法律移植问题综述

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法律移植问题综述

作者：古戴

来源：《法制与社会》2014年第04期

摘 要 我国历史悠久，文化底蕴深厚，有着具有自己民族特色的法律传统。同时，在全球化浪潮的冲击下，移植和借鉴他国法律成为我国法律建设的重要途径之一。但由于各国的法律文化土壤不同，移植法律的冲击力亦会有所不同。法律移植这一理论问题已被学界关注多年，相关学术成果也可谓汗牛充栋。从数据显示可以看出，法律移植与法律全球化联系甚密，几乎与之同步，2001年方有大量的相关论文被发表，2001年之前研究亦有只是成果鲜少。因此本文所谈之法律移植是全球化背景下的法律移植。 关键词 法律移植 全球化 本土化 作者简介：古戴，河南大学法学院。

中图分类号：D90文献标识码：A文章编号：1009-0592（2014）02-003-02 一、法律移植概念之争

关于法律移植的研究成果颇多，随之而来的争论也非常之多。仅在对法律移植概念和内涵的界分上都多有不同。张文显教授的观点认为，法律移植指，在对他国法律进行选择和整合的基础上，引进、吸收外国的法律，使之为本国所用，成为构成本国法律体系的有机组成部分。通过世界法律发展史可以明确的看出法律移植成为落后国家加速法律发展进程的必由之路。姚建宗教授著述中将法律移植定义为处于同时代的国家间在法律层面上的相互吸收、相互引进的这种理论和实践的现象。孙国华教授的也曾提到，“法律移植”在西方国家的比较法学中时常被提及，其主要指：一国将另一国或多国的法律制度中的某些因素输入到本国的法律体系当中的一种行为。也有学者将法律移植与法律“继受”一词关联在一起，如林端教授曾指出：“继受的概念对近代而言，主要指在西方国家进行殖民主义、帝国主义扩张时，非西方国家主动的或被迫的运用西方国家法律的现象。”整合各家之言，可以看出关于法律移植之定义的界分大致可以分为以下三种：第一，过程说，这种观点将法律移植看作一个过程，即，某地域范围的法律向另一地域的迁移过程，至于移植后的法律能否在当地取得预想的效果则不予探讨。在国内持该观点的主要代表人物有沈宗灵教授等。第二，效果优先说，持这种观点的学者认为：法律移植不仅像第一种观点一样是一个过程，还应包括迁移后的法律在当地所产生的实际效果。国内代表人物有吴玉章教授，吴玉章教授还强调说，法律移植不是一个一蹴而就的，引进外国法律并使之发挥相应的功效须有一个过程，几年甚至十几年都有可能，仓促行事、操之过急会给本国带来损失。第三，文化秩序说，持此种学说的学者主要有徐忠明教授，之于他看来：法律移植本质上是一国或一个地区引进、吸收、改造、消化异于本国或本地区的一种文化土壤中发展出来的法律秩序或构成该法律秩序的某些因素的一系列过程。”但是，“文化秩序说”过于突出文化的作用，容易犯法律文化主义的错误。

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