搜索引擎作为信息中介的侵权责任研究

搜索引擎

第13卷第1期

2011年2月北京邮电大学学报(社会科学版)JournalofBeijingUniversityofPostsandTelecommunications(SocialSciencesEdition)Vol 13,No 1Feb 2011

搜索引擎作为信息中介的侵权责任研究

王 融,李长恩

山东潍坊 261041)

摘 要:从目前国内司法实践和研究文献看,人们对搜索引擎侵权责任的认识仍然存在较大分歧。造成这种分歧的主要原因是对搜索引擎商是否应负有注意义务,以及该注意义务应到何种程度这一问题的不同理解。因此提出分析搜索引擎的侵权责任,应以搜索引擎的技术特点和业务原理为基础,考虑其作为 信息中介!的角色属性;同时认为搜索引擎商负有注意义务,但该注意义务应当限定在较低的程度内。

关键词:搜索引擎;信息中介;侵权责任;注意义务

中图分类号:D912 8 文献标识码:A文章编号:1008 7729(2011)01 0043 0612(1 工业和信息化部电信研究院政策与经济研究所,北京 100191;2 潍坊职业学院公共课教学部,

目前,搜索引擎所引发的相关法律问题日益受到人们的关注。从已有的司法案例和相关研究文献看,搜索引擎相关法律争议焦点大致可分为三类,即侵犯著作权、侵犯商标权和侵犯隐私权。而其研究往往针对其中某一项法律问题,依据其涉及的相关法律领域(如著作权法、商标法或隐私保护)的法律理论和法律规定进行分析,进而得出具体法律领域的结论和建议。这些聚焦于特定问题的专门研究固然有利于探索相关的法理规则,深化人们对特定法律问题的认识,但同时,碎片化的研究却让人们容易忽视搜索引擎与这些法律问题之间的本质联系,也容易造成在法律体系内部对相同或类似案件的判断分歧。本文试图以一种更加完整的视角,从搜索引擎的技术特点、业务原理以及在网络世界中所扮演的信息中介角色出发,综合考虑搜索引擎各类法律争议,探析搜索引擎作为信息中介的侵权责任。

一、搜索引擎的原理和信息中介属性

简单来说,搜索引擎就是一种能帮助用户查找互联网上其他网页信息的工具。搜索引擎虽然有不同的表现形式,但其基本工作原理却是相通的。任何一个搜索引擎基本上都是由信息搜集、信息整理和接受查询三个环节构成。 信息搜集。搜索引擎定期派出称为网络蜘蛛(spider)的自动搜索机器人(robot)程序来连上每个网页上的超链接(URL)。一旦发现新的网站或网站内容的新变化,它会自动提取网站的特定信息和网址加入自己的数据库。#信息整理。搜索引擎整理信息的过程称为 建立索引!。索引系统程序对收集回来的网页进行分析,提取相关网页信息(包括网页所在URL、编码类型、页面内容包含的关键词、与其他网页的链接关系等),根据一定的相关度算法进行大量复杂运算,得到每个网页针对页面内容及超链中每个关键词或者某一文本内容的相关度,然后用这些相关信息建立网页索引数据库。 接受查询。当用户以关键词查找信息时,搜索引擎会根据用户输入的关键词计算网页索引数据库中针对该检索词的相关度,根据相关度从高到低顺序,由页面生成系统将搜索结果的链接地址和页面内容摘要等信息组织起来返给用户。

搜索引擎的问世结束了互联网信息世界的混沌状态,帮助用户简便快捷地找到所需内容,成为最为频繁的互联网应用活动之一,同时也成就了自己的商业模式。用户在使用搜索时,并不需要付费。收稿日期:2010 11 24

究方向为通信法律与监管政策。作者简介:王融(1979 ),女,陕西富平人,法律硕士,工业和信息化部电信研究院政策与经济研究所主任研究员,研

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相反,如果广告主希望将自己的产品、服务网站链接排在搜索反馈界面尽量靠前的位置,或者出现在搜索反馈页面中专门的广告链接位置,则需要向搜索引擎商付费。这种竞价排名机制以及提供广告链接的服务,为搜索引擎服务商赢得了主要的收入来源,创造了可观的经济效益。

搜索引擎服务具有明显的 信息中介!属性。亚当%斯密曾经指出,交易是人类特有的一种倾向,是经济增长的重要原因。几千年来的社会经济发展证明,交易的基础在于信用,而信用则有赖于信息。如果缺乏适当的信息,持续性的交易就无法完成。因此,为满足人们为实现交易而对信息的需求,中介机构大量产生,专门为供需双方提供信息服务。人们可能会对现实生活中的房地产中介、留学中介、婚姻中介等非常熟悉,殊不知,搜索引擎正是网络世界中的 信息中介!,它为信息需求者和信息提供者之间搭起了一座信息桥梁。世界经济合作组织(OECD)2010年发布的研究报告认为,搜索引擎业务是典型的互联网信息中介服务。我国也有研究学者在论述中发表了类似的观点,搜索引擎服务商在互联网市场经济秩序中发挥了商品、服务之信息集散地的作用。

人们对于信息中介的运用,既可以产生正向价值,也可以产生负面作用。例如,搜索引擎在促进信息流动的同时,也加快了侵权作品的传播速度;在为用户提供个性化搜索服务的同时,也增加了用户隐私受到侵害的风险;在为中小企业提供更多营销渠道的同时,也出现了侵犯商标权的行为。而作为信息中介本身,搜索引擎也不可避免地陷入到各类法律争议之中。[2][1]

二、搜索引擎作为信息中介引发的侵权纠纷

1 著作权侵权纠纷

搜索引擎能够搜索到大量网上信息,当然也包括由第三方网站提供的没有合法版权来源的音乐、电影等作品信息。当搜索引擎将含有这些作品的网址链接提供给用户时,就不免引发了侵犯版权的法律纠纷。这种纠纷在搜索引擎开始提供更为专业的音乐搜索服务后则更为普遍,例如百度公司提供的MP3搜索服务,以 榜单!界面向网络用户展示一些诸如中文金曲榜、新歌TOP100、经典老歌等栏目,引导用户进入相应的板块查找相关歌曲;即使用户对目前的流行歌曲不太了解,只要进入百度MP3 榜单!检索提供的MP3排行榜板块,就可以了解流行歌曲并轻松下载收听。这种加入人为因素的编辑行为更使人们认为,百度在版权侵权中过错明显,应当承担相应的侵权责任。

版权所有人起诉搜索引擎商的案例在司法实践中已出现过多起,其中较为知名的有 步升诉百度案! 七大唱片公司诉百度案!。这些案例有着较为相似的诉讼理由和案情,但最终却有着截然相反的判决结果。这里面尽管存在着诉讼技巧等原因,但也反映了我国司法界对于搜索引擎版权侵权责任的认识并不统一。

2 商标权侵权纠纷

搜索引擎商标权侵权纠纷与其竞价排名业务模式有着密切的关系。广告收入已成为搜索引擎业务的主要收入来源。而这些广告收入在现阶段主要是通过关键词广告竞价排名业务实现的。关键词广告是一种文字链接型网络广告,客户在购买特定的关键词之后,搜索引擎确定客户网站在搜索结果中的排名和对应的点击价格,排名越靠前单次点击所支付的费用也就越高。

但是如果关键词是某知名商标,而该关键词又被竞争者所购得,则极易会误导大量 走错路!的用户来到竞争者的网站,并可能对商标所有人产生不利的影响。在国内外司法实践中,均已出现了商标所有人起诉搜索引擎商以竞价排名方式侵犯商标权的案例。在国外,著名奢侈品牌LouisVuitton对Google公司提起诉讼,称其将有关LV产品商标的关键词卖给了其竞争对手,侵害了其享有的商标权益。而在国内,Google和百度都曾作为被告,在广东、上海两地分别卷入了类似的商标权侵权纠纷中。与搜索引擎引发的版权侵权纠纷类似,尽管两地法官均认为提供竞价排名的搜索引擎商不构成商标直接侵权,但在其是否构成间接侵权这一问题上却有截然不同的结论。

3 隐私权侵权纠纷

搜索引擎为传播和侵害他人隐私提供了平台。特别是近年来 人肉搜索!的出现,将这种侵害隐私的风险大大提升。人肉搜索已经有别于传统的通过机器和程序实现信息自动检索的搜索方式,而是44

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将人工搜索和机器搜索有机地结合起来的一种搜索机制。通过千千万万个网民的加入,显著提高了搜索的精准度和速度。人肉搜索的存在有其正面意义,比如在协助抓获犯罪嫌疑人、帮助寻找丢失的家人、网络反腐、知识分享中人肉搜索发挥了积极作用,但不容回避的是,如果其被不当使用,就会成为侵害个人隐私的利器。目前大多数的搜索引擎都不同程度地提供相关的人肉搜索服务,例如百度、雅虎都有专门的人肉搜索栏目或论坛,而这一类服务将很可能为搜索引擎商带来隐私权侵权方面的法律风险 。

综上而看,搜索引擎通过特定的业务模式,从其所扮演的 信息中介!角色中获得了广告收入、用户流量、企业口碑等相关利益,但同时也导致部分权利人的权益遭受损失。那么作为 信息中介!的搜索引擎是否应当承担这些负面问题引发的侵权责任?应当依据何种原则判断搜索引擎是否构成侵权?搜索引擎作为 信息中介!应当负有何种程度的注意义务?

三、搜索引擎作为信息中介的侵权责任分析

1 搜索引擎侵权责任适用过错责任原则

2010年7月1日正式实施的&中华人民共和国侵权责任法 (简称&侵权责任法 )第三十六条对网络侵权作出了专门规定,该条规定对包括搜索引擎在内的各类网络侵权适用过错责任给予了法律上的确认。第三十六第二、三款是专门针对网络服务提供者作为 信息中介!被直接侵权人所利用的情形,规定了网络服务商的注意义务和构成侵权的过错要件。其中,第二款规定 网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任!,这一规定通过对具体行为的客观描述,将注意义务转化为具体的行为标准,从而为判断网络服务提供商的过错提供了具有操作性的法律依据。作为补充,第三款规定: 网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。!这里的 知道!更是直接表明,判断是否构成网络侵权需要以网络服务提供者的主观过错为前提。

2 判断搜索引擎侵权责任的关键是对其 过错!的认识

在侵权法中,过错不论是故意,还是过失,作为一种主观上应受非难的心理状态是较难认定的。因此,在实践中往往通过一个客观行为标准来衡量行为人的行为,即将一个合理第三人所应当实施的行为标准抽象出来,作为行为人所应当担负的注意义务。如果行为人违背了该义务,则可以认定行为人有过错。

目前,搜索引擎侵权纠纷争议的焦点,即围绕搜索引擎是否负有注意义务,以及该注意义务的程度而展开。例如,针对搜索引擎商标侵权纠纷,黄武双[3]认为: (搜索引擎)从技术上对明知或应知涉

[4]嫌侵权信息(如知名度较高的商标)进行审查和监控是完全可以做到的。!邓宏光等则提出: 要求搜

索引擎商确认被链接网站所用的所有词汇不构成他人的商标标识,几乎是一项无法完成的任务((要求网站对仿冒行为作出精确判断,显然是一种苛求。!同样地,在著作权侵权纠纷的讨论中,也出现了这样争锋相对的情形。

本文认为,造成上述观点分歧的重要原因是人们对于搜索引擎技术业务原理的不同认识,以及对于搜索引擎 信息中介!角色有意或无意的忽略。认为搜索引擎不负有任何审查义务的观点,主要考虑到了搜索引擎的技术特点和业务原理,但却忽略了为搜索引擎带来大量收益的 信息中介!的角色属性,从而遗忘了其作为 信息中介!所应当负担的注意义务。与之相对,认为搜索引擎应当负有严格的审查和监控义务的观点,只是注意到了搜索引擎的 信息中介!角色,又忽略了搜索引擎的技术 搜索引擎隐私权侵权纠纷一般有两种类型,第一种是搜索引擎作为信息传播的媒介,为侵害他人隐私的行为提供传播平台, 人肉

搜索!即为这一应用的典型代表;第二种是搜索引擎作为个人信息(包含隐私信息)的收集主体,对用户的搜索习惯、偏好、关键词输入等用户搜索行为进行汇总分析,并加以商业性质的开发利用。因为本文主要讨论搜索引擎作为信息中介所引发的侵权纠纷,故不在此分析第二种情况。

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和业务原理,无意中大大加重了搜索引擎的注意义务。

分析判断搜索引擎的注意义务,不仅要考虑搜索引擎的技术原理,也需要考量搜索引擎的 信息中介!角色,这两方面共同影响和决定了搜索引擎是否应当负有注意义务,以及该注意义务的程度。搜索引擎应当负有注意义务,是因为搜索引擎在提供 信息中介!服务中,获得了其赖以生存和发展的网络用户和广告收入。 信息中介!是搜索引擎各类主营业务,如MP3音乐搜索、竞价排名广告、人肉搜索等业务的共同特质,它们构成了搜索引擎日常经营活动的主要内容。没有这些 信息中介!服务,搜索引擎就成了空壳。对任何一个理性人而言,对于为了维持自己的生存和发展而每天都几乎开展的行为,当然有义务注意自己的行为是否可能会损害他人的合法权益。

但在另一方面也必须承认,自动收集、分析和排序仍然是搜索引擎技术和业务的主要特质,有的学者因为搜索引擎在业务运营中加入了人工编辑技术,就彻底否认搜索自发性的技术特征,从而要求搜索引擎承担较为严格的审查义务也是有待商榷的。本文认为,尽管在部分环节中,搜索引擎会涉及到人工编辑等人为因素,但这并不足以改变搜索引擎的本质技术特性。对于搜索引擎商来说,不论是MP3音乐信息,还是竞价排名中商户提供的信息,其在互联网世界中仍然呈现出海量的特点,要求搜索引擎商承担上述信息的全面审查义务,显然是不合理的。

那么,搜索引擎所负有的注意义务应当在何种限度之内才算是合理的?美国&数字千年版权法 (DMCA)设计的两条规则为各国立法提供了参考。我国&信息网络传播权保护条例 对这两条规则已有所借鉴和吸收,在网络版权保护和司法实践中发挥了重要的效用。随着&侵权责任法 第三十六条的出台,本文认为这两条规则的适用更是延伸至了包括商标权侵权、隐私权侵权在内的其他网络侵权领域。这两条重要规则即 通知 删除!制度和 红旗标准!。

通知 删除!制度的合理性在于,其恰当地平衡了网络时代下权利人、用户和网络服务商之间的利益。没有人比权利人更为关注自己的权利,当权利人发现自己的权益正在通过网络被侵害,可以在第一时间向服务商发出通知,而后者则可以及时采取删除措施,有效防止损害的进一步扩大,并由此驶入侵权责任的 避风港!。虽然这一制度设计的出发点是规定服务商责任豁免的情形,但从另一个侧面也看到,法律对于服务商注意义务的要求,即如果服务商接到了侵权通知,其有义务关注自己的行为是否可能对他人造成了损害,并有义务采取必要措施以避免损害的扩大。

3 红旗标准!的适用

通知 删除!制度不能给搜索引擎带来完全的避风港效应,作为补充, 红旗标准!是判断搜索引擎应负担的合理注意义务的另一个重要依据。在美国版权法权威论述&Nimmer论版权 中,对 红旗标准!是这样阐述的:当网络系统中存有侵权材料的事实像一面鲜亮的红旗在网络服务提供商面前公然飘扬,如果网络服务商采取 鸵鸟政策!,像一头鸵鸟那样将头深深地埋在沙子之中,假装看不到侵权事实,则同样能够认定网络服务提供者至少 应当知晓侵权材料的存在!。 红旗标准!体现在法律语言中,即行为主体对自己 明知或者应知!的侵权事实,应承担侵权责任。

与 通知 删除!规则相比, 红旗标准!的适用较为复杂。因为前者已经将注意义务转换为非常具体的客观行为标准,对权益纠纷中的任何一方,如权利人、搜索引擎商都提供了明确的行为指引,也为法官审案提供了明确的判断依据。 红旗标准!的适用则具有更多的不确定性, 红旗标准!强调的是侵权事实显而易见。然而,何为显而易见?参考标准不同,得出结论就会不同。比如,对于同样的房屋质量问题,在普通人眼里可能发现不了,但在专业人士的眼里却是显而易见。

红旗标准!在实践中能否得到较为统一的适用,其前提是确立一个合理的参照标准。本文认为应当以一个理性的 信息中介!人的判断能力和应尽的义务范围作为参考标准,去考量搜索引擎的注意义务。就如人们可以要求房屋中介应当审查房屋的产权证明是否真实有效,但不能要求其对房屋是否存在建筑上的隐性瑕疵给予明确判断;可以要求婚姻中介对征婚者的身份信息作出形式审查,但不能要求其核实征婚者的财产状况,因为这一切已经超出了其作为特定 中介!者的判断能力和应尽的义务范围。

信息中介!的判断能力是指信息中介凭借其自身所具有的技术能力、业务管理流程、法律知识等各种软硬件资源发现侵权事实客观存在的可能性。由于搜索引擎所提供的不同业务,如音乐搜索服务、46[6][5]

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竞价排名服务、人肉搜索服务在技术支持、业务流程方面有着不同的特点,同时判断相关事实是否构成版权侵权、商标权侵权、隐私权侵权对所需要的法律专业知识也有不同的要求,因此,在对搜索引擎所具有的判断能力进行界定时,没有一个统一的实施标准,而是需要结合特定的业务类型进行分析。

在音乐搜索服务中,搜索引擎商一般会安排专门的编辑人员,对音乐作品按照各种标准进行分类和目录的整理,在此过程中编辑人员会对包括侵权链接在内的大量网页链接有短暂的接触,但是除非该链接的侵权事实已经特别明显,在大多数情况下要求工作人员仅凭这种短暂接触就对网页链接是否构成版权侵权作出判断是很困难的。特别是近几年随着互联网产业的发展,互联网已经成为吸引人们眼球和进行低成本宣传的最佳工具,现实中也普遍存在着唱片公司或版权人主动将音乐作品或作品片段上传至互联网进行推广宣传的情况。这种情形无疑增加了搜索引擎商判断网页链接是否构成侵权的复杂性;更进一步说,在没有掌握更多信息的前提下,仅仅凭借对被访链接的短暂接触,搜索引擎商基本不具备对网页链接是否构成版权侵权的判断能力。

在竞价排名业务中,为达成一项关键词业务,搜索引擎商需要与关键词的购买者(即广告主)签定相关协议,以明确广告主指定的网页链接地址、关键词、网页排名次序等重要事项。因此,从业务流程来看,与音乐搜索服务相比,竞价排名业务中的搜索引擎商有更多的机会发现广告主实施的商标权侵权。例如广告主购买其竞争对手的驰名商标作为关键词误导用户进入广告主网站,稍具常识的理性人都可对该行为的法律性质作出判断,搜索引擎自然也不会例外。但值得注意的是,搜索引擎所具备的判断能力仅限于通过形式审查就能发现明显瑕疵的情形,对于需要通过进一步实质性审查和深入分析才能判断的,搜索引擎则不具备这种能力。因为,复杂的商标权侵权行为的判断,是个 仁者见仁、智者见智!的复杂问题。注册商标的巨大数量、 近似商标!的复杂定性以及商标使用权类型的多样化等因素,都使得对于复杂的商标权侵权行为的判断,需要有较高的专业能力。因此,在搜索引擎商提供竞价排名服务的合同中,主要是要求广告主保证其所提交的关键词和网页不得侵犯他人知识产权,搜索引擎商虽然具有审查权利但却不能完全保证关键词和网页的合法性。

在人肉搜索服务中,搜索引擎一般会采取技术过滤手段以及编辑人员直接管理的方式,对网上明显侵害他人隐私的信息进行初步的判断并采取相应的措施。但由于我国没有个人信息保护的专门法律,法律传统中也没有 隐私权!的概念,在缺乏法律明确指引的前提下,搜索引擎工作人员也往往是从一个普通人的理性出发,去判断发帖内容是否侵害他人隐私。再加上,网上浩如烟海的发帖,以及其极强的传播速度,都对搜索引擎判断和处理侵犯他人隐私信息的能力提出了严峻的考验。

因此综上看,针对特定的侵权事实,搜索引擎商要么不具备相应的判断能力;要么即使有判断能力,也是在一个较低的层次之内。在考量搜索引擎的注意义务时,必须注意这一显著特点。因为从法理上看,能力是义务的基础,不具备相应的能力,难以说通在法律上要求其承担特定的注意义务。

前文是从搜索引擎所具备的判断和处理各类侵权行为的能力所作的分析,此外正如上述,适用 红旗标准!讨论搜索引擎所负的注意义务程度,还需要从应然的角度分析其应当承担的义务范围。搜索引擎的 信息中介!角色决定了相比较于直接侵权人,搜索引擎所应当承担的义务应当在一个较低的程度之内,或者说承担相关注意义务应不至于给搜索引擎带来不合理的额外负担。因为,作为 信息中介!,搜索引擎在侵权纠纷中的地位基本上是被动和中介性的,它所能发挥的积极作用主要体现为,在权利人和侵权人之间进行联系与沟通,及时采取措施防止侵害后果进一步扩大,而不是通过积极的事前审查措施以防止侵权事实的发生。 通知 删除!制度的设计宗旨,即是将搜索引擎从繁重的审查负担中解放出来,那么在DMCA中与 通知 删除!规则并行的 红旗标准!,其本意也是对搜索引擎设定一个较低程度的注意义务。特别是DMCA明确规定,除非是为了符合标准技术措施的要求,任何避风港都不得解释为要求网络服务商对其服务进行监督,或者主动搜寻侵权活动的线索。因此 红旗标准!一般并不要求网络服务商主动调查侵权行为,而仅仅要求它对获得的事实情况以常理进行分析。能够导致网络服务商违反 红旗标准!的信息,必须至少充分到不需要网络服务商通过主动调

[7]查,而仅仅通过合理分析就可以确认侵权行为存在的程度。

上面从搜索引擎作为信息中介对侵权行为所具备的判断能力和应负担的义务范围两个角度,探讨了在司法实践中适用 红旗标准!应把握的原则,概括起来主要包括两个方面:一是搜索引擎所负担

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的注意义务应当以搜索引擎商作为 信息中介!时一般所能具备的判断能力为基础;二是从立法本意来看, 红旗标准!并不要求搜索引擎承担实质审查以预防侵权行为发生的义务。随着技术的不断发展,搜索引擎的各类应用将会更加多样和复杂,在当前也难以对 红旗标准!给出全部的认定规则。但如能在适用 红旗标准!时,把握以上两方面基本原则,则有助于减少各类搜索引擎侵权纠纷在司法实践中的偏差或分歧。

四、结 论

搜索引擎的技术和业务原理,以及其 信息中介!属性是判断其是否负有注意义务及该义务到何种程度的重要考虑因素。在适用 红旗标准!时,应从一个理性的 信息中介人!所具备的判断能力和应尽的义务范围作为分析的出发点,考量其所应当负担的注意义务,并将该义务限定在一个较低的程度内。

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OntheTortLiabilityofSearchEngineastheInformationIntermediary

WANGRong,LIChang en12

(1 InstituteofPolicy&Economy,ChinaAcademyTelecommunicationResearchofMIIT,Beijing100191,China;

2 DepartmentofPublicEducation,WeifangVocationalCollege,Weifang261041,China)

Abstract:Obviousdifferentopinionsonthetortliabilityofsearchengineexistamongthecurrentdomesticjudi cialpracticeandtheresearchliterature Themainreasonforthedifferencesisthatpeoplehavedifferentunder standingtowardsthequestionsofwhetherthesearchengineshouldassumethedutyofcare,andtowhatextentthedutyshouldbelimited Thispaperproposesthatanalyzingtortliabilityofthesearchengineshouldapplytheprincipleoffaultliabilityandconsiderthesearchengine)stechnicalcharacteristics,businesspatternanditsroleof informationintermediary! Thedutyofcareassumedbysearchengineshouldbelimitedtoalowerextent Keywords:searchengine;informationintermediary;tortliability;dutyofcare48

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