人民出版社2007年 任课教师的书 《中华文化通志·法律志》（第一作者），上海人民出版社1997年 《中国财产法史稿》，中国政法大学出版社2005年

《中国法律思想史》（主编），复旦大学出版社2007年 法律史专题第一讲 国家与法的起源 文化人类学角度的“法律” 有普遍知晓的规范

有专门的解决纠纷的机制 有专门处罚违规的机制

原始习惯与法

一切动物都具有生存与繁衍的行为模式 人类是社会性动物

人类依靠大量后天学习获得的行为规范来组成社会，这些规范称为“习惯” 在社会生产力发展的推动下，由习惯到法律的演变经历了很长的时间 国家与法起源的动力与驱动机制

祭祀的作用

至高神地位的抬升，融合各血缘部落

仪式的繁缛化——成为最重要的行为规范——“礼” 专业祭司集团的形成

触犯禁忌（塔布）——最古老的犯罪 中国古代生殖——祖先神 古埃及的太阳神

南美阿兹特克人祭祀太阳神 南美纳斯卡的巨型图案 复活节岛的巨石神像

战争的作用

集中指挥——专制君主权力的来源 战场纪律成为重要的规则 战俘成为劳动力来源

对于战俘的伤害与标记成为刑罚的来源 “刑起于兵”

部族首领的地位不断强化

象征杀戮权力的斧钺——演变为国王的象征 俘虏与奴役

早期法律的特征

全凭口头传诵记忆——保存于贵族或祭司之口——“秘密法”时期 内容庞杂，夹杂生活习惯、神话传说

各部族之间差异极大，外来人无法知晓当地法律 没有统一的执法机构

成文法的前提

人口流动导致的部族人口杂居，外来人口逐渐取得经济及社会地位，形成公开并统一法律的社会压力

文字的普及，成为人与人而非仅仅人与神的信息交流媒介 出现政治强权，军事占领下的强行统一法律 苏美尔女神像与王室档案库

3800年前的法典

现存最早最完整的古代法典。

汉穆拉比国王公元前1792—1750。 结构：序文、正文282条、结语。 礼的演变示意：

中国古代成文法 法典以律为名的意义

原指以竖笛定音转指音律，因其不以人意志为转移，也可泛指自然规律。 “律”表示法典，具有不可任意更改的含义。

古代雅典的法律公布

公元前621年“德拉古法”编纂并公布成文法于石碑。

公元前594年“梭伦改革”公布法律于16块板榜。以后定期公布。

古罗马12表法 古罗马的法律

古代的习惯法：ius ——iustum（正义） ——ius civile（市民法） ——ius naturale（自然法）

——ius gentium（万民法）制定法：lex（议会通过的规范） leges（制定法的统称）

法律符号的诞生——独角兽

南亚次大陆古哈拉帕文化（距今5000年前）印章上的独角兽形象 哈拉帕文化城市遗址及浴室复原图 西方文化里的独角兽传说

独角兽最早的文字记载，来自希伯来传说，最初被译作monokeros，后来才演变成英文中的unicorn。

古希腊传说:独角兽生活在印度、南亚次大陆，是一种野驴，身材与马差不多大小，甚至更大。他们的身体雪白，头部呈深红色，有一双深蓝的眼睛，前额正中长出一只角，约有半米长。独角兽力大无比，足以用角刺死大象，狮子是它的劲敌。

《旧约》中记载，独角兽因没赶上诺亚方舟，被洪水淹死绝种。

在欧洲中世纪的时候，独角兽成为“权利”、“高贵”和“纯洁”的象征，又被视为陪伴帝王的神物。在18世纪初，英格兰与苏格兰合并时，英格兰的豹和狮子与苏格兰的独角兽同成为大不列颠帝国皇家军队的徽章形像

欧洲民间传说，视独角兽为少女的宠物,它喜爱把脑袋靠在少女的裙摆上入睡 中国独角兽的传说源流

《墨子》一书提到楚国有以羊定案。 大约在战国时期形成獬豸的传说。

后世独角兽传说的两个分支：（1）镇墓兽（2）法官象征

中国古代的獬豸神兽

甘肃武威出土的东汉铜獬豸 唐乾陵獬豸石像

明孝陵中的獬豸石像

法律符号的诞生——天平

古埃及“亡灵书”中的天平阿穆神玛特女神的羽毛

法律符号的诞生——正义女神

古希腊神话中的秩序神忒弥斯Θεμι / Themis 蒙目的女神 justitia 睁眼的 1658年夸美纽斯《世界图解》

“正义被描绘成稳坐在正方形的石上，因为它必须是不可动摇的。就像要让一个人无法看到一样，用蒙眼布将眼蒙上。为了留下另一个立场，塞住他的左耳。为了处罚发和制裁坏人，右手始终握着利剑和缰绳。其次，有一架右侧放着功绩、左侧放着报酬的天平，取得两者之间的相互平衡，从而如好马加快鞭一样，促使好人实现美德。在签订契约时，互换诚实、遵守协定和约束。把保存和借出的东西归还原处。不让每个人拥有的东西受到别人的偷盗和损伤。这就是正义的规则。那些事情在摩西十诫的第五和第七戒律中是被禁止的，通过绞架或车裂的刑车，正当地加以处罚。”

法律史专题第二讲 法律的体系

法律演进的图示

不同的法律体系的动因 梅因描绘的法律进化图谱：习惯——成文的习惯法——法律的拟制——衡平——立法（制定法）

中国的例外：

战国开始的成文法（制定法）传统

一般的“定律”

法典化程度与政治集权程度成正比，与政治权力分散程度成反比 法典化程度与文化知识集中程度成正比，与文化普及程度成反比 法典化程度与职业文官制度成正比，与法官专业化程度呈反比

中国古代律令体系

“律”，反面、消极、处罚性的法典。

“令”与“领”字同义。具有引导、教育的意义。正面、积极、引导性的以规定国家政治及社会生活各方面的制度为主的法典。 “律以正罪名、令以存事制”。 律典沿革图 令典沿革图

皇帝发布的单行法规

秦汉的“诏令”。本朝有效→被认为具有永久普遍性的编为律。

唐代的“敕”。仅有临时、特定效力 →定期编为“格”，具有永久、普遍的法律效力。

宋代的“敕”。时常发布的为“散敕”，一般几十年一次“编敕” →成为法典 金元的“条格”。直接具有永久、普遍的效力。

明代的“条例”。明初为本朝有效的单行法规，1500年后编为《问刑条例》，具有永久性效力。

罗马帝国时代的法律体系 （法学家的划分）

公法——造福于公共利益与私人的法律。 私法——调整私人之间利益关系的法律。

私法体系又可分为：

（1）市民法——适用于罗马公民；

（2）最高裁判官法——适用于帝国所有自由人； （3）万民法——适用于一切人类。裁判官法与万民法被认为是“自然法”的体现。 私法又可分为人法、物法、债法。 帝国的法律体系

原罗马城邦习惯法——12表法为代表。 议会的立法以及元老院的决议。 裁判官的告示。

皇帝的敕令（帝国时期）。 法学家的学说与解释。 法典。

罗马的“议会”

库里亚会议：原罗马的30个“胞族”旧贵族会议，原有广泛的权力，后仅可推选某些高级官员。

百人团会议：193个百人团代表，原为战争机构，后具有宣战、税收、推选执政官等权力。主要控制于贵族阶层。

平民会议：原罗马4个部落“特里贝”平民会议，推选“保民官”。公元前287年以后逐步获得公法及私法的制定权。

元老院：由担任过执政官、保民官等重要公职者组成。有关于殖民地及罗马统治地区的立法权。

罗马议会的立法程序

公元前2世纪形成惯例：由高级官员或议会代表提出立法申请书 ——指定起草并提交 ——表决通过 ——元老院批准 ——复制表牌悬挂于柱廊公布。 裁判官的告示

公元前367年设裁判官，裁决公民请求司法援助的事项。

公元前242年设“外事裁判官”，公元前227年设行省裁判官，负责非公民的司法

援助事项。

公元前241年后裁判官得以创设新的诉讼方式。

裁判官以“年度告示”形式创设大量新的民事财产方面法律。

129年后裁判官告示进行汇编，不再是仅仅年度有效，并颁行于帝国全境。 皇帝的敕令

敕谕：对于全帝国发布的公法、私法法令。 敕裁：对于向其申诉的案件的裁决指令。 敕示：对于官员训示与指令。 敕答：对于法律事项的批示。

罗马法学家

公元1世纪开始出现

（1）答复：解答私人及公共机构有关法律问题的咨询； （2）办案指导：但并不直接参与辩论； （3）编撰：起草法律文件； （4）著述。

426年“引证法”，

规定“五大法学家”（巴比尼安、盖优士、乌尔比安、保罗斯、莫特斯丁）的解释为权威解释，如其中有不一致意见，取决于多数；仍有疑问，以巴比尼安学说为准。

法 典

3世纪开始出现法规汇编。

483年首次由皇帝下令编纂的法典《狄奥多西法典》。

《查士丁尼法典》：按年度汇编的历代皇帝敕令，12卷,2664条。528—534年。 《学说汇纂》：历代法学家著述摘录。50编。503—533年。 《法学阶梯》：法学教科书。4卷。533年。

《新律》：查士丁尼死后编纂的新法令，12卷。按内容分卷。565年。 英国法律系统 英国习惯法： 原盎格鲁·撒克逊以及诺曼人各部族的习惯法。汇编的有《埃塞伯特法》等。 习惯：1275年立法规定1189年前的“远古习惯”具有强制力。如提不出反驳证据则认定习惯存在。

判例法——普通法

普通法：由王室法官判例组成的通行于全国的法律。 起源于1066年后诺曼王朝法官巡行审判制度。

普通法词义：（1）通行于全国的法律，（2）与衡平法相对、由普通法法官判例组成的法律，（3）由英国发展到其他一些国家的判例法体系。

判例法——衡平法

衡平法：由王室大法官判例组成的法律。

起源于1329年王室设立大法官审理普通法不予救济的案件。因强调“衡平”原则而得名。

1616年后也成为严格的判例法体系。 与普通法的区别：

（1）尊重普通法，填补前者的漏洞； （2）“对人起作用”，可发布禁令； （3）专属法院，无陪审制。

1875年后允许法院同时引据两大判例法。 制定法 “宪章”：

贵族、城市等与国王的合约。 诏令：国王发布的诏令。

条例：国会通过的立法。近代成为主要的法律形式。改称法律。 制定法与判例法的关系：

（1）近代以来制定法权威优于判例法，

（2）制定法的解释与贯彻实施仍然受到判例法的制约。

学说

法学家的著述：总结、归纳判例，得出普遍的原则。成为权威的解释而被法院引证，具有强制力。

1187年格兰维尔《论英格兰王国的法律与习惯》， 1268年布拉克顿《英国的法律与习惯》， 1644年柯克《英国法总论》，

1769布莱克斯通《英国法释义》等。 判例法“遵从先例”原则 1850年严格化：

（1）上级法院不受下级法院判例约束， （2）初审法院不受同级司法机构命令， （3）每个法院必须遵从上级法院判例， （4）贵族院（上议院）受自己判例约束。

先例“判决理由”——强制性的约束力，由引用的法官分析解释。 英国法特色

存在强大的法律职业集团。 “法官造法”。 变革缓慢。

以渐进改良代替急剧变革。

体系庞杂。没有明确的系统分类。

注重程序。“救济先于程序”。程序中心。重视经验和实际操作。 术语独特。

法典法与判例法

中国式的“有治人无治法”

法律史专题第三讲 国家与法的纠缠

马克思主义国家观

国家是“从社会中产生但又自居于社会之上并且日益同社会脱离的力量”

国家是对人的自由本性的“异化”。这种“异化”集中表现为国家与个人之间的利益冲突。

国家将人们被动地服从社会自然分工的消极作用制度化和法制化。

行政官僚实际上是国家中的一个“特殊的闭关自守的集团”，具有超越国家的“普遍利益”之上的“特殊利益”。

——如何从社会“劫持者”转变为“管理者”、进而转变为“合同受托管理人”？ 法治的关键实质：控制、进而制约国家机构本身的集团利益。 途径：

1.分权——体制外与体制内 2.财政控制 3.外部监督

分权：主要是军权的分离 古地中海区域

城邦国家时期的“执政官” 任期限制为一年 并列的执政官制度

斯巴达

长老会议为最高权力机构，30名长老，

其中2人为国王，平时主持祭祀及训练，战时率军出征。 审判刑事案件

民众大会，30岁以上男子，每月一次会议，鼓噪通过长老会议决议，选举并罢免国王和5个监察官。 监察官监察国王及民众。

雅典

公元前443—429 “伯里克利宪法”

以民众大会为最高权力机关，年满20岁公民参加会议给予津贴。

500人会议为执行机关，执政官从中抽签产生。

“10 将军”为军事权力机关，向民众大会负责。将军无津贴。 司法：

a陪审法院，30岁以上公民抽签5000人组成，

b民事法院：有简易庭和40人法院，按争议标的而定。 c上诉法院：“600人法庭”。 罗马共和国的分权

集权制国家

国王——军事指挥权全面压倒祭司集团势力 出现职业官吏队伍 “法治”的实践

中国古代的“德主刑辅” 集权下的 “三权分立” 唐代的决策分权 宪政的开始

约翰王与1215年“自由大宪章” 英格兰威尔士 城堡遗址分布

英国国会

1256年《牛津条例》。贵族、骑士、教士、市民等胁迫英王亨利三世签订。同意组织国会。

1265年首届国会。以各地领主、主教、各郡骑士、各城市各2名代表组成。 1295年“模范国会”。爱德华一世为筹措战费召开。1297年国会正式获得征税的批准权。

1343年开始区分上（贵族）、下（骑士与平民）两院。

权力制衡

来自于势力平衡存在难以消灭又互存利益的势力集团

——帝王、诸侯、教会、城市各势力集团形成不无限制使用暴力的共识 以协议代替枪炮，以分赃代替独吞，以文斗代替武斗 关键：以金钱控制军权与行政权

西方对于政府/官吏权利的制约 《美国宪法》对财政的规定

《美国宪法》中，“借款”出现1次，“拨款”出现2次，“款项”出现1次，“公款”出现1次，“账目”出现1次，“货币”出现6次，“税”字出现28次。宪法将税收、

借款、铸币、拨款等财政大权赋予国会，并要求“除根据法律规定的拨款外，不得从国库提取款项”（第一条第九款第七项），政府财政直接受到宪法的约束，一旦国会拒绝拨款，政府机构就要关门。事实上，无论是联邦政府还是邦国政府，政府机构因为无钱办公而关门的事都发生过。

美国宪法对于政府权力的限制

《美国宪法》及其27条修正案中，共有79个“不得”（shall not或no shall或Neither… nor shall），除了第十三条修正案中的“不得”（“奴隶制和强迫劳役都不得存在”）兼有针对地方政府和白人民众的性质，其余78个“不得”都是针对国家机构和公职人员的。《美国宪法》中出现过6个“禁止”，只有第十八条中的两个“禁止”是针对民众的。 近代法治国观念的图解

控制论的基本原理

以来自被控制对象的信息来实现系统的稳定 来自执行系统的反馈难以纠正误差

独立反馈—鉴别系统的重要性：缩小决策误差，实现负反馈，防止振荡出现 控制论原理基本框图 社会信息反馈的通道 媒体 议会

大学与学术研究机构

决策的目标

巨大系统的控制：难以最优化，合理化已是不易，非劣化——防止最蠢的决策 少数服从多数： 1.代表更多的利益

2.使决策平庸化，但可以预防风险，避免最差的决策 3.分担责任

法治国理念的实质

需要各势力集团具有行为的底线愿意妥协——通过交换来获取利益 愿意共享权力

愿意遵守公开、稳定的协议

法律史专题第四讲 身份等级的确定 社会的等级 等级划分方式

依照部族血统，出生地决定 依照血缘关系，遗传与继承

依照宗教信仰及在宗教活动中的作用

依照有否战功 依照财产的多少

依照是否有能力通过标准化考试

斯巴达等级 斯巴达公民。组成“平等人公社”，每月聚餐一次。不能支付聚餐费用者降格为“基帕米伊翁”，丧失公民权。

庇里爱克人。结盟的部落居民，有自己土地的私有权，以及参军权利。但不能成为公民

“希洛人”。被征服的当地土著居民，为斯巴达国家的农奴，每年纳贡1/2收成。斯巴达定期实行“克里普提”（秘密勤务）袭杀其中最强悍者。

古雅典的等级

“提秀斯改革”：公民分为贵族、农民、手工业者。身份世袭。

“梭伦改革”废除原氏族贵族，改以财产划分公民：富农、骑士、中农、贫农，各自承担兵役和公共费用。

“伯里克利宪法”：废除出任官职的财产资格限制，公民平等。

仅父母均为雅典公民者才可以是公民。否则为无公民权的“外邦人”。 奴隶没有任何权利，被视为财产。

古罗马人法——身份等级

公民的等级：公元前510年“塞维阿·图里阿改革”，将旧3个氏族部落改为地域性的4个部落。公民按照财产划分为4个等级（第5等级“无产者”）分别服兵役。 外邦人：与罗马同盟的城邦的自由民。212年“卡拉卡拉敕令”：凡帝国境内自由民均为罗马公民。

人法——人格

人格：自由权、市民（公民权）、家族权（家父权、夫权）。 人格变更：

大变更：丧失自由权； 中变更：丧失市民权； 小变更：丧失家族权。

名誉减损：因犯罪、重婚而导致，不可作证、选举、服兵役。

人法——奴隶制度 法律地位被视同财产。

奴隶因出生随母亲身份、或被俘、自卖而为奴。早期12表法规定：可以因负债不能清偿、窃盗被捉、逃避登记户口、被家父出卖为奴。 帝国后期禁止虐待、残杀奴隶。

解放方式：法官面前、登记为自由人、遗嘱（不得超过100人）等。

战国前的中国社会

特权阶层：氏族血缘贵族集团垄断。天子、诸侯（公、侯、伯、子、男）、卿、大夫

——垄断所有政治经济权力

平民阶层：“士”、“国人”（本部族成员）——“庶人”、“野人”（外部族成员） ——前者有一定议论政治、参与权力 贱民阶层：奴婢

身份全部世袭，不可更改 特权阶层之一：贵族

贵族：依靠世袭获得特权地位的社会集团

中国历代贵族制度基本特点

（1）并不垄断、甚至不直接参与政治统治

（2）往往没有直接统治的地域，仅有固定经济收入

（3）贵族往往采用“减等继承”制度，几代以后失去贵族身份

特权阶层之二：职业官僚

形成于战国时期，来源于游士以及书吏。 向平民开放的非世袭特权阶层 秦汉以俸禄数量划分等级

魏晋后九品等级。一般七品为基层主管、四或五品为部门主管，三品以上为地方及中央部门主管

享受八议、上请、官当、赎等法律特权 具有各级别的生活待遇标准制度

特权阶层之三：士大夫

汉代确立的察举及辟召制度，选拔读书人为官僚 魏晋南北朝的“九品中正制”

隋唐科举制度后正式形成经过统一考试、具有出任官职资格的读书人集团 享有特权：不受体罚，不承担徭役，可委托代理诉讼，一定生活标准等等。 平民阶层

农：没有特权身份的农村人口。需要承担赋税与徭役，必须申报户口，不得自由迁徙

工：往往编为特别户籍，承担无偿为政府服务制造的义务 商：明以前往往被规定特殊户籍，有歧视性待遇

贱民阶层之一：依附人口

具有与主人人身依附关系的特别户籍人口

唐代“部曲”。不得离开主人，主人可成家庭的“转易”，不可侵犯主人，主人即使杀死仅徒一年。与平民侵犯各增减一等。 明清“雇工人”，大多与主人有“靠身文书”，确立为“义男”、“养女”。与平民侵犯“同凡”，主人杀死仅徒二年。

贱民阶层之二：奴婢

汉以前罪犯均为官府奴婢。官府勤杂“隶臣妾”。汉以后逐渐减少。 私人奴婢：

（1）唐宋法律地位“资财”、“畜产”，无人格。与平民侵犯加减二等。主杀奴徒一年。

（2）明清法律无明确定位。平民不得蓄奴，平民与奴婢相侵犯无加减法。主杀奴徒刑。

奴婢可有家庭，有财产，有可能被解放，跟从主人姓氏。 贱民阶层之三：贱业从事者

倡、优、皂、卒。即色情与政府勤杂从业者。

因违背最基本的孝道而遭社会唾弃，为习俗上之贱民。业内通婚。 法律的歧视待遇：脱业三代后才可参加科举考试。

小结：中国古代身份法的特点

身份的划分与宗教、种族（在少数民族皇朝统治时期为例外）、财富无关 身份的确定主要依靠政权的设定

部分允许身份合法（甚至非法）转换 法律史专题第五讲 亲属法

中国古代亲族范围

直系：己身上溯高祖、曾祖、祖、父，下至子、孙、曾孙、玄孙，合为九代 旁系：同高祖以内的所有亲属构成旁系，号称“九族” 宗亲、外亲、姻亲三大类。

亲属的等级以为其去世时应穿着的丧服为标志，“服制”。共划分5个等级，号为“五服”

亲族的法律效力

刑事上的连坐（缘坐）与容隐

亲属身体侵害严格按照亲疏、尊卑、长幼进行加减处罚 亲属财产侵害则按照亲疏逐级减轻处罚 民事继承与“立嗣”，亲属先买权

行政法上的户籍、回避、任子、恩荫等制度

宗族组织

宗族：由各个同姓同宗家庭组成的社会团体。 编修宗族谱牒

设置族产：有近代民法“法人”意义的独立财产。号为“义庄”、“祀田”等等。其制度由范仲淹首创。族产主要由族人捐赠设立，出租外姓佃户耕种，收取租谷。收益用于（1）救济族人（2）兴办教育（3）祭祀祖先。 制定家法族规 定期祭祀祖先

婚姻制度

一夫一妻多妾制

成立要件：父母之命、媒妁之言

程序要件：六礼与三礼

解除婚姻要件：男方单方面解除婚姻“七去”不顺父母、无子、淫、妒、有恶疾、多言、窃盗。限制条件为“三不去”：有所娶无所归、与更三年丧和前贫贱后富贵。 “义绝”与和离

敦煌出土文书

乡百姓某专甲放妻书一道

盖须伉俪情深，夫妇义重。幽怀合卺之欢，叹司……牢之乐。夫妻相对，恰似鸳鸯双飞；并首花颜，共生两德之美。恩爱极重，二体一心。死同棺椁于坟下。三载结缘，则夫妇相和；三年有怨，则来作仇隙。今已不和相，是前世冤家；反目生嫌，作为后代增嫉。缘业不通，见此分离，聚会二亲。 夫与妻物色具各书之已归。 一别相隔之后，更选重官双职之夫。弄影庭前，美逞琴瑟合韵之态。解缘舍结，更莫相谈。三年衣粮，便畜献柔仪。 伏愿娘子千秋万岁。 时次某年月日

小结：中国亲族法特色 集中于父系的亲属划分 等级划分细致

亲属关系中突出的“相对性”原则 有意忽视家庭财产的规范

古埃及亲属法

婚姻：一夫一妻制。契约婚制，妇女以自己名义立约，离婚自由，但丈夫提出离婚，妻子可得到财产补偿。 家庭：母亲为“家庭统治者”。生活费用应由丈夫提供，妻子得保留自己财产权利，丈夫以自己财产作为担保。

亲子关系：子女从母姓，母系亲属为尊。妻未生育，丈夫可与女奴同居，生子视为养子，获得自由身份。

古巴比伦亲属法

契约婚制，家长立约，男方缴付聘金（契约定金性质，男方毁约丧失，女方违约退还）。

丈夫为家长，可惩罚家庭成员，直至出卖。可单方面休妻。但女方保留嫁妆财产所有权。

财产继承诸子均分，女儿可得相当的嫁妆。 古希伯来人亲属法 一夫一 妻制

父系家长制。可将妻子子女抵押借债。为子女主婚。 买卖婚制。 转房婚制。

继承：长子优份（份额加倍）。无遗嘱继承法。

古雅典

一夫一妻制。

契约婚制，以女方父亲与男方立约、男方支付聘礼形式。 妇女地位极低下，丈夫可单方面休妻。

古罗马婚姻法

市民法：“终身结合，神与人事的共同关系。”法典：“一男一女以永续生活为目的之结合。”

婚龄：男14岁、女12岁。

市民法方式“有夫权婚姻”，由家长订立婚约，男方提交聘礼，毁约则丧失；女方毁约4倍（后改2倍）返回聘礼。直系以及6亲等（后改为3亲等）内旁系亲属不得成婚。

万民法方式“无夫权婚姻”，女子移居或户籍登记、男方宣誓等方式即可成立。 古罗马离婚

有夫权婚姻丈夫或男方家长可单方面弃妻。如为买卖婚形式婚姻可出卖妻子。 无夫权婚姻可以协议方式离婚。《新律》一方提出的离婚或具备正当理由：规定叛国、杀人、强奸、行为不检点等；或可以丧失嫁妆、聘礼、或交出1/4财产为条件无理由离婚。

离婚后子女原则上应归父亲抚养。女方在离婚后6个月内不得再婚。

罗马亲子法

罗马法即“家父之法”。家父：同居的最高辈分的直系男性血亲，具有“对于一切人、物之权”，家中所有人全部处在其权力之下为“他权人”。

对于妻子、子女有处罚权、出卖权、财产权。但不得遗弃3岁以下子女（怪胎在5证人证明情况下可以杀死）。

古罗马亲属法

原市民法上的亲属法：亲属分为家属（核心家庭成员）、族亲（处于同一或曾经处于同一家父权下的亲属）、宗亲（同姓氏）三类。

法典定为“血亲”、“姻亲”、“配偶”三类。并确定“亲等”：直系每一世代为一等，旁系追溯到同一祖先后再累计世代数目。

欧洲中世纪教会婚姻法

确认双方自愿的一夫一妻制婚姻。 婚令：男14岁，女12岁。

不同信仰不得结婚。4亲等内不得结婚。 必须先行定婚、并公告后举行宗教婚礼。

因婚姻为“圣事契约”，禁止离婚。只能在通奸、叛教、残害情况下由教会宣告“司法分居”。

近代英国婚姻法

1836年婚姻法规定：（1）结婚，宗教婚姻应在3礼拜日前公示；世俗结婚，采用登记婚制，也应经21日的公示。（2）离婚，列举通奸、重婚、虐待、2年以

上遗弃等离婚原因。

原妻子财产归丈夫全权管理。1882年制定法规定妻子具有独立的财产权利。 20世纪的改革：1969年《离婚改革法》，以婚姻关系破裂为离婚主要依据。承认夫妻财产分立原则。

夸美纽斯《图画中见到的世界》 结婚

所谓结婚，是为了相互帮助和人类的繁殖，由神带入乐园中的。

结婚的年轻男性（独身者），应该在财富、职业或学问诸条件中选择一项。这是为了能赡养家庭、有助于成家立业。另外，他还选择令他满意的妙龄女郎（或者寡妇）。这时，注重德性和素质应该比注重相貌和金钱重要得多。

在此以后，他不是与她悄悄地签订婚约，作为求婚者，他来到父1、母2身边，或者来到监护人和亲戚身边，通过友人3向女方求婚。她向他起誓，两人成为未婚夫妻4-5.

婚约成立，起草有关聘金的文书6.

最后举行结婚仪式。由牧师7主持，相互握着对方的手戴上结婚戒指。然后与受邀请而来的见证人一同进餐。这之后就可以称为夫妻了。 一旦妻子去世，丈夫就成为鳏夫。

夸美纽斯《图画中见到的世界》 亲属关系的系谱

人1具有以下所示的亲属关系

父2（继父）与母3（继母），祖父4与祖母5，曾祖父6与曾祖母7，高祖父8和高祖母9，高祖母之父10高祖父之母11，高祖父母之祖父12与高祖父母之祖母13，本人以上这些亲属被称为先祖14.

晚辈中，有儿子（继子）15与女儿（继女）16，孙子17与孙女18，曾孙19与曾孙女20，曾孙之子21、女22，曾孙之孙子23、孙女24，曾孙之曾孙（子25与女26），本人以下这些亲属被称为子孙27

在旁系中，有父方的伯叔父28、伯叔母29，母方的伯叔父30、伯叔母31，兄弟32与姐妹33，父方的伯叔父系的堂兄弟34，母方的表兄弟35，以及伯叔母的儿子36

小结：

婚姻法趋向于严格的一夫一妻制 当事人意愿决定原则 夫妻财产的分离制 亲属关系的单纯化

法律史专题第六讲 犯罪与刑罚 文化人类学上刑法的性质 实现社会规范的极端手段 作为祛除仪式出场的刑罚 刑罚针对的是文化的价值观念

战国秦汉刑罚一般特征 肉刑为主刑

劳役刑为附加刑,终身为国家奴隶 死刑的种类繁多，“夷三族” “坑”与“屠”

汉文帝废肉刑

公元前179年废除夷三族以及“收孥”（将罪犯女性亲属收为官奴婢）。 公元前167年汉文帝废肉刑：

（1）黥刑为髡钳城旦春五年，改劓刑为笞三百，改斩左趾刑为笞五百。 （2）设定劳役刑的刑期。以后景帝进一步减轻笞刑数目。

刑罚制度改革意义

废除原始刑罚，走向文明 确立“教育刑”观念 为新的刑罚体系开辟道路

隋唐以后刑罚制度

五刑二十等“正刑”。枷号

“加不至死”，“二死三流同为一减” 笞：10-50下，10下一等 杖：60-100下，10下一等

徒：1年到3年，半年一等（附杖，刺字）

流：2000里到3000里，500里一等（配役，充军，发遣） 死：绞、斩（凌迟）

定罪量刑的基本原则

基本原则：严格按照行为人双方的社会贵贱等级和血缘尊卑关系定罪量刑。 以下犯上、以卑犯尊加重处罚，反之减轻处罚。

亲族间侵犯人身，由疏至亲逐级加重；侵犯财产则由疏至亲逐级减轻。 中国式的绞刑 对男犯的绞刑

小结：中国古代刑法的特点 注重对于伦常的保护 注重处罚犯罪的意识 刑罚体系的人道化倾向

雅典的刑事法律

区分“公犯”与“私犯”。“公犯”之诉，以被告受到刑罚处分为目的。不可撤诉，否则罚款。“私犯”之诉以被告赔偿为目的，可撤诉。

刑罚制度：原“德拉古法”极其严酷。后改公民死刑为服毒。另有出卖为奴（强盗）、罚金。

“陶片放逐法”： “克里斯提尼改革”每年冬季开罐检查，当放逐某人的建议超过6000票时即宣告某人应 在10日内离开。放逐期10年，财产可委托他人管理。 重要罪名：叛逆、惑众、亵渎。窃贼可当场杀死，或事后两倍赔偿。谋杀可以赔偿或自动流放结案。 雅典的放逐陶片

罗马的刑法

早期刑法：犯罪被认为是冒犯神灵，处“献祭”——任何人可杀、沉水、烧死。侵害人身则以复仇或赔偿方式解决。

共和国后期出现“公敌”罪名，逐渐形成“公犯”概念，不可以赔偿解决。 帝国时期刑法体系化。酷刑（钉十字架、喂野兽、火刑）、奴役刑、驱逐流放等。元老和骑士具有特权。犯罪分类更多：大逆、叛国、贪污、造假、通奸、盗窃等。

欧洲大陆中世纪刑法

1532年《卡特琳娜法典》，查理五世统治时期发布，为神圣罗马帝国、也是欧洲中世纪最重要的刑法典。

179条。极其残酷，残害刑为主：断手脚、割耳鼻、挖眼等。死刑多酷刑，斩首、火刑、车裂、分尸等等。夜盗一律死刑，男绞女溺。 中世纪刑具

1591 年出版的图书插图

1658年夸美纽斯《世界图解》 ——罪犯的体罚

罪犯（受到拷问是常事）由刑吏2从监狱3中带到刑场，或者被马拖着走15。 盗窃犯4由刽子手6将其吊上绞架5。

奸夫被砍去脑袋7。杀人犯和强盗（海盗）在车裂的刑车上被砍去双脚8.或者被穿在木桩上9。

女巫（吸血鬼）在火刑场10被烧死，在处刑前被割去舌头11，或是在断头台12上被砍下双手13，甚至还有被火钳14烧焦的人。

被判死刑的人被捆绑在示众台上16，施以绞刑17，乘坐木马刑具18，耳朵被割下19。

此外还有被鞭子抽打20、盖上烙印流放，放在钢船板上烤，或是永远监禁等。 祖国的敌人用四匹马拉着四肢，活活撕裂。

近代德国的刑法改良

1850年普鲁士刑法，接受罪刑法定原则，废除刑讯、残害刑、烙印、以及没收全部财产的制度。

1871年德国刑法典，分为总则、第一篇（刑例）、第二篇（罪与刑），370条。将犯罪分为重罪（应判处5年以上徒刑）、轻罪（不满5年至罚金150马克以上）、

违警罪（不满150马克罚金以及拘役）3类。刑罚为死刑、无期徒刑、有期徒刑、苦役、拘役、罚金、褫夺公权。29章分别规定29类犯罪。

近代法国的刑法改良

法国革命前刑法已基本统一，以国王发布的法令为主。特点是刑罚残酷，死罪罪名有150多项。

《人权宣言》奠定资产阶级刑法的基本原则：法无明文不为罪，罪刑相适应，人无等级、同罪同罚，不得自证其罪，只能经过正当程序才可定罪等等。 1791年开始起草刑法典，将死罪减少至32种，废除残害刑，因战争打断。 1793年“雅各宾专政”以严酷法律对付反革命，处死30多万人。

1810年刑法典

1810年公布刑法典：总论，第一卷“关于重罪、轻罪之刑及其效力”，第二卷“关于重罪、轻罪之处罚、宥恕与刑事责任”，第三卷“重罪、轻罪及其刑罚”，第四卷“违警罪及其刑罚”。484条。前2卷相当于总则、后2卷相当于分则。 刑罚体系：（1）违警刑，罚金。（2）惩治刑：定期拘押，罚金，定期剥夺公民权、民事权、亲属权。（3）身体刑：死刑，无期重惩役，流放，有期重惩役（5—20年），轻惩役（5—10年）。附加刑有烙印、铁枷等（大逆死罪附加断手）。（4）名誉刑：枷号示众，驱逐出境，剥夺公权。

罪名分类：（1）违警罪：仅处违警刑的罪名。（2）轻罪：应处惩治刑的罪名。（3）重罪：应处身体刑和名誉刑的罪名 特色

严惩危害国家罪（包括危害国家安全、危害宪法、危害公共安宁）：第三卷388条中占了近200条，仅危害国家安全罪37条中就有17条死罪。

严惩盗窃：侵犯财产罪名有58项。凡夜盗、盗窃共犯、携带武器盗窃、入室盗窃、强盗一律处死刑。公路行窃无期重惩役。 罪名苛酷，贯彻威吓主义。如乞丐罪5条，持有可犯罪工具乞丐处2—5年拘役，持有100法郎以上财物无法证明来历的处6个月到2年拘役。

残留大量旧式刑法原则。不明确区分未遂、既遂，主犯、从犯的区别。 英国法中的刑法

普通法上的罪名与刑罚——1972年后“克勒努公司诉检察长案件”的上议院判例否认普通法判例可以创造新的罪名与刑罚。

制定法：起源于1166年“克拉灵顿诏令”。无刑法典，为涉及某些罪名的单行条例的积累。如1351年“叛逆法”等。 刑法——总则性质的特点

责任能力：普通法规定不满14岁“推定”无能力。不满7岁完全无能力（源自罗马法）。1932年制定法提高到8岁，1963年提高到10岁。

认定犯罪的根据：（1）危害行为，（2）行为与危害后果之间有因果关系（包括事实上的、法律上的），（3）该行为具有主观上的意图（直接的、间接的、潜在的、特定的故意）或是“放任”和“过失”。

合法的辩护理由：（1）未成年，（2）错误（不知法不得免罪），（3）精神病

与醉态，（4）被迫的行为，（5）紧急避难。

犯罪形态：一级主犯：直接行为人；二级主犯：现场帮助支持者；事前从犯：不在现场但曾提供帮助支持者；事后从犯：事后帮助支持者。1967年法予以废除。 刑法——刑罚种类

古代：（1）死刑名目繁多：肢解、车裂、斩首、绞、火刑等等。（2）肉刑广泛使用：割手、砍脚、阉割、剪刑、烙印等。（3）身体刑：鞭笞。（4）苦役：划船、踏轮等。（5）流放。（6）罚金与没收。

近代的改革：（1）1820年法废除对于妇女的肉刑及肢解（改绞）。（2）1837年法设死刑、流放、3至终身苦役、监禁、体罚5种刑罚。（3）一次大战后改为徒刑为主的刑罚体系。

刑法——古代主要罪名

叛逆罪：包括侵害领主、教士

重罪：杀人放火、强盗、窃盗（12便士以上）、非法入室、强奸、自杀等应处死刑的罪名，可无证逮捕。

轻罪：伤害罪等。但普通法规定受伤者如果在1年零1天内死亡的，仍然作为杀人重罪处理。

死罪广泛：1765年布莱克斯通统计约有160个死罪，法国同时仅115个；1821年上升为200多个，法国刑法典不到68个。 刑法——近代的改良

1837年法限制死刑仅适用于叛逆、杀人、强奸、兽奸、鸡奸、入室盗窃、暴力攻击、纵火等。

1969年永远废除死刑。

1967年《刑事法》废除传统的叛逆、重罪、轻罪分类，统一按照轻罪程序追究形式责任。

19世纪前欧洲刑法小结 没有完整的法典以及总则 刑罚极其严酷

注重对财产权利的保护 法律史专题第七讲 财产法

“财产法”概念

财产：为满足人类生存需要的生产资料和生活资料 财产法：调整财产关系法律的总称

调整静态状态下财产关系，所有权以及具有占有、使用、收益权利的法律

调整动态状态下财产关系，有关契约、担保、继承等等财产转移、或被设定负担的形态及其过程的法律

财产法的政治经济学性质

恩格斯：“在社会发展的某个很早的阶段，产生了这样的一种需要，把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为，用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。”

近代民法的源头——欧洲法律“生产与交换”条件的强化 中国等地区财产法——“生产与分配”条件的强化

古埃及的财产法

所有权：土地名义上归法老所有，村社土地仍以纳贡为条件自治。后期出现私有化，土地买卖要经过付款——宣誓转让——土地登记三大程序。

债权：契约=誓词，不得反悔。萨吉西司规定借债应有财产担保，如无以亡父木乃伊为抵押（后期）。

“大法典”规定不得以农具耕畜及人身和木乃伊为抵押。限制金钱借贷年利<30%，谷物<3.3%。

古埃及的财产继承 法定继承为主，遗嘱不具有排他性。仅在无法定继承人或向神庙作部分遗赠时有效。

诸子女均分为原则。长子可主持分配。兄弟姐妹为第二顺序。

丈夫提出的离婚，其死后财产应全部由原婚生长子接收，在其兄弟姐妹间分配。 妻子的财产可以遗嘱继承（以后被禁止）。

古巴比伦汉谟拉比法典财产法

25—59条，土地法。全国土地约85%仍为村社所有，私人占有可出租（地租率为1/2—1/3）。侵害私人占有土地要赔偿。国有土地分赐僧侣、官员、士兵，仅有使用权。

60—66条，椰枣果园专业种植，园艺师开园租种，免4年地租。

67—111条，商业法。合伙商人在神庙盟誓立约，均分利润。商业契约、凭证要妥善保存。商品质量等有严格规定。

113—119条，债法。书面（泥版）契约，双方盖印。买卖要交付象征物，以权杖指示出卖。借贷必须有抵押或提供3年为期的人质（债权人应保证人质安全），谷物限制利率33.3%，白银20%。

120—126条，寄托。以盟誓形式立约，交纳费用。受托人应承担一切风险。 财产继承诸子均分，女儿可得相当的嫁妆。

古斯巴达财产法

土地国有，禁止买卖。平均分配给成年男子，由其长子继承。 禁止公民经商。 使用铁钱。

古雅典财产法

所有权：很早确立私有权，执政官就任必须发誓保护财产私有权。 债务担保：“德拉古法”规定以债务人人身为担保，不能清偿即伦为债务奴隶。 “梭伦改革”发布“解负令”，废除人身担保，改以定金、抵押、质押、代位清偿保证4种方式。

借贷利率限制为18%。

侵权损害以过失赔偿为原则。“不自由之债”。

财产继承顺序：儿子——兄弟——兄弟之子——伯叔父——堂兄弟。基本诸子均分，长子略可多分。

“梭伦改革”承认遗嘱继承，但仅在无子情况下有效。

罗马的物法——物的分类

物：自由人以外具有经济价值事物（包括行为）。

“要式”物（土地、房屋、奴隶、驮畜、地役权），必须具备规定的形式转移。相对有“略式”物。

法学家学说已区分有体物、无体物，可代替（种类物）与不可代替物（特定物）、可分和不可分物，主物与从物等 物法——自物权

自物权——所有权：“对物最一般的实际主宰或潜在主宰”。

取得时效：市民法土地房屋2年、其他1年；法典为同省可动物3年、不动物10年。

埋藏物：万民法规定一律归发现人，法典改为在他人土地上与地主均分。

添附：归原物所有人。但以1/2自己的材料对他人之物善意的加工或添附，可获得所有权。

物法——他物权——役权 役权：对他人之物的权利。（1）不得用于自己之物；（2）不得表现为要求作为；（3）不得对役权行使役权。

农村地役权：通行权，汲水权，引水权，饮畜权，放牧、采矿、烧石灰等。 城市地役权：排流水权，搭梁权，采光通风权。

人役权：用益权，使用权，居住权，使用奴隶牲畜权。

物法——他物权——永佃权

起源：罗马原有市民得以缴纳1/5—1/10收成为代价长期占有使用城邦公地；希腊有荒地出租100年的习惯。法典定名为“永佃权”。

永佃权人有永久占有使用收益权利，可以继承，地租不得改变。在经地主同意、并向地主缴纳2%的价金情况下可以转让。 土地变质、欠租3年等情况下丧失权利。

物法——他物权——地上权

在他人土地上设置建筑物、工作物之权。形成于帝国时期。

原市民法将房屋视为土地的添附物归地主。后因城市房地产需要而创设。 地上权人得以一 次性代价永久获得地上权，不负担任何义务。

债法——概念

12表法：债为要式行为（铜与天平仪式、5个证人），债务人以人身为担保。公元前326年被废除。

后期债的定义：依照国法得使他人为一定给付的法锁。 给付：给予，作出一定行为，提出保证。

分类：契约之债与私犯之债，种类之债与特定之债、选择之债，份额之债与连带之债，民法之债与自然之债等。

债法——利息与担保

利息限制：12表法限制利率为月利1/12（年利100%）。以后逐步降低为月利1%（年利12%）。“法典”为年利6%。

担保：12表法以债务人人身以及保证。以后出现（1）本人担保：定金，违约金协议，宣誓，偿还协议；（2）他人担保：代位清偿保证；（3）实物担保：质押（2年后可变卖，有余还主），指定财产托付他人，抵押。

债法——契约之债

12表法上的契约：要式口约，文字契约（帐簿记录），实物契约（信托、使用借贷）。

后期契约形式全部改为书面，分为（1）合意契约：买卖、租赁（包括雇佣、承揽）、合伙、委托；（2）无名契约：互易、行纪、协议（和解、仲裁）以及“简约”；（3）准契约：无因管理，不当得利。

债法——私犯之债

私犯：（1）盗窃（12表法，后改为刑事犯罪处罚）；（2）损害；（3）侵辱（语言与行为）。

准私犯：搁置物、悬挂物掉落，投掷物侵害等等。

罗马继承法

12表法规定的法定继承顺序：子女——最近的父系亲属——氏族宗亲。 法典规定的法定继承顺序：直系血亲卑亲属——兄弟姐妹及其子女——其他血亲。 公元前2世纪逐渐形成遗嘱优先原则。市民法上的遗嘱形式：库里亚会议、战场、要式买卖“信托”。

裁判官法：口头遗嘱7名证人，书面遗嘱。

法典：自书遗嘱、公示遗嘱（法院或官厅）于7证人或公证人前遗嘱

罗马私法的历史地位

“简单商品生产即资本主义前的商品生产的完整的法”。成为欧洲商品经济法制的源头。

确立私有制民事法律的主要原则：法律面前人人平等，私有财产神圣不可侵犯，契约自由。

《拿破仑法典》基本原则

私有制神圣不可侵犯、契约自由、过错责任。

所有权“是对于物有绝对无限制地使用、收益和处分的权利”；

“契约为一种合意，依此合意，一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务”；

“因自己的过失使损害发生之人对该他人负赔偿的责任”。

特点与影响

注重法典的实用性：（1）尽可能减少抽象概念。（2）规定细致，尽可能不留下司法当局可以任意解释的空间。（3）从实际使用角度出发确定编排体例，不完全按照罗马法《法学阶梯》的体例。（4）文字通俗易懂，拿破仑宣称要让每个农民都能够听懂。 影响：不仅被法国长期沿用，并且对于欧洲以及世界其他地区的近代民法典的立法发生深远影响，成为制定民法典的蓝本。形成“民法（大陆）法系”。 财产和所有权

规定财产分动产与不动产（包括建筑、地产、磨房、未收割之谷物果实、树木等以及用益权、地役权）。 用益权包括使用权、居住权。

役权及地役权部分相当 细致。如规定共有墙可设立架梁权，但不得超过相邻墙面54毫米的间距，且不得以任何形式开启窗洞，非共有墙的主人有权在墙上开设网眼窗，但应距地面2.8米以上(二楼为1.9米),网眼应在10厘米以下。相邻的土地不得在分界线2米之内种植超过2米的树木。

取得财产的各种方法

法定继承顺序：直系卑亲属——直系尊亲与兄弟姐妹——配偶。

遗嘱继承的特留份：仅1婚生子女为遗产1/2，2个子女2/3，3个以上子女3/4。 契约：“依法订立契约对于双方有相当于法律之效力”。

有名契约为买卖、互易、租赁（雇佣包括在内）、合伙、借贷、寄存、射幸、终身定期金、委托、保证、和解、质押、优先权与抵押、占有。 消灭时效为30年，占有时效同法院辖区10年、不同辖区20年。

英国财产法——土地法

1086年“末日裁判书”，清查土地，宣布一切土地归国王。贵族受封实际占有土地，但不得转让。

1285年确立封地的长子继承制。但允许经法院裁判抵债转移。

1290年允许自由人出卖土地，但必须随之转移土地所负担的封建义务。

1856年《地产授予法》确认土地私有制，允许在经法院认可后自由买卖土地。 财产法——信托

13世纪末衡平法确认“信托受益”：财产授予人（财产）——受托管理人（收益以及一定期限后的原有财产或其转化物）——受益人。受托人有权为受益人利益对受托财产进行处分，如为有偿转让，价金代替原受托财产；如为无偿转让，受让人成为新的受托管理人。受托人违反道德上的义务应处监禁。

1535年《受益条例》、1893年《信托财产法》发展为正式的法律财产制度。 契约法——契约定义

布莱克斯通《英国法释义》：“契约者，双方约定基于一种充分之原因为某种作为或不作为。”

近代契约定义：两个以上当事人之间订立的、有法律强制可能的合意。即当事人经要约offer、承诺acceptance——形成合意agreement——具有法律意义上执行的可能enforceable by law——契约contract。

契约法——约因理论

约因consideration：一般表述作为契约债务的对价所提供的作为、不作为、法律关系之设定、变更、消灭或约定。

16世纪开始形成约因理论，先认为是立约的诱因，以后又强调是向法院申请强制执行的因素。逐渐归纳为具有对价value的契约因素。 对价条件：书面—书面，约定的而非法定的相对作为或不作为，具体并有价值的，合法的并无道德瑕疵的，等等。

契约的形式

印鉴契约：原指在封存契约文件的火漆上盖印。称为“正式契约”。普通法规定无偿契约、超过3年的土地房屋租赁契约必须采用此形式才具有强制力。

书面契约：1677年《诈欺法》规定保证、土地处分、地役权、采取权等契约必须采取书面形式。书面形式可以是备忘录、书信等。

口头契约：不能被强制执行的契约。例外：普通法规定收取定金契约、衡平法规定已为部分履行的契约均具有强制力。

无效契约

种类：赌博（普通法认定有效，1845年制定法改为无效）、放弃制定法上的权利、排除法院裁判权的合意、有害于家庭关系（如约定婚后分居、婚姻中介也自18世纪后无效）、限制营业特约（转让营业时特约，伴随雇佣契约的特约，业者之间协定，排他性交易特约等）。 后果：不具有约束力。

契约法——“挫折”法理

契约法原具有绝对性原则，一经成立必须履行。 以后的修正：（1）义务一方当事人的死亡，（2）立约后发生的履约违法性（1891年装船案件），（3）立约后发生的履约的不可能（1863年音乐厅案件），（4）立约后发生的契约商事目的的“挫折”（1903年“加冕式”案件）。债务得以因“挫折”而消灭。

契约法——违约责任

损害赔偿。赔偿对象：（1）遭受的损失（财产以及非财产：人身痛苦、不便、感情伤害、侵害名誉），（2）期待利益和信赖利益，（3）附随的损失。

特定救济。（1）支付合意确定的金钱，（2）特定履行命令（衡平法），（3）禁止命令。 解除契约。

诉讼时效：1939年法单纯契约6年，印鉴契约12年。

侵权法——分类

“直接侵害”。对人：暴行、暴行未遂、非法监禁、故意的间接侵害。对土地及动产：非法进入、非法占有等。

非法妨害。妨害私人的土地利用，妨害公众的健康、安全、情感、便利等。

名誉毁损。口头诋毁、文字诽谤。 其他：侵占、串通、胁迫、诈欺等。

侵权法——“过失”negligence

以未加注意的行为为责任基础的侵权行为。17世纪后半叶开始形成。

要件：（1）一方对他方负有注意义务，（2）一方违背该义务，（3）他方因此而蒙受损失。

义务的基础“合理人”的“合理注意”。

义务状况：经济损失、精神打击、不作为、言论等。 特殊类型：产品责任、雇佣人责任、土地占有人责任。

侵权法——严格责任的侵权

1868年拉依朗茨对弗莱彻原则：有危险物者对于危险物的逸出损害负责。 要件：危险物、非自然利用、逸出、损害存在。 另有：雇佣人的替代责任（古代一切仆人过错应由主人承担）、动物饲养人责任。 侵权法——救济方法

损害赔偿：补偿性为主。辅之以象征性的（2镑）、蔑视性的（半便士）、惩罚性的（针对官员侵害、企图暴利、制定法确定行为）。

赔偿额确定的标准：人身损害（痛苦、丧失快乐、暂定等）。财产损害（灭失、毁损）。

其他：禁止命令、自力救济。

侵权法——诉讼时效

1623年《诉讼时效法》首次规定。一般侵权行为诉讼时效为6年，人身伤害侵权行为诉讼时效为3年。

当事人死亡：普通法原则“人的诉权与人一起死亡”。延续至20世纪初。 1846年《致命事故法》规定因侵权行为而死亡的人所扶养的人有损害赔偿诉权。 1934年确立诉讼原因可作为遗产而继承（名誉毁损的侵权除外）。

继承法

1285年正式确立封地长子继承制。遗嘱继承仅限于动产，妻子、子女至少各保留1/3，余下1/3才可捐赠教会。

1837年《遗嘱法》，确立遗嘱绝对自由原则，遗嘱至少要有2名证人签字作证。 20世纪改革，废除土地长子继承制，遗产统一分配。无遗嘱继承顺序：配偶及子女—父母—兄弟姐妹—其他亲属。遗嘱继承不得侵犯配偶、未成年子女受扶养权利。

中国古代所有权制度

作为“部落所有制”的“井田制” 一般不准买卖

战国至唐代的私有土地

以承担赋税而得到承认的私有土地：鲁“初税亩”——秦“黥首自实田”——唐“两税法”

通过国家授予的私有土地：秦汉爵位授田制——西晋占田制——北朝隋唐均田制 对于私有土地设定维护道路义务 历代对于私有土地规模的限制

秦汉的爵位限制：“强宗豪右，田宅逾制” 西汉的“限民名田”与“王田” 西晋“占田制”、隋唐“均田制” 两宋的“限田”

金元明清“不立田制”的时代

无主土地

“溥天之下，莫非王土” 原则

明朝建立后，才真正确立了无主土地按先占原则归开荒耕种者所有 遗失物

西周——秦汉：公告10日无人认领“大者公之、小者私之” ，无报酬 唐宋：公告30日后由官府保存，一年后无人认领没官。无报酬。 明清：公告30日，无人认领归拾得人。认领应支付1/2价值为报酬

漂流物 唐宋：江河可得2/5为报酬；余水1/5为报酬。公告30日，无认领者，归打捞人。 明清与遗失物处理相同

埋藏物 唐宋：在自己及国有土地内发现均归发现人所有；如果发现的是古器钟鼎之类形制特别应“送官酬值”；在他人土地发现“合与地主中分”

明清：“官私地内掘得埋藏之物者，并听收用。若有古器钟鼎符印异常之物，限三十日送官，违者杖八十，其物入官。”

中国古代的契约

“契”：为记事在竹木片刻出刻痕（右为基诺人刻木记事） “约”：记事的绳结

民间交易一般以口头形式，以“契约”为履约的提示物 一式两份的“券” 纸写契约与“合同”

晋以后普遍用纸张写契约

沿袭原有“破券”习惯大多为一式两份形式 （见教材136页） 骑缝记号“合同”

后世商事契约大多为有副本的“合同契”，因此被称为“合同” 签署的习惯

“下手书”——在竹木简侧面亲手刻记号或画痕迹 “画指”——两晋至唐代的习惯（见教材181页）

“画押”——花体字签名转变而来的记号

掌印（手摹）——涉及人身的行为（买卖人口、休书等）

契约的参加者

当事人：一般居于经济强势地位者不签署，避讳，重新抬头或空格表示尊重 中介：市侩、牙人、中人。“中人不挑担”，可获1、2%的中介费用。 见证人：

书契人：“倩书”，一般为1%的报酬“笔资” 亲属保人：“父债子必还，子债父不还”。 第三人保人：

（1）普通保人：仅承担督促义务，“保人不还钱” （2）代还保人：必须在契约上写清“甘愿代还无词” 买卖契约

动产买卖：唐以前的“市制”。 田宅买卖的法定程序： （1）报官批准（唐、元） （2）先问亲邻（五代至元）

（3）印契、与缴纳契税（五代至清）2%—3% （4）过割赋税（唐至清） （5）原主离业（两宋）

借贷契约

借贷的分类：

“借”（假）——使用借贷（明清法律上为统称） “贷”（便）——不计息消费借贷

“举”（揭、摘）——计息的消费借贷

唐宋法律不保护计息债权“任依私契，官不为理” 明清法律仅保护合乎利息限制要求的债权 利息的限制

秦汉已有“取息过律”罪名 北魏法律已禁止“计利过本”

唐令规定限制利率“六分”（月利6%），后改为5%、4%。利息累计不得超过原本，禁止复利。 宋限制利率为4%。

元明清为3%，“一本一利”，禁止复利。 债的担保

唐令对于“借贷”债权的规定：

（1）牵掣家财——扣押债务人财产 （2）役身折酬——劳役抵偿债务 （3）保人代偿

宋以后法律仅允许“保人代偿”

物的担保——动产质押

唐令要求：在债务人面前公开出卖质物，原本以外卖价交还债务人。“若计利过本不赎，听告市司对卖。”

宋代改为设定2周年时限。也取消公开出卖制度。 明清无具体规定

物的担保——“指抵” 汉唐时期的“悬券”

唐代的“指质”。仅规定必须由家长立契，并经过官府的批准 宋代法律禁止以田宅抵偿有利债务，“业还主，钱不追”。 明清法律禁止“虚钱实契”，禁止“准折”。民间习惯为“抵”。

清“借”（抵）约

立借约人毛来廷，今因生理缺少，银用无出，自己问到穆姓醮会上众人穆连生等，揭借过纹银四十八两整，入手领回应用。其银言定每月二分五厘行息，不得短少。如无银还，将曲尺田一丘作抵，约谷十石，任从耕种，不得异言。今恐无凭，立此借约为据。

乾隆二十五年七月二十五日 亲笔立

不动产出典

起于北齐均田制“帖卖” ：帖卖者，帖荒田七年、熟田五年，地还钱还，依令听许

唐均田制下的“质”

成立程序要件与买卖相同 形式要件强调“合同契”

典权人在“典期”内拥有全部的占有、使用、收益的权利。以及转典权和先买权。 出典人收赎权几乎无时间限制。仅在出典后经30年，契约灭失、或难辨真虚，才不得收赎。

典权人有恢复原状义务。

先典后卖“断骨卖”——找价一次为限

典权制度的评析

从社会经济角度观察典权制度

（1）容易形成权利的重叠和纠缠，影响交易的迅捷和安全，并威胁潜在的交易第三人

（2）影响不动产的改良，“典地不上粪” （3）缺乏经济利益的公平性 典权制度能够长期沿续的原因

（1）缺乏融资手段与阵发性消费模式 （2）“败家子”诅咒

（3）不保护利息债权、以及“抑兼并”的朝廷立法指导原则 “田皮权”

土地承租人拥有自由处分所承租土地的特殊的“永佃权”

田皮与田骨可分别自由转让 不为法律承认的民间习惯

损害赔偿

张家山汉墓竹简中的《贼律》：

船人渡人而流杀人，耐之；船啬夫、吏主者赎耐。

其杀马牛及伤人，船人赎耐，船啬夫、吏赎千（迁）。 其败亡粟米它物，出其半，以半负⑴船人、舳舻负二、徒负一；其可纽系而亡之，尽负之，舳舻亦负二、徒负一，罚船啬夫、吏金各四两。 流杀伤人、杀马牛，有（又）亡粟米它物者，不负。 侵损财产行为的处置

窃盗、强盗行为的惩罚性赔偿：汉还赃，唐倍赃，明清还赃 普通侵损财产行为的赔偿原则：“打了不赔，赔了不打 ”

侵损人身行为的处置 “保辜”

唐部分过失伤害罪“赎铜入受害者之家”

元代法律对于人身伤害确立赔偿原则：杀人——“烧埋银”，致人废疾——“养济之资”，致人笃疾——“养赡之资” 明清：杀人—— “烧埋银”，不道杀人——“财产断付死者之家”，致人笃疾——“犯人财产一半，断付被伤笃疾之人养赡” 中国财产法小结

制定法和民间民事习惯脱节 名分优先

对于财产权利注重于收益的获得与分割

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