于长义律师工程判例实务解析2015年终版二

【工程索赔专业律师】于长义律师原创 13969082860

山东省高级人民法院裁判要旨

58、某省建工集团公司中标某开发公司安置房建设工程，签订了《建设工程施工合同》。施工中，某开发公司与某省建工集团八公司、某工程公司济南工程处签订补充协议，某省建工集团八公司为总包单位，某工程公司济南工程处负责具体施工。同时合同约定，各楼座若不能按期达到竣工验收条件，每逾期一天支付3000元违约金。现某开发公司诉至法院要求某省建工集团公司、某省建工集团八公司、某工程公司济南工程处支付逾期违约金640万元。

问题：1、共同承包人的认定？2、转包关系中对违约责任的承担认定？3、“达到竣工验收条件”和“竣工验收合格”的区别认定及法律后果。

法院观点：一审认为，某省建工集团公司与某开发公司签订的《建设工程施工合同》合法有效。施工中，某省建工集团八公司作为总包单位参与施工，为共同总包人。某工程公司济南工程处为转包人，应承担连带责任。根据各楼座的竣工验收时间点，确定逾期竣工时间分别为592、530、530、482日，逾期合计2134天，应支付违约金为6402000元。二审予以维持。再审法院认为，“达到竣工验收条件”和“竣工验收合格”是不同概念，两者之间存在时间差。根据庭审查明各楼座达到竣工验收条件的时间点，确定逾期竣工时间分别为522、460、460、293日，逾期合计1735天，应支付违约金为5205000元。

律师意见：准确把握关键词的内涵非常重要，直接影响到案件的

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结果，本案因关键词的不同理解，逾期违约金差额达到120万元。“达到竣工验收条件”是指具备验收的一种状态，“竣工验收合格”是指验收的结果。达到验收条件后承包人申请验收，发包人28天内组织验收，验收不合格的重新修复再验收。达到验收条件后，期间因人为等因素至验收合格可能需要一段较长的时间，两者是不同的概念和时间点。

关于达到竣工验收条件的时间点的认定，可以发包人盖章确认的的竣工验收报告上的记载时间为准。所以，达到竣工验收条件后，承包人应积极提交验收报告并要求发包人签章确认。

57、上诉人施工方枣庄矿业公司，被上诉人建设方昌乐五图煤矿公司。施工中，政府要求全县煤矿整顿，立即停产撤人，期限自2011年8月1日至10月底。8月3日煤矿停产整顿，2013年6月30日五图煤矿向枣庄矿业发出解除合同通知，要求解除合同，撤出设备和人员，7月5日枣庄矿业起诉。查明的事实之一是，2011年11月26日枣庄矿业向五图煤矿递交补偿申请，主、副井各索赔1171156元，五图煤矿签收。诉请之一是，要求五图煤矿自2011年8月3日至判决生效之日止，按照每日12869.84元支付停工补偿费；二审中变更为要求五图煤矿自2011年8月3日至2013年7月3日止，按照每日12869.84元支付停工补偿费。

问题：枣庄矿业的诉求能否得到支持？

法院观点：一审认为，五图煤矿根据政府的要求停产整顿，其本身并无过错，不属于通用条款的索赔范围，也不应使用索赔程序。虽

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然五图煤矿收到停工补偿索赔后未予以答复，不应视为认可索赔主张。在此情形下，仍应适用谁主张谁举证的原则由枣庄煤矿举证其主张，但因其证据不足且在法院释明后未申请司法鉴定，故可待证据充分后再诉，据此驳回枣庄矿业的该项诉讼请求。二审予以维持。

律师意见：法院判决认为：政府明令停产整顿期间即2011年8月3日至10月底期间不属于索赔范围是有说服力的，但自2011年11月1日起即属于索赔范围。其中至2011年11月26日递交补偿申请之日可以证明索赔的事实，未予以答复即视为认可，应予以支持。因11月26日的索赔不可能对之后产生约束，11月26日后如没有证据证明损失事实的存在，也没有后续索赔申请，则难以得到支持。

56、某施工公司起诉某置业公司工程欠款2700万元，并承担逾期

付款违约金。某置业公司提出反诉，要求某施工公司承担逾期竣工违约金420万元，质量违约金150余万元。焦点问题：1、合同约定措施费包死不变，同时合同又约定人工费与材料费的调整执行合同通用条款的有关规定，措施费是否应予以调整？2、部分合同约定结算执行鲁政办法（2004）第29号文，现置业公司提出造价鉴定，如何认定工程造价？3、置业公司主张逾期竣工违约金及质量违约金如何认定？

观点：法院认为，1、虽然合同约定措施费不变，但一方面在实际履行中，置业公司变更设计、肢解分包工程等情形都可以引起措施费的实际变化，且实际工期远长于合同工期，措施费和人工费必然增加，不调整措施费无法保证不低于工程成本；另一方面，合同约定人

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工费、材料费可以根据通用条款调整，而人工费及材料费的调整必然会引起措施费的调整。故法院认为应根据人工费及材料费的调整据实调整措施费。2、鲁政办法（2004）第29号文规定，承包方向发包方递交验收报告的同时，提交结算报告。发包方应在40天内审核完毕，逾期不答复的视为认可。现有证据证明置业公司在收到施工公司的结算资料后逾期未予以答复，应按照承包方递交的结算资料认定工程造价。同时，虽然部分合同未明确约定执行上述文件，而是表述为“竣工验收与结算执行通用条款及相关文件的规定”。但是置业公司无法说明相关文件是哪些，结合部分合同明确约定竣工结算执行鲁政办法（2004）第29号文规定，而该文件就是有关结算的文件，且个合同都是同一期的合同，应认定相关文件即指该文件，置业公司逾期未答复同样应视为认可承包方递交的结算资料。置业公司的造价鉴定申请不予支持。3、置业公司未按照约定节点及数额足额付款，且存在违法合同约定提供主要建材、肢解发包等情形，都可能影响工期。置业公司应负有对上述违反合同约定的行为不影响工期的举证责任，现置业公司举证不能应承担工期延长的责任。置业公司辩称如果置业公司违约行为影响工期，施工公司应办理延期签证，应由施工公司承担工期延长不是其原因的举证责任，理由不成立，不予支持。同理，关于质量违约金，应由置业公司承担其违反合同约定的行为不影响工程质量的举证责任，置业公司未能举证工程未达优良标准是因为自行分包的工程所致还是施工公司的施工工程所致，因其举证不能应承担法律责任，承包公司不承担违约责任。

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意见：1、在合同约定的措施费不变和人工费等据实调整之间产生矛盾时，应根据实际履行情况及过错认定是否调整措施费。2、在合同中直接将相关结算文件导入，作为竣工结算依据是完全可行的。3、发包方如果违反合同约定供材、分包的情况下，其应对延期竣工、质量违约首先举证排除自己的责任，否则无法向施工方主张。

55、某置业公司认为某建筑公司延期竣工，主张竣工违约金，能否得到支持？置业公司以与案外人签订的工程施工合同、结算款等主张工程质量赔偿款能否得到支持？置业公司与建筑公司约定，建设企业养老保障金退还建筑公司后，50%归置业公司所有，是否有效？

观点：1、在建筑公司举证置业公司图纸会审延迟、存在设计变更、工程量增加等，证实延误工期是由于置业公司造成的，且置业公司对建筑公司的工期延误进行过补偿，据此不支持置业公司的请求；2、置业公司与案外人的合同及结算不能证实存在质量问题，不能证实该款应由建筑公司承担；建设企业养老保障金的分配约定侵犯了建筑企业职工的合法权益，为无效条款，不予支持。

意见：1、不论延期竣工责任在谁，一旦结算工程款，便不得再行追索；2、置业公司需要证实存在质量问题且该质量问题是建筑公司的原因造成的，否则质量赔偿款得不到支持。

54、某置业公司再审申请认为，其与某建筑公司签订的工程合同属于无效合同，合同约定的按照96定额结算工程款没有约束力且显示公平，因此原判鉴定结论是按照96定额计算工程造价没有依据，请求请求撤销该项判决。问题：是否应参照无效合同中的结算约定进

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