不作为犯罪研究

浅析不作为犯罪

摘要：不作为犯罪研究历来是刑法理论中的一大难题,曾有刑法学家把不作为犯罪的研究比作为缠绕学者的一个“幽灵”。在中外刑法史上,对不作为犯罪的规定早就存在了,因不作为而被处罚最早可见于古罗马法,在我国秦代则有“吏见知不举,与同罪”的规定。但一般认为不作为犯罪理论研究的开端是19世纪,刑法学由于受自然科学分析方法的影响,在分析不作为中提出了不作为没有原因力的争议。相对于国外刑法学中不作为犯罪理论的研究,我国不作为犯罪理论的研究起步较晚,是一个薄弱环节,虽然近年来一些论著相继问世,但其中不少课题仍尚未展开或争论不休。不作为犯罪的研究不仅是一个理论问题,更是一个实践问题。司法实践中,由于我国对不作为犯罪的立法规定尚不明确,致使法官在处理此类案件时常感到棘手,甚至错误定性的情形也时有发生。只有深入研究不作为犯罪理论,借鉴其他国家成熟的立法模式,完善我国不作为犯罪立法上的不足,才能有效地规范司法实践中不作为犯罪的处罚,真正实现不冤枉无罪的人,不漏掉犯罪分子,对犯罪分子罚当其罪。因此,研究不作为犯罪对我国刑法有着重要的理论意义和实践意义。 关键词：不作为犯罪；作为义务来源；司法实践；

一、不作为与不作为犯罪的概念

（一）不作为的概念

目前刑法理论上的通说是:行为形式分为作为与不作为,作为是通常意义上的行为,不作为是相对于作为而言的,是行为的一种特殊表现形式。我国刑事立法中没有使用过`不作为”一词,但刑法理论界对不作为的定义观点众多,主要有以下几种:高铭暄教授认为,不作为是指“行为人负有实施某种特定法律义务,并且能够实行而不实行的行为”;杨春洗教授认为,不作为是指“负有防止某种危害社会结果发生的特定义务人,在能够履行该种义务时,消极地不履行的行为”;马克昌教授认为,“不作为,亦指犯罪的不作为,是指行为人负有刑法孽求必须履行的某种特定义务,能够履行而没有履行的行为”;。有的学者认为,不作为是指“行为人有义务并且能够实行某种积极义务却未实行的消极行为”。

笔者赞成高铭暄教授给不作为下的定义,即行为人负有实施特定法律义务,并且能够实行而不实行的行为。这一表述除摒弃上述各种定义在义务范围上的弊端外,其含义和科学性还在于:第一,与一般社会意义上的义务区别开来。将不作为中的作为义务限定为法律义务,一般来说包括三种义务来源即:法律明确规定的义务;职务或业务上要求的义务;先行行为引

起的义务。从而将道德义务、宗教义务等等排除在不作为的作为义务之外。第二,与一般法律义务区别开来。将法律义务进一步限定在特定的范围之内,违反非刑事法律明文规定的义务,并非都构成不作为犯罪的义务根据,只有经刑法认可或要求的,才能视其为作为义务的根据。反映了作为义务与一般法律义务的不同。第三,与不能履行区别开来。“能够实行”特定法律义务是不作为犯罪不可缺少的条件要素。不能履行,是指行为人在当时的特定情况下,根本不能履行其法定义务的情况,强行要求履行这种义务就会给行为人自己带来更加严重的危害时,使法律的适用明显违背公平和正义的价值观念。第四,行为人未履行法定义务。行为人在负有特定法律义务的前提条件下,能够履行其义务而出于故意或过失最终没有履行,违反了刑法的规定或要求。 （二）不作为犯罪的概念

不作为是不作为犯罪的上位概念,不作为犯罪是以不作为形式实行的犯罪形态。知道了不作为的概念,根据上述不作为的概念,我们可以这样给不作为犯罪下一个定义:不作为犯罪,是指以不作为形式实现的犯罪,即负有特定法律义务,能够履行该义务而不履行,因而危害社会,依法应当受到刑罚处罚的行为。由不作为犯罪的概念可以看出,不作为犯罪的特征主要有三个方面:

第一,是不作为犯罪行为人负有特定的法律义务即关于不作为犯罪的义务来源问题。不作为犯罪行为人负有特定的法律义务,显然不可以是道德义务,但也不是单纯的法律上明文规定的义务,而是还包括职务上或业务上要求的义务、先行行为所引起的义务。不作为犯罪的义务来源是不作为犯罪的核心问题,它关系不作为犯罪是否成立和不作为犯罪范围的大小,对这一问题将在第二章《不作为犯的义务根据》中详细阐述,在此不赘述。

第二,是能够履行该义务而不履行,因而危害社会,依法应当受到刑罚处罚的行为。即不作为犯罪的成立不仅必须具备负有特定的法律义务这一条件,还要求行为人具有履行这种义务的能力和正是由于不履行这一义务而导致危害结果的出现这两个条件。也就是说不作为行为与危害结果之间必须存在着法律上的因果关系。

第三,不作为犯罪的行为性。不作为犯罪是一种行为,具有行为性。作为与不作为的区别,不仅仅是身体的活动与静止的区别,而是依据把一定行为作为标准,有行为和无行为加以区别。例如:以跑步的人来说,在跑这一点上是行为,但在读书这一点上属于不作为。不言而喻,作为是做出了一定的行为,从而它成为行为,但不作为是没有作出一定的行为,所以它本身不属于行为。然而,不作为虽没有作出山东大学硕士学位论文一定的行为。却有作出该行为的

可能,因此,不作为概念的内容包括缺乏行为和缺乏行为能力这二种要素。”①在我国刑法理论界,绝大多数学者都认为不作为是行为,但在论述理由上又各有自己的观点,有的从不作为本质上分析,认为不作为与作为一样,都侵犯了一定权利义务关系,具有社会危害性,都是危害行为;有的从行为的外部特征上分析,认为不作为是具有社会意义的行为,具有行为的外部特征。 二、不作为犯罪的分类

目前,我国刑法理论上关于不作为犯罪类型的通说是两分法,即分为纯正不作为犯和不纯正不作为犯。所谓纯正不作为犯,亦称真正不作为犯,是指法律规定以不作为为犯罪内容的犯罪行为舀从我国目前的法律规定来看,纯正不作为仅限于极少数犯罪,如刑法261条规定的遗弃罪,313条规定的拒不执行判决裁定罪,182条规定的私藏枪支弹药罪。所谓不纯正不作为犯,亦称不真正不作为犯,是指以不作为形式而犯通常以作为形式实施的犯罪的情形。 (一)纯正不作为犯罪

所谓纯正的不作为犯,又称真正的不作为犯,我国学者认为,凡是刑法法律规定一定的作为义务,单纯地违反此项义务即构成某种犯罪2气这一定义中定罪、私藏枪支弹药罪、遗弃罪等均属于纯正不作为犯罪。其实质是不按照刑法的规范为一定的积极举动。由于纯正不作为犯罪是由刑法明文规定的,其认定中存在的问题不像不纯正不作为犯罪那样复杂难解,但是,并非在纯正不作为犯罪的所有问题上都无分歧。关于纯正不作为犯罪是否一定是结果犯的问题上,就存在着争议。笔者认为,纯正不作为犯罪不一定是结果犯,没有危害结果的发生也可以构成犯罪。因为纯正不作为犯罪是一种不履行特定义务而构成的犯罪,只要行为人不履行义务的行为具有一定程度的社会危害性就可构成不作为犯罪,危害结果是否实际发生不是衡量社会危害性大小的标准,是否达到一定的危害结果,并不是犯罪构成的必然要求。例如,私藏枪支弹药罪不要求达到一定的危害结果,行为人只要私藏枪支弹药就可以构成该罪。 (二)不纯正不作为犯罪

不纯正不作为犯罪,亦称不真正不作为犯。由于它在刑法上没有明文规定,而是通过刑法理论加以确定的,因而其构成特征如何理解,应从法理上寻以阐明。主要观点有:

1、认为成立不纯正不作为犯罪,需引起一定的结果。不为法律所期待的一定行为因而引起一定结果发生的场合为不纯正不作为犯。这种观点为德国的通说。

2、以不作为实施法律规定的以作为为构成要件的犯罪就是不纯正不作为犯。这种观点为日本刑法的通说。

3、成立不真正不作为犯,一是行为人依法具有特定的作为义务;二是具有作为的可能性:三是不履行;四是不作为与作为等价.

4、认为以不作为方式实施通常以作为方式所实施的犯罪,为不纯正不作为犯罪。'`这一观点为我国许多刑法学者所接受。

上述第一种观点将不纯正不作为犯罪局限于“引起一定的结果”并不恰当,没有结果的出现,但其社会危害性的程度完全达到犯罪的不纯正不作为犯罪很容易找到。如将患重病的老人丢弃至深山中,但被一猎户所救,足以构成故意杀人罪。第二种观点是一种明显的类推,既然刑法以作为形式规定了犯罪的构成要件,那么以不作为形式也认同为符合该犯罪的构成要件,其法定性当然遭到质疑。第三种观点中,不作为与作为等价的技术问题难以解决,行为用量化的价值判断是不相称的,并且这种判断混淆了不纯正不作为犯罪与作为犯罪形的区别.笔者认为第四种观点正确,该观点概括出了不纯正不作为犯罪的独有特征。如:故意杀人罪通常是以持刀、持枪、投毒等作为方式构成,但也可以以不作为方式构成。如母亲不给新出生的婴儿哺乳;儿女将患重病的老人丢弃到荒山僻野。行为人在主观上存在着杀人故意,其行为不是以常见的作为形式构成,而是以不履行特定义务为标志的不作为形式构成。 三、不作为犯罪的作为义务来源

目前，刑法学学界通说主张三来源说,即认为不作为犯罪包括三种义务来源:法律明确规定的义务;职务或业务上要求的义务;先行行为引起的义务。具体分析如下: （一）法律明文规定的作为义务

关于此问题争议较多的是:法律明文规定的义务是否仅为刑法规定的义务?在理论上曾有人持肯定的观点。但现今绝大多数学者都认为,所谓法律明文规定的义务,并不限于刑法所包单行刑法和附属刑法规范所明文规定的义务,而应当也包括民法、经济法、婚姻法、诉讼法、行政法等法律、法规明文规定的义务。需要说明的是,违反非刑事法律明文规定的义务,并非都构成不作为犯罪的义务根据,只有经刑法认可或要求的,才能视其为作为义务的根据。如婚姻法规定:“父母对子女有抚养教育的义务,子女对父母有赌养的义务。,刑法规定了遗弃罪,如果不履行婚姻法中规定的义务,就构成不作为犯罪。所明文规定;刑法将不履行该义务的行为规定为犯罪。总而言之,法上明文规定的义务,而不履行此义务就要承担法律责任的一种积极作为的义务。

（二）职务或业务要求的作为义务

职务或业务要求的作为义务是指从事某种特定职业或履行某种特定职务的行为主体，其职务或业务本身要求负有某种积极作为的义务,这种特定的作为义务是职业或职务管理条款或有关的规章制度中规定的,如果行为人违反了这种义务,使刑法所保护的社会关系受到害或威胁时,行为人就要负法律责任。与一般的法律明文规定的义务相比,职务或业务上要求的

义务有其显著的特征,是以担任相应的职务或从事相应的业务为前提的。例铁路扳道工有扳道叉的义务、值班民普有维护社会治安的义务、消防队员有救火的义值班医生有救治病人的义务、保育员有保护幼儿生命、健康安全的义务等等。这类义务所引起的不作为犯罪在我国刑法中是相当广泛的,主要分布在刑法分则第二章危害公共安全罪,第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪和第九章读职罪中。由于这些义务是以行为人所从事的工作、所担负的职责为前提,因而一般都由本单位、本行业的主管部门或者业务部门通过的职责守则、条例等形式加以规定。但是,实际上往往存在职务或业务所要求的义务不明的情况,对此应如何据以认定行为人有无作为义务呢?笔者赞成赵秉志的观点,为避免入人于罪,对于职务或业务上要求的义务,原则上应限于有职责守则、条例等明文规定的内容,但在我国目前部门、行业职责尚缺乏规范化管理的情况下,对于本行业公认的职务、业务上要求的义务,不应以本单位、本行业未作明确规定为借口而予以否定,而应基于行业公认而加以确认。 （三）先行行为产生的作为义务

先行行为是不作为犯罪作为义务来源中最复杂最具争议的一个,由于不真正不作为犯罪构成要件的开放性,以及法律对先行行为的范围缺乏一个具体的合理的限度标准,所以在司法实践中极易出现对先行行为难以认定的现象,从而造成了对具体案件处理的混乱。因先行行为而被处罚,最早可追溯到于罗马法。那时,对故意使人饿死和因未履行做完外科手术的义务导致病人死亡,均作为犯罪予以处罚。后者在今天看来便可以成立因违反先行行为作为义务而成立不纯正不作为犯的情形。而明确提出先行行为可以产生作为义务的是德国刑法学家斯特贝尔所首倡,他是从生活的实际感觉和明白的法感性中归纳而得出这一结论的。1884年10月21日,德国判例首次确认了先行行为与法律和契约同属作为义务的发生事由,莱比锡法院指出:“由于不作为者的先行或附随行为而产生的作为义务,或者,又不作为在法律上所存在的作为义务被侵害的场所中,无论是在一般理论的意义上还是在刑法典的意义上不作为都是行为。”由是,先行行为所发生的义务被视为德国习惯法的一部分。继德国确认先行行为的作为义务后,对其他国家产生极大的影响,日本、奥地利等大陆法系国家也纷纷在刑法中确立了先行行为作为义务的地位。

四、排除不作为犯罪义务来源的两种情况 （一）合同行为和自愿行为

不作为犯罪义务的四来源说就是在三来源说的基础上增加了“法律行为引起的义务”这一项,学者们在论述这一命题时,多数人主张把产生作为义务的法律行为分为合同行为和自愿行为,如李卫红、任勇。也有人认为在我国现阶段,产生作为义务的法律行为主要有合同行为

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