论商业秘密的法律保护

写作提纲

一、商业秘密的认定与法律特征 1、秘密性 2、独特性 3、价值性 4、实用性 5、保密性

二、我国商业秘密的现状 三、商业秘密的法律保护 1、对商业秘密的民事法律保护 2、对商业秘密的行政法律保护 3、对商业秘密的刑法保护 4、对商业秘密的专项法律保护 5、商业秘密的企业自我保护途径。 四、我国商业秘密保护存在的问题和建议

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内 容 摘 要

我国对于商业秘密的保护主要是从竞争法途径来进行的，其主要法律渊源有两个，一个是《反不正当竞争法》，另一个是国家工商行政管理局的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》。此外，还在《刑法》中专门规定了侵犯商业秘密罪。

侵犯商业秘密行为发生在经济领域，尤其以竞争性行业或领域为多，因此各国立法均通过《反不正当竞争法》或《公平竞争法》、《企业秘密法》、《民法》或《商法》等加以制裁。鉴于商业秘密在知识经济时代、信息社会的身价日高，地位上升，多数国家也通过刑罚手段予以保护。我国也已建立了一个包括民法保护、行政法保护和刑事保护的商业秘密法律保护体系。

关键词：商业秘密 法律保护

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论商业秘密的法律保护

在市场经济条件下，商业秘密是参与市场竞争的秘密武器，是战胜同行业的一大法宝。商业秘密一旦被泄露或被他人使用，就会给权利人造成无法估量的损失。维护经济秩序，保证经营者合理合法参与市场经济活动，尤其要在法律上给予商业秘密充分有效的保护。

一、商业秘密的认定与法律特征

商业秘密是国际上较为通用的法律术语，所谓商业秘密，不同国家的学者对此有着各自的见解。美国学者认为，商业秘密是指在经营中使用的能使该秘密的所有人在同行竞争中占据优势的东西，它可以是一个配方，一项公式，一种模式或者是推销产品的计划等。日本的学者则认为，商业秘密是指企业在化学合成物、制造方法、物质的处理、储藏方法以及在推销方法方面，具有保秘性和专用性发明、发展或构思，它能够使其所有人在竞争中取得优势地位。商业秘密作为法律术语，在我国最早出现在1991年四月修定颁布的《民事诉讼法》中。1992年，中、美两国政府签定了《关于保护知识产权的谅解备忘录》，我国政府表示，将保护商业秘密，并尽快向立法机关提交立法议案。1993年颁布的《反不正当竞争法》，对商业秘密的范围、构成商业秘密的条件及侵犯商业秘密的几种行为，作了比较全面的规定。商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密的

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构成要件的特性包括以下五个：秘密性、独特性、价值性、实用性、保密性五个条件。1994年颁布的《劳动法》，进一步明确了劳动合同中有关商业秘密的问题。1995年国家工商行政管理局发布《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，进一步加大对商业秘密的保护力度。1997年3月14日修定的《刑法》更增加了侵犯商业秘密罪，使我国商业秘密法律保护体系日趋完备。

（一）秘密性。商业秘密的秘密性就是不为公众所知悉的。不为公众所知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。” 商业秘密主要是以秘密状态维持其经济价值的，秘密性是其得以存在的基础。商业秘密一旦被公开，其固有的价值就会完全丧失或部分丧失。商业秘密的这一特点，使之与专利、商标、著作权等其他知识产权区别开来，专利、商标、著作权必须通过公开渠道牺牲其秘密性才能换取法律的保护。

（二）独特性。即法律所保护的商业秘密必须达到一定水平的新颖性和非显而易见性，在较长的时期内不易被他人总结、研究而知悉。因此，一般的常识、在某一行业或专业通用的经营技术知识、信息或资料，以及根据已有技术和知识能显而易见的技能、知识等，都不属于商业秘密。独特性体现了商业秘密中所包含的权利人的创造性智力成果，使商业秘密具有了知识产权的根本属性。因此，保护商业秘密的实质是保护权利人的智力创造性劳动。

（三）价值性。商业秘密必须具有经济价值，即能够为权利人带

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来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。这是商业秘密与政治秘密、个人隐私等一般秘密最为显著的区别。商业秘密的价值性体现了保护商业秘密的内在原因。商业秘密的价值性既包括实际存在的经济利益，也包括潜在的价值。商业秘密的价值性还必须具有客观性，即除所有人认为有实用价值外，还必须在客观上确实具有实用价值，两者同时具备，才能够成为商业秘密。

（四）实用性。商业秘密的实用性，主要是指作为其组成内容的技术信息和经营信息必须能够在生产和经营中得到应用，并且能产生积极的效果。即作为商业秘密的信息必须能够转化为可以据以实施的方案或形式，商业秘密的所有人必须能够界定商业秘密的具体内容并划清其界限。商业秘密的生命力在于运用。

（五）保密性。我国《反不正当竞争法》对商业秘密的定义要求其“不为公众所知悉”，同时要求“经权利人采取保密措施”。国家工商局在《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中对此作了具体规定： “权利人采取保密措施，包括订立保密协议、建立保密制度及采取其他合理的保密措施”。

二、我国商业秘密的现状

到目前为止，我国对于商业秘密的保护主要是从竞争法途径来进行的，其主要法律渊源有两个，一个是《反不正当竞争法》，另一个是国家工商行政管理局的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》。此外，还在《刑法》中专门规定了侵犯商业秘密罪。综合我国现有法

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律、法规的规定，对于侵犯商业秘密的行为作了如下规定：一是以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；二是披露、使用或者允许他人使用以上述手段获取的权利人的商业秘密；三是与权利人有业务关系的单位和个人违反合同约定或违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密；四是权利人的职工违反合同约定或违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密。明知或者应知上述违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。

三、商业秘密的法律保护

侵犯商业秘密行为发生在经济领域，尤其以竞争性行业或领域为多，因此各国立法均通过《反不正当竞争法》或《公平竞争法》、《企业秘密法》、《民法》或《商法》等加以制裁。鉴于商业秘密在知识经济时代、信息社会的身价日高，地位上升，多数国家也通过刑罚手段予以保护。我国也已建立了一个包括民法保护、行政法保护和刑事保护的商业秘密法律保护体系。

（一）对商业秘密的民事法律保护。侵犯商业秘密行为多为民事违法行为。行为人侵犯他人商业秘密承担的民事责任主要分为违约责任和侵权责任。违约责任是权利人与侵权人定有协议，后者违反约定侵犯权利人商业秘密时所应承担的责任。我国《技术合同法》中规定，技术合同的条款一般应当包括技术情报和资料的保密，非专利技术转

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让合同的转让方和受让方应承担合同的保密义务；并规定如果违反这些义务，必须承担违约责任和赔偿责任。修改后的《中华人民共和国合同法》同样作了相同的规定。侵权责任是指权利人与侵权人没有协议，后者以不法手段侵犯权利人商业秘密时所应承担的民事责任。根据我国《民法通则》和《反不正当竞争法》等规定承担侵权责任的方式主要有停止侵害、消除影响和赔偿损失三种，其中赔偿损失是最主要的方式。

（二）对商业秘密的行政法律保护。侵犯商业秘密行为有大多是不正当竞争行为，对社会经济秩序尤其是竞争秩序造成损害。因此，我国《反不正当竞争法》规定，各级人民政府都有采取措施，制止不正当竞争行为的义务，为公平竞争创造良好的环境和条件。据此，县级以上工商行政管理部门对侵犯商业秘密行为享有认定处理权。侵权人对违法披露、使用、允许他人使用商业秘密将会给权利人造成不可挽回的损失的，应权利人请求，工商行政部门可以采用扣留侵权人非法获取的载有商业秘密的图纸、软件及有关资料，责令停止销售使用权力人商业秘密生产的产品等措施。对于侵犯商业秘密的，工商行政管理机关有权责令停止违法行为，并可视情节处以1万元以上20万元以下的罚款。对于侵权物品，或责令并监督返回，或监督侵权人销毁使用权利人商业秘密生产的、流入市场将会造成商业秘密公开的产品。

（三）对商业秘密的刑法保护。对于侵害商业秘密的行为，法律

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只规定了侵害人的民事责任和行政责任是不够的，有些侵害商业秘密的行为会严重侵害国家和公众的利益，扰乱社会经济秩序，因此，有的国家就对这些行为规定行为人或有关责任人员刑事责任，即设立泄漏企业秘密罪或者泄漏罪。如法国刑法典规定，公司职员泄漏秘密的处以2～5年徒刑，并科以1800～7200法郎的罚金。我国台湾地区将侵犯商业秘密作为一种不正当竞争行为而加以制约，并规定，如果违反法律，经中央主管机关命其停止行为而不停止者，处行为人2年以下有期徒刑或拘役或科新台币50万元以下罚金。我国刑法修订前对属于国家秘密的商业秘密给娱乐一定的保护，如原刑法第186条所规定的泄漏国家秘密罪，多数情况下视其行为特征以盗窃罪，诈骗罪定罪处刑。这种保护的缺陷很明显，一时范围太窄，二是适用上很困难。为此，刑法修订时增加了侵犯商业秘密罪专条。根据新《刑法》规定：侵犯商业秘密行为，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；造成特别严重后果的处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。不仅如此，针对侵犯商业秘密的企业行为，作出了对法人犯罪适用双罚制的规定，单位侵犯他人商业秘密的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其它责任人员同样依照上述规定处罚。

（四）对商业秘密的专项法律保护。由于侵犯商业秘密的行为和其它民事侵权行为和不正当竞争行为不同，除上述法律中进行规定以外，不少国家和地区还制定了保护商业秘密的专项立法，对商业秘密

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的保护范围、保护措施、处罚手段以及诉讼程序等都可以进行完整的规定。我国的《反不正当竞争法》将侵犯商业秘密的行为列为不正当竞争行为，对商业秘密提供了法律保护，但毕竟有限，我国还须尽快制定《商业秘密保护法》。

（五）商业秘密的企业自我保护。以上是当商业秘密受到侵犯时，通过行政、司法途径对商业秘密进行的保护。作为商业秘密权利人的企业首先要作好自我保护，这是从源头保护好商业秘密的一项重要工作。应该结合企业自身的实际，作为商业秘密的管理策略，着重做好以下几项工作。首先，应建立切实可行的保密制度，对企业的保密范围、原则、措施制定出规范性文件，编制保密手册，并将保密手册发送给企业的每一位员工，手册的内容应让每一位员工知道，做好防范于未然。其次，应该确定商业秘密的范围，将企业的技术与营业及管理中有价值的信息资料，如企业的生产工艺、产品配方、客户名单，专用计算机程序、财务状况、供应商名单、定价策略、重要人事变动、规划文件、会议资料、某些往来信件等，根据其性质确定哪些是秘密并可划分为一般、重要和特别重要类商业秘密，然后依据这些商业秘密的级别划定接触和知晓人员的范围。再次，与可能接近商业秘密的人签订保密协议，作为劳动合同的补充协议，这是保护商业秘密最有效的措施之一。该保密协议应包括商业秘密的内容，双方的权利义务，特别是竞业禁止条款显得尤为重要。保证掌握企业商业秘密的员工在任职期间或离职后2—3年内，不自己设立公司或加盟竞争对手。此

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外，还需要设置商业秘密管理的专门职位，聘请法律顾问及企业中介服务机构及客户的多项工作，防止商业秘密由于企业自身的管理失误而后泄露。

四、我国商业秘密保护存在的问题和建议

(一)我国现行商业秘密保护法存在的问题。我国虽已初步建立起以《反不正当竞争法》的颁布实施为标志的商业秘密保护法律体系，但制定《反不正当竞争法》时，商业秘密的保护才刚刚开始，许多问题尚在探索之中，难免存在立法上的缺陷。与之相配套的法律也有许多不完善、不适应时代要求之处。我国现行法律关于商业秘密的保护主要存在以下几个问题：

1、侵犯商业秘密的主体范围狭窄。《反不正当竞争法》只规定侵犯商业秘密的主体限于“经营者”，对于非经营者侵犯商业秘密的行为，不属该法调整的范围，实际上员工恰恰是侵害商业秘密的最主要主体，主体范围狭窄，不能有效地保护商业秘密。

2、商业秘密保护范围的规定过于原则性。《反不正当竞争法》明确规定了商业秘密的概念及表现形式，但法律所保护的商业秘密究竟包括哪些内容，保护范围究竟有多宽，尚未作任何规定。《反不正当竞争法》关于侵权方式的规定又采取完全列举式，等于将其他侵权方式排除在外。由于缺乏具体的可操作规定，影响了法律执行的效力，这种立法上的“空白地”在很大程度上影响了对商业秘密的有效保护。

3、缺乏惩罚性赔偿金制度。《反不正当竞争法》规定的赔偿损失

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为“侵权期间因侵权所获得的利润”，而不是以被侵权人所遭受的损失为依据。损失应当包括权利人开发商业秘密的成本，因被侵权造成的利润的减少，调查侵权人的侵权行为所支付的合理费用，为诉讼付出的合理费用。这远远大于侵权人在侵权期间所获得的利润。

就我国执法和司法实践来看，迄今为止所处理的商业秘密案件绝大多数是侵犯技术秘密案件，而经营秘密案件就显得微乎其微，这固然与确定技术秘密、经营秘密的范围和性质难易程序有关，也与我国相关法律在这方面具体的规定有缺陷甚至是空白有直接联系，特别是目前我国《反不正当竞争法》条文过于概括简约、不够充实与完善，缺乏应有的操作性。还有在司法实践中，经常遇到在商业秘密侵权诉讼中商业秘密经营信息的构成要件、认定标准(尤其是高新技术企业商业秘密的认定)、举证责任的分配原则、侵权标准的认定、侵权赔偿的计算标准，还有劳动合同与商业秘密保护之间的关系、离职员工的商业秘密保护义务即所谓的竞业禁止义务等问题，在现有法律的适用上缺少直接的依据，造成法院在审理此类案件的难度，同时直接影响到了商业秘密权利人的自身利益保护。

（二）完善我国商业秘密保护的建议

1、《反不正当竞争法》的立法完善。一是增加关于商业秘密具体内容的规定，根据各国商业秘密保护的理论和实践，结合我国的实际情况，商业秘密的保护范围包括以下几个方面：技术信息，指人们从生产实践经验或技术中得来的具有实用性的技术知识；经营信息。是

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指与经营活动密切相关的产销政策、价格调整、货源情报等；管理信息，指一切与营销活动有关管理技术，包括管理模式、管理步骤等。二是增设惩罚性赔偿责任。关于行为人实施侵权行为的民事责任问题。在商业秘密立法方面世界各国多采用补偿性赔偿金与惩罚性赔偿金相结合的制度。在补偿性惩罚金制度下，加害人的赔偿责任范围，只限于补偿受害者所受到的实际损失。在惩罚性赔偿金制度下，加害人除赔偿受害方的实际损失外还要对其实施处罚，向受害人支付惩罚性赔偿金。增设惩罚赔偿责任，一方面以弥补单一补偿性赔偿金制度的不足，以加强对权利人的保护。另一方面，惩罚性赔偿金制度的积极作用在于它大大加重了对过错加害人的经济制裁，使加害方体会到实施商业秘密的侵权成本远远高于其所得的经济效益，从而增强其在竞争中严格按市场标准进行商业活动的自觉性，尽可能减少侵权纠纷。

2、完善相关配套法规。一是增加竞业禁止的规定。竞业禁止已成为保护商业秘密的一面坚强盾牌，但是我国的竞业禁止的条款与商业秘密保护条款零零散散，没有形成一个完整的体系，并且不宜操作。目前劳动力流动和业余兼职成为侵犯商业秘密的最主要形式，应在《劳动法》中规定，劳动合同应包含竞业禁止条款。所谓竞业禁止是指为避免用人单位的商业秘密被侵犯，员工依法定或约定，在劳动关系存续期间或劳动关系结束后的一定时期内，不得到生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系的其他用人单位兼职或任职，也不得自

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己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。由于我国《反不正当竞争法》没有对基于保护商业秘密竞业禁止从法律上具体规定时间、主体、范围等合理限制，在实际操作中难以把握竞业禁止的合理尺度，埋下引发纠纷的可能，我认为应对《劳动法》进行修改，规定劳动合同中的“竞业限制”条款，对企业的高层管理人员和知悉商业秘密的人员，离开所在企业另行择业时，进行必要的限制，规定其在一定期限内不得到与原来所在企业形成竞争的企业或者行业任职。二是在未来的民法典中，明确商业秘密的权属性质，即把商业秘密作为一种民事权利来保护。目前，我国商业秘密的侵权现象十分突出，我国对商业的秘密的保护还处于不完整零散阶段，过于原则，不便操作。在世界范围内普遍越来越重视商业秘密保护的今天，应借鉴世界主要国家对商业秘密保护的立法，例：美国1979年制订了《统一商业秘密法》，经过1985年修订，已为大多数州所采用。还有瑞典也颁布《商业秘密保护法》，进一步完善我国的立法体系，根据中国的国情学习借鉴外国商业秘密保护立法的经验，尽早制定《商业秘密保护法》。维护经营者的合法权益，以保证有中国特色的社会主义市场经济与时俱进健康发展。

参考文献：

①《商业秘密的法律保护》 张玉瑞主编，专利文献出版社，1993年。

②《反不正当竞争法的适用与完善》，孙祥俊主编，法律出版社，

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1998年。

③《反不正当竞争法的法律适用与完善》，孙祥俊主编，法律出版社，1998年。

④ 陈瑞华．程序性制裁制度研究 [J]．中外法学，2003年。 ⑤《商业秘密法原理》，孔祥俊， 中国法制出版社 ，1999年。 ⑥陈光中主编．刑事诉讼法[M]．北京：北京大学出版社， 2002年。

⑦《法学新论》向泽著。

⑧ 高铭暄、马克昌主编．刑法学[M]．北京：北京大学出版社，2001年

⑨经济法学》，李昌麒，中国政法大学出版社，1999年。 ⑩论我国商业秘密的立法完善》， 李春华、王合新主编，河北法学，2004年。

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