法条串讲--行政法讲义-张锋（建议下载保留）

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《司法考试法条班讲义》

张 锋

(建议下载保留)

2007年司法考试法规有32件，1500多条，常考的350条，应抓大放小。五届司法考试共考131题，仅3－4道属纯行政法原理题，其他均有法条依据。

前言：一、行政法体系

（一）主体（2章）

（二）行为（3－11章） 行 权力政 主 体 行政机关 法定授权的组织 相 公民 权利 行政行为 对 人 组织 （三）责任（12－24章） 行 政 复 议 行 政 诉 讼 国家 （行政）赔偿 行政法体系或行政法现象由三部分组成：

（一）行政（法）主体 主体论 （二）行政行为：或称行政活动 行为论 （三）行政法治保障：以复议、诉讼和赔偿三大制度为核心 责任论

二、行政法的法源

1.宪法 关于公民基本权利、义务，行政机关的组织、基本工作制度和职权及行政管理活动基本原则的规范属行政法性质。

基本法律（全国人大 每年3月5日开会） 2.法律

非基本法律（全国人大常委会 双月末开会） 3.行政法规 ——（国务院常务会议审议或总理传批；共950件） 4.地方性法规——（四级人大及其常委会共160个，后三种需经省人大常委会四个月内批准）。 民族自治条例和单行条例。

部门规章（约47个） 5.规章

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地方规章四级政府 （80=31+27+18+4） 6.法律解释 服务于：

——审理的依据，行诉法第52、53条、司62--审理案件或参照适用的依据； ——许可的设定，许可法第14、15条、17条；16条设定许可权的依据 ——处罚的设定，处罚法第9-14条设定处罚权的法律依据；

“经纬论”——一般行政法与特别行政法，“横与纵”。一般法中单行法（律）、行政法规、或地方性法规、或规章另有规定的除外（从其规定）。唯一：司39条，（题—p5）。

《国务院行政机构设臵和编制管理条例》（共5章，25条）

第6条 国务院行政机构根据职能分为国务院办公厅、国务院组成部门、国务院直属机构、国务院办事机构、国务院组成部门管理的国家行政机构和国务院议事协调机构

国务院办公厅协助国务院领导处理国务院日常工作。——国务院组成部门依法分别履行国务院基本的行政管理职能（即行政主体资格）。国务院组成部门包括各部、各委员会、中国人民银行和审计署。——国务院直属机构主管国务院的某项专门业务，具有独立的行政管理职能。——国务院办事机构协助国务院总理办理专门事项，不具有独立的行政管理职能。——国务院组成部门管理的国家行政机构由国务院组成部门管理，主管特定业务，行使行政管理职能。——国务院议事协调机构承担跨国务院行政机构的重要业务工作的组织协调任务。国务院议事协调机构议定的事项，经国务院同意，由有关的行政机构按照各自的职责负责办理。在特殊或者紧急的情况下，经国务院同意，国务院议事协调机构可以规定临时性的行政管理措施。

一、中央行政机关：国务院、国务院各部委（各部、委、人民银行、审计署）、国务院直属机构（工商、税务、环保、质监等）、办事机构(一般不具有对外职权，如法制办)、部委代管的国家局。

国务院机构性质：（部门规章的制定主体约47个）；何为国务院各部门？国务院组成部门？部门规章的制定主体？

（1）国务院办公厅

（2）国务院组成部门（28个）：外交部；国防部；国家发展和改革委员会 ；教育部；科学技术部；国防科学技术工业委员会；国家民族事务委员会；公安部；国家安全部；监察部（与中纪委合署办公）；民政部；司法部；财政部；人事部；

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劳动和社会保障部；国土资源部；建设部；铁道部；交通部；信息产业部；水利部；农业部；商务部；文化部；卫生部；国家计生委；中国人民银行；审计署。 (3) 国务院直属特设机构：国务院国有资产监督管理委员会（复议管辖） （4）国务院直属机构 （18-2=16）

正部级：海关总署；国家税务总局；国家工商行政管理总局；国家质量监督检验检疫总局；国家环境保护总局；中国民用航空总局；国家广播电影电视总局；国家新闻出版总署（国家版权局）；国家体育总局；国家安全生产监督管理总局 ； 副部级、有规章制定权：国家统计局；国家林业局；国家食品药品监督管理局；国家知识产权局；国家旅游局；国家宗教事务局。

国务院参事室；国务院机关事务管理局（这两个机关不履行对外职能）。 （5）国务院办事机构 （××办公室）

国务院侨务办公室——港澳事务办公室――法制办公室——研究室 。 （6）国务院直属事业单位

有主体资格的“两局五会”：中国地震局；中国气象局；中国银行业监督管理委员会；中国证券监督管理委员会；中国保险监督管理委员会；国家电力监管委员会；全国社会保障基金理事会。

（7）国务院部委代管的国家局（即归口局为副部级、无规章制定权） 国家信访局——国务院办公厅；国家粮食局、国家烟草专卖局——国家发改委；国家外国专家局——人事部；国家海洋局、国家测绘局——国土资源部；国家邮政局——信息产业部；国家文物局 ——文化部；国家中医药局——卫生部。

《地方各级人民政府机构设臵和编制管理条例》（6章，30条）

第28条 本条例所称编制，是指机构编制管理机关核定的行政机构和事业单位的人员数额和领导职数。

二、地方行政机关，四级：省级、地市级、县（不设区的市）级、乡镇级。及其工作部门。“县局”即有资格，源于单行法的授权。具体要看是什么职权？处罚权、许可权、检查权各不相同。如，处罚法20条，“县局”，但单行法另有规定除外！高的（省厅）低的（派出所）除外！县局是支队、或大队均可！

——一般权限行政机关——国务院和地方各级人民政府——派出的为派出机关：3+1（地区行署、街道办、区公所﹢开发区管委会）

——部门权限行政机关——国务院各部委、地方人民政府的工作部门）——派出的为派出机构，不可穷尽！

《公务员法》

1.概念（2条）——依法履行公职、纳入行政编制、由国家财政负担工资福

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利的工作人员。据此，下列人员均属公务员的范围：（1）执政党及八个民主党机关工作人员；（2）各级人大及常委会工作人员；（3）各级政协机关工作人员；（4）各级行政机关工作人员；（5）法官、检察官及司法辅助人员。

2.职位分类，分为领导职务“长”与非领导职务“员”（16条）；分为综合管理类、行政执法类和专业技术类；

3.竞争上岗与公开选拔：（45条）前者：机关内设机构厅局级正职以下领导职务出现空缺，可在本机关或本系统内通过竞争上的方式产生任职人选；后者：厅局级正职以下领导职务或副调研员以上非领导职务出现空缺时可以面向社会公开选拔产生任职人选。

4.公务员可以对上级说“不”（54条）；

5.回避（68条）任职回避：公务员之间有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲以及姻亲关系的，不得在同一机关担任双方直接隶属于同一领导人员的职务或者有直接上下级领导关系的职务，也不得在其中一方担任领导职务的机关从事组织、人事、纪检、监察、审计和财务工作；

6.引咎辞职（82条共四款四种：因公、自愿、引咎和责令辞职） 7.聘用制公务员及人事争议仲裁制度（95—100条）合同期1—5年，试用期1—6个月，人事争议仲裁委员会由公务员主管部门的代表、聘用机关的代表、聘用制公务员的代表和法律专家四部分组成。60日内提出申请，对裁决不服的在15日内向人民法院提起诉讼。 “铁饭碗与泥饭碗”不同。

8.从业限制：（102条）公务员辞去公职或退休后，领导成员的：3年，其他公务员：2年内，不得到与原工作业务直接相关的企业或其他营利性组织任职，不得从事与原工作业务直接相关的营利性活动。

《立法法》

（一）行政法规的制定权限（56条）为：

1.执行具体法律规定事项，即为执行法律的规定需要制定行政法规的事项。

2.实施宪法89条（2－17项）规定的国务院行政管理职权的事项。 3.全国人大授权事项。——仅限于法律相对保留事项。

下列事项只能制定法律（立法法第8条）：（1）国家主权事项；（2）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；（3）民族区域自治制度，特别行政区制度、基层群众自治制度；（4）犯罪和刑罚；（5）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（6）对非国有财产的征收（私房拆迁、建设用地征地）；（7）民事基本制度；（8）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；（9）诉讼和仲裁制度；（10）必须由全国人大及常委会制定法律的其他事项。

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上述十项中法律绝对保留事项有：有关犯罪和刑罚；对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度。

（二）部门规章（71条）：国务院组成部门和具有行政管理职能的直属机构。 （三）地方规章制定主体：省——省会市——国务院批准较大的市（18个）：齐齐哈尔、吉林、抚顺、鞍山、大连、本溪、唐山、邯郸、大同、包头、青岛、淄博、洛阳、淮南、无锡、宁波、徐州、苏州。（其人大或常委－地方性法规－报省级人大常委批准－生效）——经济特区市：深圳、厦门、汕头、珠海【80】

（四）行政法规与规章的程序：立项—起草—审查—决定和公布—备案。 （五）适用规则：1.上下位法；2.同位法：新与旧、特别与一般、地方法规与部门规章；3法无溯及力，但赋权除外。

（六）撤销权限与条件：抽象行政行为的合法标准（87条）： 内容与上位法 法定权限 法定程序 合法 相一致 符合 符合 同时具备 缺一不可 违法（之一） 相抵触 超越 违反 1．领导关系：可变可撤； 2.监督关系：只撤不变；3.授权：双撤。 （七）审查的要求与建议（90条）

《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》中的时效均为30日。

《行政许可法》（04－06：8题－13分）1／4

一、理解概念，第2条加“是否”？政府点头才能干！许可法第3条的适用范围，正面与反面否定除外！不属于的：（一）法定的：3条2款；（二）立法精神：1.行政执法人员的资格认证；2.机动车的变更、转移、抵押、注销登记不是，但注册登记属于许可；3.船舶的使用权、抵押登记不属于，但国籍登记属于行政许可；4.在依法取得九大自然资源的权属后发生纠纷的，由主管机关的再次确权行为不属于许可，但初始登记是许可；5企业的年检行为不是行政许可；6.主管机关对税费减免的审批不是许可。

二、信赖保护原则——论述题：1相互矛盾两行为；2关闭、整顿、收回。

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三、行政许可的设定——（立法）。首先、应掌握第12条规定行政许可的适用范围，分别可以概括为安全（一般许可）、特许、认可、核准（28－55—68条）、登记与其他。这几个名称虽未在法中出现，但它们又是客观存在的，其中后四个名称所对应的特别程序条款是第53、54、55和56条。其次、应掌握13条不宜设定行政许可的四项内容，即四个优先——自主决定、市场竞争、自律机制、事后机制优先。第三、应掌握行政许可的设定权，即掌握14条与15条的规定，了解有权设定行政许可的规范性文件和不得设定行政许可的主体及规范性文件，尤其注意部门规章不得设定行政许可事项。注意地方性法规和规章设定行政许可中的四个不得（15条第二款）。

第16条的四款对许可的规定权或落实权的集中规定（与处罚法14条不同）。 四、行政许可的实施主体（），注意24条行政许可的委托只能委托给其他行政机关，不得委托给其他企事业组织来实施，（如，烟草专卖法规定烟草专卖局委托工商局发烟草专卖零售许可证——县林业局委托乡政府发采伐许可证：注意04－06真题）。注意第26条第1款规定了“一个窗口对外”制度，关注第2款规定的“统一办理”与“联合、集中办理”的区别。

五、行政许可的实施程序。一般程序中的第一个层次的立法闪光点：其一是“案卷排他原则”——第48条第2款规定的听证笔录的作用；其二“默示批准制度”——第50条第2款规定的申请延续许可证有效期的。第二个层次的立法新意有：其一是保障申请人、利害关系人的陈述权与申辩权（36条）；其二是规定规定了依职权（46条）与依申请（47条）的许可听证及听证的程序（48条）；其三是许可期限制度：20＋10法律法规除外/45+15无除外/下级初审20/发证10；其四是规定了不予许可的应书面说明理由（38条）；其五是规定许可的内容公开，公众有权查阅（40条）；其六是规定了顺序审批原则（57条）。在特别程序方面，即分别规定了特许、认可、核准和登记的实施程序（53－56）。

六、不得收费为原则、法定（法律与行政法规）例外（58－59条）。 七、撤销（69条）与注销（70条）

——撤销的理由，分为两种：其一，由于许可机关的原因导致许可被撤销的，又分为以下四种法定情形——a 滥用职权、玩忽职守的；b超越职权的；c违反法定程序的；d对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的；e其它。其二，被许可人的理由导致许可被撤销，有两种情形，一是欺骗，二是贿赂取得许可的。

――撤销的后果：第一，由于第一种原因导致许可被撤销的，对被许可人的合法权益造成损害的，行政机关应予赔偿；第二，由于第二种原因导致许可被撤销的，被许可人基于行政许可所取得的利益不受保护；第三，如果撤销行政许可可能对公共利益造成重大损害的，就不予撤销，但可确认其违法，并责令其采取

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相应的补救措施。

——注销70条，不是行政处罚，不具有惩戒的色彩，其概括的理由为主体灭、失去条件、许可已无实际意义。只是在文书档案中履行“销号”手续而已。

辨析许可的撤回、吊销、撤销与注销的区别！

行政许可效力终止性行为比较 种类 撤销 上级机关、原机关 吊销 原机关 撤回 原机关 注销 原机关 废止 原机关 上级机关

《行政处罚法》（02－06：13题—20分）

主 体 该不该发 × √ √ √ √ 理 由 不具备条件 事后重大违法 失去依据或情势变更 主体灭、无实际意义 情势变更 溯及力 √ × √ × × 赔偿或补偿 赔偿 否 补偿 否 否 一、行政处罚概念的理解上应突出处罚目的的惩诫性、制裁性，它是用损害被处罚人权益的方式来达到教育违法行为人的目的，所以，第23条规定的责令改正不是处罚。

二、设定权.重点掌握七种法定的处罚种类（罚则）的设定（见下图）及规定权。（与许可法比较）9—14条。

行政处罚的种类及设定 种 类 行政拘留、劳动教养、驱逐出境 吊销营业执照 吊销许可证 责令停产停业 没收（违法所得等） 罚款 警告、通报 行为罚 财产罚 申诫罚 部门规章 地方规章 性 质 人身罚 设 定 权 限 法 地行 方政 性法律 法规 规 注意：暂扣许可证为程序目的是行政强制措施；吊扣许可证为实体结论则是处罚。

三、处罚的实施主体15-19条。处罚权的合并与转移（16条）！

四、管辖与适用。1.处罚权原则在“县局”一级，；2.违法行为发生地的机关管辖——属地主义；3.适用规则：第24条“一事不二罚款 ”原则，不禁止同类法则（一案中可几个没收）！4.追究时效是两年（未被发现），但特别法中应掌

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握《治安管理处罚法》22条的6个月和《税收征管法》86条的5年（税还得交）。

五、程序。1.简易程序——当场的；2.一般程序几个阶段：调查—告知—决定—送达—执行。应重点掌握决定的主体及决定的种类的规定，即处罚法38条的内容“出口”四种决定：给予处罚—不予处罚—不得给予处罚—移送的决定。3.听证程序则要求对处罚法第42条的内容全部掌握，可与行政许可的听证（46-48条）对比掌握。4.在处罚的执行内容上，掌握处罚法第46－51条的内容。5.强制执行。处罚法第51条规定的执行罚是3%，（另外一个是行诉法65条的50-100元／日）。

《治安管理处罚法》（共119条）：尊重与保障人权（不执行拘留21条、严禁非法取证79条等）；增加了（10条）吊销公安机关颁发的许可证、对外国人附加驱逐出境；限制自由裁量（拘留划分1-5-10-15日三个档次）；传唤时间缩短为8小时（83条）；改复议必经为选择式（102条）；强制措施折抵拘留（92条）；派出所的权限：（警告+500元—91条）；简易程序：（警告+200元—100条）；听证适用条件（吊销+2000元—98条）；限定办案期限（30+30—99条）；强化执法监督（116条）及分则新增加的违法治安管理行为，如对足球流氓（24条的禁止令）、殴打他人（43条）、宠物与噪音扰民（58条）、“发黄段子（42条）”、出租房登记（57条）等立法亮点。第97条→拘留的应及时通知家属。76条→劳教。

《义务教育法》

以下关于义务教育的表述哪些是错误的？（ABCE）

A．一般而言不得将学校分为重点学校和非中重点学校、重点班级和非重点班级。（22条）

B．除品行极其恶劣外，不得开除学生（27条）。 C．学校一律实行党委领导下的校长负责制（26条“县”）。

D．凡年满六周岁或七周岁的儿童其家长或者其他法定监护人应当送其入学接受并完成义务教育（11条）。

E．实施义务教育，经济欠发达地区可以收取杂费（2条）

《行政强制法》（草案）——行政强制措施\\行政强制执行

一、行政强制措施：行政主体为了预防、控制违法行为或危险状态（不利后果）以及调查取证和执行的便利而依法采取的对相对人的人身或财产限制其保持一定状态的程序上的处臵行为。特点：职权法定性；强制性；目的的多重性；过程的程序性（往往是处罚的前臵程序）；临时性、期限性、可解除性；针对权

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利的限制性；针对证据掌握的初步性（非确凿性）；可诉性。

种类：第一类，限制人身自由的（涉及行诉法第18条适用）。其一，有法律依据的强制措施

1.传唤（行政或治安传唤）。8小时内，目的是取证。强制传唤是强制执行！ 2.管束（或约束）身体。对醉酒的人可以用约束带《治安处罚法》第15条。 3.“两指”：《行政监察法》20条：指定地点和时间就监察问题作出解释和说明。 4.隔离、封锁、控制（食物和水源）——《突发公共卫生事件应急条例》第33、34、41条

其二，事实上的强制措施（无法律依据）：①“谈话”；②“办学习班”；③“隔离审查”④浙江“封闭”学法的“法制教育学校”；⑤事实上的羁押，“带至”。

第二类，限制财产流通的：查封：针对不动产；扣押：针对动产；冻结：银行帐号；收缴：对涉案财物、工具、设备等进行临时性的控制。

行政强制措施与行政强制执行一起正为人大制定《行政强制法》的主要内容。 二、行政强制执行注意其执行主体上既包括行政机关自行执行，也包括人民法院根据行政机关的申请而执行具体行政行为。关于非诉行政案件的执行是近两年频繁考点——见行诉解释86－95条。

我国目前享有行政强制执行权的行政机关及其种类：

其一，所有有罚款权的机关都有加处3% 执行罚的间接强制执行权； 其二，公安——强制传唤、拘留、带离现场（治处24条）；工商——强制划拨和拍卖；税务（国税和地税）——强制拍卖、扣缴；金融（人民银行）——划拨存款；审计、财政——强制划拨；外汇管理——强制收兑；海关——强制扣缴与变卖；专利—强制许可；

县级人民政府——兵役法规定可强制服兵役；作出裁决的房地局所属县级人民政府——拆迁条例规定有权强制拆除住房等。

辨析行政强制措施、处罚的罚则与强制执行措施三种独立的具体行政行为！

《政府采购法》政府采购人：国家机关、事业单位和团体组织——使用财政性资金——采购货物、工程和服务。 掌握采购法51—58条：质疑—投诉—救济。主管部门——财政局。

——行政给付，又称行政物质帮助，是指行政主体在特定情况下，根据申请人的申请，依照有关法律、法规、规章或者政策的规定，赋予其一定的物质权益或者与物质有关的权益的具体行政行为。特定情况指：公民年老、疾病或者丧失劳动能力以及在公民下岗、失业、低经济收入或者遭受天灾、人祸等情况。主要有物质和资金帮助！掌握公用机构的设立和运行！

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《突发公共卫生事件应急条例》中的数字、时间和职权，如20条、33－44条。 07删动物。

《行政监察法》注意监察机关的职权19－22条，第20条监察权限中的“两指”及21条中的查询和提请法院冻结帐户存款。

《行政复议法》（02－06年：9题→11分）

一、行政复议的范围是重点，可与行政诉讼的范围、行政赔偿的范围的内容

对比理解掌握。三大法均采用正面规定属于范围和反面否定排除范围的立法技术。对第6条中列举的属于范围的11种案件应与行诉法第11条对比掌握。 第7条对“规定”提出审查：（1）向谁提出：复议机关；（2）提出标的的范围：三“规定”；（3）提出理由：不合法；（4）提出方式：“一并”而非“单独”。 在规定复议排除范围的第8条内容上还应注意与行诉法的区别。

复议、诉讼与赔偿的范围

人身自由权（26条）

赔 偿 法 生命健康权 （27条） 财产权 （28条）

诉 讼 法 人身权、财产权（11条8项）

复 议 法 全权（6条11项）

二、主体。行政复议参加人和行政复议机关。申请人、被申请人、第三人、代理人均应结合行政诉讼法的原告、被告、第三人以及代理人和赔偿法中的请求权人、赔偿义务机关和代理人对比掌握，并注意其立法表述上的异同。（题—p240） 属于垂直领导的★★★，只能向上级申请复议：（全国）国安、海关、金融、国税、外汇管理、海事、证监会；（省以下）工商、质量技术监督与商检、国土资源、地税、食品药品监督管理局。—《游示法》对公安不许可的只向本府申请。

三、行政复议申请与受理。申请期（9条）：60日（长的除外——便民）。复议期（31条）：60日（短的除外——高效）。其审理的方式（22条）、不停止执行（21）、行政机关取证的限制(24条)、申请人、第三人的知情权（23条）以及审理的依据均与行政诉讼具有可比性。

↗7﹢26 依申请 “规定” →“行政机关” 30→7→60 ↘27 依职权 “依据” →“国家机关” 30→7

——与行诉的承接：复议法16、19条；行诉37、38；司33－35。 1／2四、行政复议的审理决定与执行，1.四种复议决定：复议机关对具体行

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