依法行政的理论与实践 - 全面推进依法治国法制教育党课讲稿（35页）

依法行政的理论与实践

（党课讲稿）

前 言

大家好，今天给大家讲的主题是依法行政的理论与实践。围绕这一个主题，在正式进入主要内容之前，我们先看这一段话的描述：“一个人早上醒来后，政府就开始影响他一天的生活，如唤醒他的报时收音机，受到许多制造与销售条例的制约；收音机里的音乐是电台播送的，而电台只有领到政府的执照才能营业；洗漱用的水受到政府的控制，牙膏生产须经政府批准，毛巾也得符合政府制定的标准；吃的早餐受粮食和药物管理局的管理……尔后，他要在属于政府的道路上驾车行驶，通过政府垄断的邮政企业同他人书信往来，读政府发布的有关经济形势的情况和数字。”这一段话是美国一个学者罗伯特?林格在上个世纪80年代里的一本书《重建美国人的梦想》当中的一段话，我之所以先把这段话介绍给大家，是因为我们看这段话，体现出了一个很重要的意义，政府无时无刻不在，政府的权力可以影响到一个人的从早晨到晚上的生活的方方面面，政府的权力也会一个人从出生到死亡的很多方面。

但同时，孟德斯鸠曾说过一段话一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不移的一条经验。所以，政府这种权力是靠人去

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运作来发挥作用的，而这种用权力的人容易滥用权力，怎么办呢？围绕这个问题 ，我们今天讲三个大方面的问题。一是依法行政及其历史发展；第二个，怎样依法行政，依法行政的基本原则；第三个，我们简单谈谈存在的问题与思考。

一、依法行政及其历史发展 （一）依法行政的内涵

我们先看第一个大问题，依法行政及其历史发展。依法行政到底是什么呢？我们先看这个问题当中的第一个问题，关于依法行政的内涵。简单地说，依法行政是依据法律来行使政府的权力，具体来说，政府的行政权力的运行要依照法律，按照法律的程序并接受法律的监督，如果出现问题的话还要承担法律责任，这个综合在一块儿可以称为依法行政。所以我们理解依法行政，单独的一句法律去行使政权这一点还远远不过的，它涉及到怎么行使政权的问题，涉及到行使政权的过程当中还要去监督你行使，一旦出现问题，还要对行政相对人提供行政救济，还要对有关的行政权力的行使人予以法律责任的追究，这些方面的综合才构成我们所说的依法行政。

依法行政要依据什么法律呢？这是我们要讲的第二个小问题，对行政法要明确的几点认识。我们这里所说的依法行政主要是指政府的依法行政，而政府的依法主要是指行政法，当然也包括了其他方面的法律，但以行政法律为主。所以我们要了解清楚依法行政方面的问题，需要先对行政法先有几点清晰的认识，这

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包括行政法是主要的部门法，它是宪法的实施法这一点认识。行政法还有我们的刑法、民法、诉讼法、经济法，都是属于宪法统帅下的主要的法律部门之一，只不过这部法律我们又把它称作为动态宪法，因为宪法当中规定了很多具体的原则、具体的内容，如果进行具体化往往是通过行政法来规范的。一位美国古德诺把行政法叫做是动态的宪法。从这个角度来说行政法具有比较高的地位，这是我们对依法行政当中的行政法的第一点认识。

第二个认识，行政法内容丰富，但是没有统一的实体法典。我们刚才看到的那一段话，政府当中的权力无所不在，我们需要法律来进行规范它，但我们主要依靠的行政法如此之丰富的内容，但却没有一个完整的统一实体法典，它不同于我们的民法，我们有民法典，在我们有物权法、有《民法通则》，它还不同于的刑法，可以有一个刑法典，这实际上也增加我们的学习难度。我们国家没有这种行政法典，别国有没有？也没有。因为行政机关涉及到的行政权力内容太丰富了，它涉及到我们生活的方方面面，无非依据一部法律把它规范出来，所以这是我们又一点的认识。

第三个认识，行政法虽然没有统一的法典，但它有三个组成部分，这包括行政组织法、行政行为法和行政监督法，三个部分的构成的法律规范的总和，我们就可以称之为行政法。这样我们对行政法是什么有一个比较清晰的认识。

当然，这一点的认识还不够，如果是结合到我们现代社会的

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话，我们所说的现代意义上的行政法最早产生于资本主义国家，其实质是控制行政权力的行使，这是我们的第四点认识，这点认识有助于我们区分现代行政法，比如在封建社会也有针对政府权力运行方面的法律，但那时候我们不把它称之为现代意义的行政法，我们也可以把它归于行政法的范畴当中去，但与现代意义上的行政有实质性的区别，因为现代意义上的行政法的实质是控制行政权力的行使，所以要认识到这一点，我们对依法行政为什么要依据法律去行政，为什么要对权力予以控制有了一个实质的认识。这是我们对依法行政的第一点认识。

（二）依法行政的产生与发展

第二点认识，依法行政的产生与发展。首先我们放在世界的方位当中去，比如在资产阶级革命时期，我们刚才说到了行政法是在资产阶级国家当中才产生的，或者说到了资本主义这个阶段，我们才有了行政法。在这期间，首先先有了一些学说，关于资产阶级革命的学说，比如社会契约说、民主权论、分权学说、代议制学说等，这些既是资产阶级民主革命的理论基础，也是行政法产生的基础。因为这些学说当中的一个归根点：要论证人是生而平等，生而自由的，国家的权力是属于人民的。他们怎么论证呢？总体思想是这样的，比如在论证最原始的社会状态下，人是生而平等、生而自由，但是，我行使我的权力和自由，你行使你的权力和自由，实际上大家相互侵略，反而不平等不自由了，反而自己的权力得不到很好的行使，所以在最原始的社会状态下

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他们称之为很混沌的社会状态下，在这种状态下，如果相互之间的权力侵犯，为了使这种权力得到更好的行使怎么办呢？社会契约。大家共同约定，我拿出了一部分权力和自由，你也拿出一部分的权力和自由，大家共同赋予一个公共体，目的是我们没有拿出的权力和自由得到很好的行使。这个公共体称为国家，国家诞生了。所以国家诞生了以后，国家所具有的权力和自由是我们拿出来给你的，所以叫人民主权，在这种情况下，国家要运用这种权力的话目的是保障我们的权力和自由得到很好的行使，国家是一个很虚的东西，怎么行使这个权力呢？代议制政府。我们选择我们的代表到国家当中去，它可以制定一些规范、规则，如立法，我们选择我们的代表到政府机关当中去，去执行这些法律，对应的还有司法机关，整个国家构建出来了，整个行政机关、司法机关、立法机关构建出来，架构出来了，然后运行权力。当然这只是他们的法律思想当中的其中一部分的内容，当中还有很多方面的争议，但总的来说这个思想给我们灌输的核心是人民主权，社会契约，代议制政府的建立，而这些恰恰和行政法所追求的本质是相吻合的，因而说他们这些思想也是我们行政法产生的基本，这是我们从理论上对行政法的产生有个较为深刻的理解。行政法的产生说明了现代行政权力来源于法律，因而我们要依法行政。从这个角度我们可以理解为什么要依法行政。

第二个小问题，我们再谈一下我们国家依法行政的提出与推进。在我国很长时间，比如在“文革”时期当中我们都没有这种

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意识和思想，也没有依法行政的提出，知道什么时候我们开始提出呢，最早的时候是1984年彭真同志曾提出：现在要逐渐的从以政策过渡到依法，在这之前我们更多地从政策的角度去治国，依照政策。逐渐、逐渐要过渡的要依据法律治理国家，当然还没有明确提出依法行政的概念。

一直到1993年，在人大一次会议上开始在党和人大这一层次的文件当中提出了依法行政。到1997年，在党的大会上关于依法行政的问题明确在党的报告上提出。到1999年的时候宪法修改，把依法治国，建设社会主义法治国家开始提高到宪政的角度上，在宪法修改当中明确提了出来。相应的，依法行政作为依法治国的一个重要组成部分突出地体现出来了，因而，相应的国务院也制定了依法行政的纲要，包括全面推进依法行政的实施办法，都逐渐出台。我国实际上提出依法行政这个概念上升到党的文件到宪法的高度来说才不到20年的历史，这是我们对他的一个理解。

在我国的推进，伴随着这个推进过程当中，我们制定了很多方面的法律，这里我们主要讲行政方面的法律，如1989年我们制定了行政诉讼法，这是在1990年10月1日正式实施。

国家赔偿法，到1995年；行政处罚法，1995年；行政监察法1997年；行政复议法1999年，包括后续又制定了立法法，包括2003年的行政许可法，还有我们制定的公务员法，这些法律都属于我们行政法的重要组成部分，包括最近两年刚出台的行政

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强制法，这些内容都是我们所说的依法行政，是有法可依的法具备的基本条件。这也是我国依法行政的重要的一种推进。

如果从法律的角度来说，1979年到现在，全国人大及常委会已经制定了200多部法律，在这200多部法律当中有相当一部分法律是关于行政方面的法律。从国务院的层面来说，我们制定了600多个行政法规，从地方人大制定和批准的地方性法规的角度来说有8000多个，而国务院各部门和地方政府还制定了10000多个规章，这些都属于行政法的重要组成部分，而我们所说的依法行政的法也可以把它的范围扩充到我们所说的行政法当中的行政法规这一层级，因而从这么多的法规条文的出台，依法行政的法律体系基本建立起来。

针对这一点，今年召开的十八大专门又提出了一个法治思维与方法的问题，实际上是对依法行政从全面的理解，更深刻的理解，强调“法治是治国理政的基本方式。”执政者要时刻用法律标志考量自己的行为。十八大当中专门讲到“提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力。”这是历次党代会报告中首次要求干部要用“法治思维”和“法治方式”来执政。这也是对我们依法行政的进一步推动。这是我们讲的第一个大问题，对依法行政的内涵、在我国的发展、依法行政的基本情况、基本内容做一个全面的了解。

二、依法行政的基本原则 （一）合法性原则

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第二个大问题，依法行政的基本原则。依法行政的基本原则是说怎么依法行政的问题，这是我们讲的重要问题，这是我们的重点。哪些原则呢？我们罗列了这几点原则，第一个叫合法性原则，这包括行政的主体要合法，谁来进行依法行政，主体要合法。你去依法行政的主体合法了，你具有的职权合法不合法呢？所以第二点叫职权合法。主体合法了，职权合法了，然后人家行使你的权力叫行为合法，然后还有对你的权力进行监督、救济，叫监督合法。所以合法性原则包括了主体合法、职权合法、行为合法、监督合法四个合法，这四个合法构成了我们所说的合法性原则的主要内容。当然这一点我们说起来容易，做起来还是比较难的，这包括我们有很多方面的案例，包括部门之间的制定的规章的纠纷，部门之间制定的规章，可以把它纳入到行政法的范畴当中去，但行政部门当中，它制定的规章和另一个行政部门所制定的东西有时候就发生矛盾。发生矛盾怎么办？是听卫生部门的，还是听另一个税务部门的，当它们之间有矛盾，我们这地方简单地说一个案例。

在某市救护车高速公路上一个收费的案例。案情很简单，农村的老百姓家里有病人，打120，120快速地去抢救病人，但是它要走一段机场高速公路，在机场高速公路的出口上出现问题，高速公路的管理人员说要交过路费30块钱，但是我们120说，我们有省一级的文件，我们是出来抢救病人的，免费使用这种高速公路的设施，对方一查也有省一级的红头文件，没有说你这个

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是免费的，所以一个有一省级的红头文件是免费的，一个是省一级的红头文件没有说明它是免费的，这里面就产生矛盾了，病人家人着急了，一打电话，说是在这个地方阻塞了，很快又找了一辆面包车过来给他送了钱，最后放行，这个过程当中耽搁了30分钟，结果病人恰恰超过了救治的黄金时间点，没有抢救过来，病人死掉了。这个事情出来以后，我们首先从病人家属的角度来说，他如何救济？他若要高120，120部门及时地派出120，你告收费部门，收费部门来执行省一级的文件，你要告省一级的文件，到法院提出诉讼，法院要说这是抽象行政的行为，法律规定不予受理。所以从老百姓的角度来说没有多少救济途径。有的同志说信访，但我们关键的问题要考虑到为什么出现这种矛盾，我们依法行政的法，如果从行政法的角度也把省一级的规章要放进去的话，红头文件也放进去的话，我们必须在刚开始制定的时候就要全面地考虑，你制定这一个对其他部门有没有影响？我们防止打着依法行政的法的名义，实将为部门个人谋利益。所以当前我们进行一个大部制的改革，在某些情况下，客观上促使减少这种矛盾的出现，这是我们对合法性原则的一个理解。当然，现在因为我们依法行政的概念提出了很多，这个在我国已经推动了近20年，依法行政按法律规定的要求去做，总体上、形式上往往还能够做到。

（二）合理性原则

但我们现在又提到第二个原则叫合理性原则。为什么提这个

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原则呢？比如说我们依法行政，产品质量法当中当出现产品质量，法律规定可以罚款一万到二十万，但到底罚多少钱，意味着我罚你一万是合法的，罚你十万也是合法的，罚你二十万也是合法的，这是法律规定的范围，实际上赋予了行政机关的自由裁量权，或者说行政机关本身就有自由裁量权灵活地执行这个法律，到底怎么才能合理呢？这就是我们合理性原则的提出。

只有做到了这种合理性，才能使这种行政处理的结果符合正当性、平衡性，符合情理和常理，达到我们实质性的目的，本来它就是应该罚两万块钱，行政机关最后做的决定就是罚两万块钱，这不仅合法又合理。如果它本来是罚十万块钱的，你最后做了一个决定罚的是一万块钱，我们可以说是合法但不合理，这并不是我们实质主义的法治里。

所以依法行政要提到既要合法又要合理，关于这种合理性原则和合法性原则的兼顾，我们说这是实质主义法治的要求，即行政权力不仅符合形式上的实在法要求，即行政合法性，而且行政权力要合乎目的，即行政合理性。两点都做到了才是我们的依法行政的基本要求才能达到，这是第二个原则。

（三）法律优位与法律保留原则

第三个原则，我们称之为法律优位与法律保留原则。法律优位是指法律居于优先地位，它是指与我们刚才说的行政法，我们把国务院这一层制定的，包括省制定的规章这一层级的，也把它纳入到行政法律的角度、大的法律角度来进行执行和规范的。如

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在我国，与全国人大和全国人大常务会议制定的法律相比，法律具有优先地位，这就意味着如果法律有规定，国务院这一层级的，包括省市这一层级的做出的这种规定，必须与法律的规定相一致，如果法律没有规定的，以国务院为省的这一层先做出规定，一旦法律有规定，你如果有与法律相矛盾的地方就自动失效。法律与其他的行政方面的法规相比居于优先地位，这相当于把从人大的层次到国务院到地方法规到下边的省（市）等制定的文件进行一个层级化处理，哪些具有最高的效力，哪些与哪些不能够出现矛盾，遵循这一法律优位原则，这样的话才能够使我们依法行政的法具有实质性的法的含义。

什么叫法律保留呢？这一点我们简单介绍一点背景，我们本来意义上的法，主要是议会制定出来的，在我国是全国人大常务会议制定出来的才叫法，现在把行政法的范围扩大了，行政机关也可以立法了，我们称之为行政立法，本来属于议会的不应该属于行政机关的，按照三权分立的说法，这是严格地分开的，但随着社会经济的发展，有些法律的事项内容单独地靠议会去进行制定纷繁复杂的立法程序，不足以让一部法律及时出来来规范社会事务，所以渐渐地转到行政机关，行政机关直接处理行政事务，它急需有些着规范条约的出台，所以渐渐地出现行政立法，所以它是社会发展到一定阶段的必然产物。

但，所有的都需要行政机关制定吗？议会干什么去？不是这样。所以我们这里边要遵循一个原则——法律保留原则。有些事

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项虽然赋有行政机关有一定的立法权限，但有些的内容只能是议会，在我国是全国人大和全国人大常务会议这一层级可以制定，作为行政机关就不可以制定，如关于限制人身自由的，可以拘留你。这样的情况下，包括国务院这一层级都不可以制定，这属于法律保留的事项，只有在全国人大和全国人大常务会制定的法律当中可以出现在人身这方面的处罚。所以这是我们所说的法律优位与法律保留原则，简单理解。

（四）诚实信用原则

第四个原则，我们简单使一下叫诚实信用原则。诚实信用是本来市场经济当中的一个原则，它成为民法当中的帝王条款。市场经济当中，我们之间相互往来，我们订立一个合同，买卖合同、购销合同，这种情况下，我和你可能是素不相识的，我们是基于一种诚信订立的合同具有履行合同，如果相互之间没有这种诚信，我就不愿意跟你订合同，你也不愿意跟他订合同，相互之间都不愿意就这么原来的话，市场经济这种流动性就彻底体现不出来，市场经济也没法发展了。所以诚实信用是市场经济当中最为重要的一个原则。

随着社会的发展，逐渐地这个原则开始在行政法的领域当中进行规范，因为人们发现：不仅公民之间的诚信很重要，而政府和公民之间的诚信在一定程度下更为重要，如果政府出尔反尔，对社会的破坏力甚至更大，因为政府一旦做出了一个行政行为，具有公信力、约束力、确定力、执行力，推定你是合法有效了，

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一旦做出来。既然你是合法有效的，一旦做出来，我基于对政府的信任，我去履行它，遵守它。但政府如果出尔反尔，做出的问题不具有科学性，随时撤掉，这个社会就容易乱，政府不诚信带来很多的问题。如现在社会当中很的群体性突发事件，有些事项逐渐地与政府的不诚信有关系，所谓有关系就是社会发展到这个阶段，我们对老百姓已经对政府开始半信半疑了。

如前几年的湖北石首事件，这个事件其实很简单，一个青年厨师跳楼自杀，第一时间，公安机关到现场，鉴定结论，跳楼自杀，并且还发现有遗嘱，这个事情放在20年前、30年前，鉴定完了一个结果告诉社会就不会出现我们所说的群体性突发事件，这个为什么出来呢？第一个原因是我们对政府做出的这个行为开始半信半疑了，你说他自杀就是自杀吗？你说他是跳楼自杀是真的吗？老百姓开始提出这个疑问，结果就在网络上出现了各方面的小道消息，又是被谋杀了，又是有吸毒了，又是多少年前还出现这种跳楼情况等情况出现，政府又没有很好去解决这些事情，所以最后越来越被动，群体性事件暴发出来，最后影响很恶劣。当然，这个事件的原因会多方面的，但其中一定让我们深思的，为什么政府做了一个决定以后，公布出了一个鉴定完的事实行为以后老百姓不相信，或者说半信半疑，因为这个事件的发展到最后家属又提出来继续鉴定，最后公安机关专门在家属在场，找专家又做了两次鉴定，结论跟前面一样就是自杀，他不是谋杀的。所以这个案子我们要意识到政府的诚信的重要性，有时候政

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府不诚信，老百姓反而没有一些救济途径。

再比如一个小案子，在某市做出一个决定，把这个城市当中的小商品都集中起来，建一个小商品批发市场，在哪儿建呢？在城南建，这本来是一个很好的事情，也做好规划，也做好决定，都要建，因为这个事情，在这一块的规划领域当中的附近的房地产价也就上升了，有的人做生意为了方便，结果很多人到那儿购买住房，结果政府不久又发生变化了，不在城南建小食品批发市场了，到城北来建，很多人就认为政府出尔反尔，大呼上当，这种情况下你如何救济呢？很难救济。反而这样的情况让老百姓越来越不相信政府，当一个社会当中，政府不能够获得百姓的支持的话，如果百姓不相信这个政府的话，我们想会有什么样的结果？所以这个地方我们提出依法行政，一定要遵循诚实信用原则，这是第四个原则。

（五）权责统一原则

第五个原则，权责统一原则。权责统一原则这是我们行政法当中又是分为最基本也是非常重要的原则，因为行政权力不同于我们的私权力，公权力不同于私权力，私权力，比如这个笔，这个笔是我的，我可以用，也可以不用，也可以送给我朋友，也可以把它扔了，都可以。但作为公权力，你就不能想行使就行使，不想行使就不行使。如果权责不统一的话，就有可能导致的结果就是不行使（行政不作为），因为权责不统一，可以导致无所事事，行政不作为，有些人说叫好人不是好官的现象就会普遍。为

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什么这么说？因为我可以什么事情不做，什么事情不做，我谁也不得罪，我是一个好好人，年终考核都给你打满分，谁都不得罪，因为我不行使权力，我就不得罪谁，行使权力了，行使得不好可能还会得罪人。这一点与权责不一致有关系，因为我刚才说了公权力并不是你想行使就行使，不想行使就不行使的，而是法律规定你该行使的就必须要行使，我们在这一块当中也有很多情况，权责不一致导致了很多的事情，本来不该出现的而出现了，本来可以及时解决的倒没有及时解决。

如，在一个地方，曾经发生了这么一个简单的小案子。在陕西的某一个地方经常会有一些是动物闯入老百姓的家中，这次有一个国家一级保护动物闯入老百姓的家中去，并把老百姓顶上躺在地上，就告诉村长怎么办，村长来了一看，这种野生动物又是国家一级保护动物，它在那个地方又赶不走，但是受伤的百姓就躺在地上，没人敢去救济，有的人就去出主意，要把这个动物打死，怎么办？村长不敢做决定，就报告给了乡里，乡长也及时来到现场一看也不敢做决定，及时报给县长，县长也不敢做决定，说是属于林业部门管理，又报林业部门，林业部门一看又不敢做决定，要想把这个一等动物杀死，必须要林业厅下指使，又报给林业厅，层层上报。这么一个小案子，层层上报，最后的效果是什么呢？8个小时后批下来了，可以枪杀，但整个过程用了8个小时，等到一级动物被枪杀掉发现受伤的老百姓早已吃掉，身体已经变冰凉了。出来的结果就是人死了，我们的一级保护动物也

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死掉了，我们看这个问题是在哪儿？权责不一致，不光是权责不一致的问题。

而且我们传统行政与现代行政还有一个重要的区别就是要放权、扁平化，层级要少，要提高行政效率，并且责任非常明确到位，如果这几点做不到的话就会出现我们刚才所说的这种情况。

还有一些案子，比如我们说的前两年的重庆出租车罢运事件，据我们所了解的时间点，它是2008年的11月2日出现的事情，但当地的某些政府部门在之前的2008年10月30日就知道了这个消息，但是知道这个消息的政府部门并没有主动出面去制止这个事情，为什么？权责不到位。类似这样的情况很多，我们通过这种案子来说明一个问题，如果一个国家的政府的行政权力，责任不明确的话，我们就可以导致无所事事，同样的，如果权责不一致，当出现问题的时候，追究谁的责任，往往也难以去追求，本来可能是市长应该承担责任，可能变成了卫生局长承担，所以这是我们很担忧的问题，也是我们搞好依法行政需要进一步加强和推进的问题。

（六）公正行政程序原则

第六个原则，公正行政程序原则。我们的行政法律运行要遵循一定的程序，简单地理解就是这样。为什么这个重要呢？我们先看这么一段话，是行政法学界的老前辈，也是我们行政法的著名法学家王名扬说的一段话，他说：“一个健全的法律，如果使

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用武断的专横的程序去执行，不能发生良好的效果。一个不良的法律，如果用一个健全的程序去执行，可以限制或削弱法律的不良效果。”法律可能不好，但如果这个程序本身好呢？不好的法律，恶法的效果就给它遏制住了。由此我们看到程序的重要性。

我们经常谈程序的问题，就把它与另一个小例子，切蛋糕的例子相比，比如切蛋糕，我们10个人去分蛋糕，分蛋糕可以程序设计，比如一个程序设计，选择其中一个人切蛋糕，让切蛋糕者先取蛋糕，切完蛋糕的话他先拿走他那一份，另一个程序设计，让切蛋糕的最后一个取走他那块蛋糕，不同的程序设计效果完全不一样，第一个程序设计，如果在不很透明的情况下，他可能一刀下去，半个蛋糕没了，因为他先取蛋糕，他可以把最大那块拿走。如果第二个程序设计，切蛋糕的要在最后一个取蛋糕，他会小心翼翼地把蛋糕切好，因为剩的最小的那一块是他自己的，所以我们看到了，程序为看得见的正义，如果程序设计好了，正义体现出来了，程序设计不好，照样也是你的程序去执行了，但是正义没了，公正没了，所以公正行政程序是我们行政法当中要遵循的又一个重要的原则。

（七）行政救济原则

第七个问题，行政救济原则。行政救济原则主要是指当行政行为发生以后，出现问题了如何对受到侵害的行政相对人提供救济的问题。在这个原则的使用下可以建立一系列的制度，如行政复议制度、行政诉讼制度、行政赔偿、行政补偿都是在这一制度

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原则的指导下可建立出来的制度。

因为这一原则所构建出来的制度有重要的两个功能，第一个叫权利保护，我们行政机关行使这个权利，你不能侵犯行政相对人的利益，你不能侵略老百姓的权力。如果侵略了，我通过这种行政诉讼制度提供你救济，或者通过这个行政复议制度，让上级机关来监督下级机关来纠正错误，所以这是一个权利保护，从行政相对人的角度来说叫权利保护的功能。另一个功能叫监督行政，有的这种制度的设计，我们可以监督行政权力的行使，比如行政复议制度，我设定这么一个制度了以后，上一级机关就可以监督下一级，怎么监督？通过受到权力侵害的相对人提及这种制度，我发现原来你下级机关做了这个事情，通过这种形式来监督你。所以说，行政救济制度体现了这两方面的功能。当然具体的救济制度很多，我们刚才说的行政复议、行政诉讼，包括了行政赔偿、行政补偿，我们简单地说一下行政诉讼。

行政诉讼作为其中一个制度，它是我们所说的民告官，因为我国1989年出台了行政诉讼法以后，我们称之为行政法发展当中的一个里程碑一样的事件。

因为这个法律当中有很多特点，如受案范围。受案范围是指具体的行政行为，行政机关做出了一些具体行政行为，并且被告永远是行政机关，只能我告你行政机关做被告，不是你行政机关告我的，行政机关告我那是民政方面的问题。另外，一旦我提出了这种诉讼以后，由被告承担举证责任，而法院只做一种合法性

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审查。

我国从1990年10月1日开始实施民告官案子以来一共受理100多万件，现在平均一年大概有十万件左右。所以它的制度建设很大程度上是我们依法行政往前推进的结果，也是我们依法行政发展的一个重要表现形式。当然，我们从救济制度的角度也认识这个问题，它又是一种司法机关介入来审查行政机关的行为，把我们所讲的主体内涵给扩大化了。这样我们就简单地理解了这几个基本原则，当然在具体的书当中一般是讲合法性原则和合理性原则，并没有归纳出那么多的行政法的原则或者是依法行政的原则，这个地方我们把这些作为依法行政原则都进行规范出来，目的是把行政法也串起来了。让我们通过这些原则把整个依法行政的法串起来、依法行政的做法串起来、依法行政的内涵也串起来。

三、依法行政存在的问题与思考 （一）依法行政存在的问题

第三个大问题，存在的问题与思考，刚才实际上我们也谈到了存在的很多问题，在现实当中我们举的那几个案子都是典型的负面的案子，当然它属于典型的案子，并不代表全部，但确实让我们感觉到依法行政的过程当中也存在着很多问题，这个地方我们简单地罗列一下，如从存在问题的角度的第一个问题我们叫体制上的制约问题。所谓体制上的制约问题，这里面涉及到二元行政主体，涉及到政府、社会，包括政党之间的关系的处理问题，

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这方面我们虽然有较为完善的制度，但我们仍然有比较深的，或者比较宽阔的完善的空间，这个我们点一下，这是存在的一个大问题之一。我们为什么理解我们为什么继续推进行政体制改革。

第二个我们称之为行政组织法不完备，行政机关职权不清，行政行为法律体系不完备，行政立法、行政执法水平不高。如我们刚才谈到行政法的几个组成部分，三大组成部分。第一大组成部分是行政组织法，行政组织法涉及到你这个行政机关设立不设立，设立完又有哪些权力，有哪些岗位，有哪些编制，这都是属于我们行政组织法内的，但是在这一块我们并没有一个系统的行政组织法，所以我们有待加强。组织法不完备，意味着你的职权就难以清晰，甚至主体执行行政权力，运用行政权力的主体，甚至都难以很清晰，所以要从源头上根治，要从源头上推进依法行政，行政组织法必须健全。包括行政行为法律体系，我们刚才谈到了，我们制定了那么多的行政方面的法律，但有些法律，如我们刚才谈到的行政程序很重要，我们没有行政程序法。

我们刚才谈到了政府信息公开问题，政府需要公开信息，我们有一个政府信息公开条例，但还没有上升到政府信息公开法的高度上，我们刚才说了行政组织法形成，我们有写着行政方面的法律并不是非常完善的，当然在执法上、水平上也都存在问题。

第三个方面的问题是行政监督和救济制度有待完善。监督体系、监督方面的法律包括救济，怎么才能达到一个真正的救济效果，这个也有待完善，这个我们也点到为止。

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第四个，我们称为叫传统文化价值理念的制约。我们一方面看到制度方面的问题，另一方面我们考虑到制度生存的土壤，文化当中有没有存在问题。我们虽然有五千年的灿烂的文明、优良的文化传统，但同时我们要意识到我们的文化当中也有些糟粕，而恰恰这些会制约行政法的发展。如在我国当中的“官本位”意识，官文化色彩太浓，这种或多或少地都会影响到依法行政。

这个地方我们讲一点，中国人的文化特点之一，如市场经济当中我们就讲究产权清晰；比如依法行政当中我们执行法律要严格地去执法，非常明确，要有很明确的主体、明确的事项、明确的处理结果，但我们为什么讲了文化特点之一呢？叫含糊。本来很多事情需要清晰的，但是在文化当中有这么一点，我们不能称它为优秀的，也难以称它为糟粕，是一个中性的东西，但生存于我们的社会当中，比如两个人一见面打个招呼，到哪儿去，到那边，但他不会清晰地告诉你。最近怎么样？还行。就是这种比较含糊的语言，比如做一道菜，上来切，外国人看我们的菜谱挺好，上来是切葱，切三段，菜谱上面的第一条葱三段，这三段多长是一段，不清楚。然后切姜，姜三片，多厚是一片？不清楚。但是在我们这方面认为就比较清楚，加盐，怎么加盐，加盐少许，又不清楚。然后放在火上，温火慢炖，香喷可口的菜出来了，但实际上这里边有很多含糊的影子，这是我们文化当中存在的东西，我们从这一点启发大家从多方面思考存在的问题。

（二）依法行政的思考

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第二个，我们简单说一下对问题的思考，解决问题才是根本。我们刚才说到了依法行政在我国的提高短短几十年的时间还不到，因而一方面我们要有坚定，有自信，十八大报告当中就提出了“三个自信”（道路自信、理论自信、制度自信），有了自信才有了信心，回想我国的依法行政道路，这几十年的推进还是非常迅猛的。这个过程当中，我们要积极树立好价值理念、公仆意识，同时我们要非常清楚我国的前进路径，把控我们的历史进程脉络。我国是怎么前进的呢？我们政府主导下的一种改革开放发展。既然是政府主导下，要求政府要有高度的权威，权力推动改革往前发展，政府要有高度的权威，很大程度下政府要有权力的控制。但是我们刚才说现代行政要求政府分权、放权，甚至很多权力放给社会，从这个角度来说，本身就是一个悖论。所以我们要考虑好我们的前进路径，总体前进路径，要考虑到我们前进过程当中必然要出现的哪些现象，了解这一点，我们一方面要有信心，另一方面要对我国的国情有准确的把握。

第二个层次的思考，建立良好的制度，这是解决好问题的根本。所以，我们要深化体制改革，完善组织法，健全行政行为法律体系，包括建立问责追查制度的完善。

关于制度问题，小平同志有一段话，说：“我们过去发生的各种错误，固然与某些领导人的思想、作风有关，但是组织制度、工作制度方面的问题更为重要。这些方面的制度好可以使坏人无法任意横行，制度不好可以使好人无法充分做好事，甚至走向反

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