论高校学生兼职的法律保护

论高校学生兼职的劳动法律保护

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中文摘要........................................................................................... 错误！未定义书签。 Abstract............................................................................................ 错误！未定义书签。 引 言............................................................................................................................... 2 一、高校学生兼职关系的特征及法律性质 .................................................................... 2

（一）高校学生兼职关系的特征.............................................................................. 2 （二）高校学生兼职劳动的特点及法律关系的性质.............................................. 2 （三）高校学生作为独立劳动者的兼职关系的性质.............................................. 2 （四）高校学生以实习为目的的兼职关系的性质.................................................. 2 二、高校学生兼职的法律保护机制的国际比较 ............................................................ 2

（一）美国在高校学生兼职的法律保护上的实践.................................................. 2 （二）日本及其他国家在高校学生兼职的法律保护上的实践.............................. 2 （三）国际上高校学生兼职的法律保护机制的共同特征...................................... 2 三、我国高校学生兼职的法律保护机制的现状、存在问题及法律完善 .................... 2

（一）我国高校学生兼职的法律保护机制的现状.................................................. 2 （二）现行法律制度存在的问题.............................................................................. 2 （三）我国高校学生兼职的法律保护机制的法律完善.......................................... 2

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引 言

高校学生兼职关系是否能被认定为劳动关系，对其意义重大。如高校学生的劳动者身份不明确，不只劳动保障大受影响，各种劳动条件与福利待遇，必然与认定为劳动关系有所不同。认定的结果不仅导致被认定者在实际中享有的权利不同，而且更重要的是还会使得被认定者在法律上的地位出现差异。不仅要适用不同的实体法，就是适用的程序法也会出现差异，造成法律保护力度的不同。因此，高校学生兼职关系是否认定为劳动关系在对其权益的保护中具有相当大的影响。然而，由于各种主客观原因的存在，使得认定兼职劳动关系并不如我们所想象的那样简单。现实生活中，人们劳动活动的复杂性，使得人们的认识能力也受到了很大的局限，常常会出现认定的结果与实际相违背的情况。对于人们认识能力的局限，法律自然是无能为力的;但是，法律可以通过在法律上规定相关标准来简化劳动关系的认定。事实上我们可以看到，有许多国家也是这样做的。但中国的法律在解决这一问题上却并未见有突出的努力。

目前在中国的法律文件中未见有任何文件对高校学生兼职关系作出了法律上的定义，更不用说有任何法律明文规定明确兼职关系的范围和性质。在实际的法律适用中，毫无疑问，这会造成相当程度的混乱，由此给当事人带来的困扰也可想见一斑。如果兼职关系的范围和认定标准能够确定，一方面，法院在判案时就能有较明确的法律标准可以适用，判决也就更具法律依据和说服力，这对目前混乱的判案标准现状会有一定程度的改善。对于维护法律的公平、普适原则无疑是有重大意义的；另一方面，对于作为当事人的高校学生而言，认定标准的确定，也使得他们权利的维护变得更为方便和快捷。

目前，国内学者对在劳动法中高校学生的角色定位问题的研究还是比较少的，研究最多的也是在兼职过程中高校教学管理的方面展开。但这种研究只是高校学生兼职关系的一个侧面，还没有直接研究高校学生的兼职关系本身及更为迫切的法律保护问题。我国劳动法起步较晚，在制定劳动法时，劳动立法的理论并不充分。中国的劳动立法，缺乏科学性和严密性。特别是在高校学生兼职关系的

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特殊性及内涵上缺少基本理论研究。因此，在高校学生兼职关系越来越多的出现问题时，以地方性法规及劳动部的部门规章来解决具体问题，缺少法律权威性。在我国对高校学生兼职关系的法律保护研究相对薄弱的情况下，希望本文能为此项研究做出一点贡献。疏漏浅薄之处在所难免，恳请学界前辈予以批评指正。

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一、高校学生兼职关系的特征及法律性质

（一）高校学生兼职关系的特征

目前，高校学生在学习的过程中兼职的现象十分普遍，相关的调查也证实这一点。在该项名为研究生兼职现状的调查分析中，①共回收有效问卷435份，被调查人员的分布情况如表1所示（数据为调查过程中自动生成）：

调查结果显示，从事兼职的研究生人数比例较高。其中各年级从事兼职活动的学生比例差别甚多，且随着年级的升高而升高，详细情况见表2。

在表现形式上，高校学生兼职行为具有两种内涵，一种是学校组织的以教育培训为目的的实习行为，实习学生需付给实习单位一定的培训费；另一种则是高校学生个人联系，以获利为目的的劳动行为。其中对于后者，即高校学生劳动行为的界定来说，《现代汉语辞海》认为“劳动”是人类使用体力或脑力创造物质及精神财富的活动。②《语言大典》则对“劳动”作出了两个解释，首先把“劳动”与英语中的“work”等同为一个意思，即一种需要使用力气或才能去做或完成的体力或脑力活动，同时又将“劳动”与英语中的labor等同起来，认为“劳

吴惠燕：“高校研究生兼职现象的研究”，载于中国期刊网：

“http://cnki2.lib.whu.edu.cn/kns50/detail.aspx?QueryID=13&CurRec=8”。 ②

倪文杰、张卫国、冀小军主编：《现代汉语辞海》，人民中国出版社1994年版，第564页。

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动”是指有一定目的而且还非做不可的花力气的活儿①。而在法学的辞典上也对劳动作出了自己的解释。如在周振想先生主编的《法学大辞典》中就认为劳动，是指人们使用劳动资料，作用于劳动对象，创造自身生存和发展所必需的物质财富和精神财富的有目的的活动。它既是人们的体力和脑力的使用和消耗，又是创造使用价值或提供某种社会服务的过程。②

高校学生以何种理由被称为劳动者?在劳动者的界定上，劳动经济学意义上的劳动者是从劳动者在现代经济关系中的地位及特点的角度予以界定的。所谓的现代劳动关系，是指区别于前资本主义的劳动形态的、以商品生产为目的的、市场经济条件下的劳动关系。在这一劳动关系中劳动者的基本特点为：拥有并可以自行支配自己的劳动力，即劳动者是劳动力的所有者；不占有生产资料因而只得受雇于他人以实现与生产资料结合的生产过程；在生产过程中处于被管理和被支配的地位，即从属性；经济收入主要是作为劳动报酬的工资收入。在劳动经济学中，劳动者的定义一般为，受雇于个人、公司或机构，使用雇主提供的劳动工具或设备，在工作中执行上级的指令，由雇主付给劳动工资的工作人员。就社会经济关系的实质而言，劳动者体现和反映的是一种现代经济社会中的雇佣关系，劳动者一般是指雇佣劳动者或工资劳动者。所以，农民、个体生产者、自由职业者、官吏、企业主，以及资产所有者以及向其负责的经营管理人员都不属于劳动经济学意义上的劳动者。”③

劳动社会学意义上对于劳动者的界定，西方学者和国内学者有不同的定义，其中西方学者之间在此问题上还存在很大的差别。综合国内外学者的观点，从社会学的视角看，所谓劳动者，就是在一定的社会分工体系下，具有一定劳动能力，处于一定的劳动岗位，遵循一定的劳动规范，有目的、相对持续地从事或向他人提供有价值物品与服务活动的社会人。④有的学者认为：“社会学意义上的劳动者，是指具有一定的劳动能力，遵循一定的劳动规范，占据一定的劳动岗位，参与实际劳动过程的人。简而言之，凡是参与实际的社会生产劳动过程的人，都可以称为劳动者，这里就包括从事兼职活动的高校学生。其中不分劳动内容、劳动

王同仁主编：《语言大典》（上册），三环出版社1990年版，第2085页。 周振想主编：《法学大辞典》，团结出版社1994年版，第606页。 ③

常凯主编：《劳动关系·劳动者·劳权——当代中国的劳动问题》，中国劳动出版社1995年8月版，第13页。 ④

参见刘艾玉：《劳动社会学教程》，北京大学出版社2004年5月版，第35页。

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对象、劳动方式、劳动性质及其在经济关系和劳动关系中的地位、身份。按照这种理解，工人、农民、经营者、管理者、文化人、商业人员以及各类知识分子都是劳动者。”①从上述对社会学意义上的劳动者定位来看，社会学意义上的劳动者范围十分广泛，它远远大于劳动经济学意义上的劳动者范围，主要强调劳动者是人类社会的创造者和社会的主人，是社会活动和行为的载体。任何一个人，只要具有劳动能力、参与劳动过程、遵守劳动规则、占据劳动岗位，就是劳动者。因此，从劳动行为的社会关系角度分，劳动还可以分为从属劳动和独立劳动。②

在法学的研究视野中，更关注的是劳动过程中所涉及到的人与人之间的关系。“劳动关系”才是法学所关注的重点。而在提供劳动过程中，一般会涉及到两种类型的关系，一类是劳动者与劳动使用者之间的关系；另一类则发生在劳动者与劳动者之间，在现代社会，劳动者与劳动者之间主要是一种工作协作的关系。这主要是针对雇佣劳动的情况而言。而在高校学生的兼职独立劳动中，虽然高校学生作为劳动者也会与其他的劳动者发生一定的联系，而且也不可避免地受限于雇佣者一方。但是，独立劳动更多地体现高校学生自己的意愿，如高校学生作为独立劳动者不受雇佣者劳动规则限制，劳动时间也可自行掌握，工作场所一般是由高校学生自己决定。因此，在独立劳动的情况下，很难在高校学生作为劳动者与劳动使用者之间产生从属性的关系，而具有从属性才是从属劳动关系的核心特征，也是界定从属劳动与独立劳动的分水岭。从属劳动是劳动法所承认的劳动关系。

不同于前述的工人、农民、经营者等身份定义，高校学生这一身份主要是从教学管理过程的角度来定义的，而不是从社会生产的角度。但是高校学生在兼职活动中参与社会生产的情况下，其身份具有双重性的特征。一方面是位于高校教学管理的层面，即学生身份，具有持续性且不受兼职活动存在与否的影响，是主要身份；另一方面在其参与实际的社会生产劳动过程下还兼具劳动者的身份，这一身份是潜在性的，只是在兼职活动存在的情况下才会体现出来，在不参与兼职活动时只是具有劳动者资格。高校学生以他的劳动者身份从事改造客观世界以使之适应自己的主观需求，或者说是为创造社会财富所进行的有意识、有目的的活

常凯主编：《劳动关系·劳动者·劳权——当代中国的劳动问题》，中国劳动出版社1995年8月版，第14页。 ②

杨遂全：《中国劳动就业现状及其法律完善研究》，载法国《孟德斯鸿大学学报》1999年劳动法卷。

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动时，在性质与程度上来说与单一身份的一般劳动者是等同的。同样符合独立劳动与从属劳动的含义。

综上所述，高校学生在兼职提供劳动的过程中，不管其具体表现形式如何，在劳动社会学意义上，只要其参与实际的社会生产劳动过程，成为获得一定职业角色的社会人就属于劳动者。但该劳动者身份不能离开他的学生主要身份而独立存在。这就造成高校学生在兼职活动中形成的社会关系具有一定的特殊性，其特征概括来说有以下几点：

（1）高校学生在兼职关系中的身份具有双重性。这在前面已经提到，这里不赘。

（2）高校学生在兼职关系中的劳动者身份等同于一般劳动者身份，不管是劳动社会学意义上的还是劳动法意义上的。且符合法律对同一社会关系主体的调整要求，应受到同等调整。

（3）依高校学生兼职的内涵不同，其兼职关系可分解为以实习为目的的兼职、兼职从属劳动和兼职独立劳动，其中只有以前者的形式兼职时高校学生不具有劳动社会学意义上的劳动者身份。三者社会关系的性质与参加者不同，法律调整的原则也应有所不同。

（4）高校学生除参与兼职关系外，还以学生身份参加与学校之间的教学管理关系。教学管理规范与劳动规范共同对兼职关系起调整作用。但随着高校学生兼职的内涵变化，教学管理规范与劳动规范在其中的调整作用的大小也会随之变化。

（二）高校学生的兼职从属劳动及法律关系的性质

1、高校学生的兼职劳动关系

借用前苏联学者关于劳动关系的定义，劳动关系，是指“凡是在人的劳动是用来换取报酬，同时他的直接劳动成果并不属于工作者自己而属于他为之进行的那一个人（法人或自然人）的情况下，摆在我们面前的就是劳动关系。”①我国普遍的观点认为，所谓劳动关系，是指在劳动力和生产资料分别归属于不同所有

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董保华：《劳动关系调整的法律机制》，上海交通大学出版社2000年版，第43页。

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人的情况下，劳动力所有者（劳动者）按生产资料所有者（雇主）的指示工作，生产资料所有者向劳动力所有者支付工资，从而形成的社会关系。①这个定义也表明了劳动关系的几个要素：劳动关系产生于人与人之间，劳动者是为他人提供劳动，这区别于为自己提供的劳动，劳动者提供劳动的目的在于获取报酬，即劳动关系是对价性的；劳动者按雇主的指示工作，即劳动是从属性的。劳动关系是受到劳动法调整的。

在高校学生具备法学意义上的劳动者主体资格的前提下，基于他在兼职活动中的劳动者身份与一般劳动者等同，兼职劳动关系在内涵上等同于劳动法意义上的劳动关系。其特征在于以下几方面：

（1）高校学生兼职劳动关系兼有平等关系和从属关系的特征。

首先，劳动关系的建立具有平等关系的特征；②劳动关系的建立同其他民事关系一样，需经过要约、承诺，双方达成合意才能成立。在我国虽然经历了一段劳动力由国家统一调配的时期，但随着用工制度的改革和劳动力市场的发展，劳动力配置由国家集中的一元化统包统配决策，转变为国家、用人单位、劳动者个人的多元化决策。高校学生同样拥有劳动力，其作为劳动力所有者，进行着劳动力配置的个体决策。通过这种决策，高校学生可以选择最适合自己劳动能力发挥的劳动组织。劳动力使用单位也根据它所管理的那部分生产资料的特性以及不断变化着的需要，进行劳动力的选择。因此，兼职劳动关系也是按照平等协商的原则建立起来的，这种相互选择的关系是一种平等关系。

其次，劳动使用关系具有从属关系的特征；劳动关系虽然是按照平等关系建立的，然而劳动关系一经建立，劳动者必须根据社会化大生产的要求，把他的劳动力交归用人单位支配，以使他的劳动力现实地成为集体劳动要素的一个组成部分。由于劳动力与劳动者不可分割地联系在一起，用人单位成为劳动力的支配者，也就成了劳动者的管理者。正如恩格斯所说的，大工厂是以“进门者放弃一切自治”为特征的。用人单位与劳动者之间必须建立一种以指挥和服从为特征的管理关系。③德国劳动法的通说认为，劳动关系具有明显的人格从属性，即除法律、团体协议、经营协议、劳动契约另有规定的情况下，劳动者在雇主的指挥命令下，

张国华：《劳动关系法律适用研究》，http://www.chinalawedu.com/news/2004_7/9/1037002298.htm。 常凯：《论个别劳动关系的法律特征—兼及劳动关系法律调整的趋向》，《中国劳动》2004年第4期。 ③

【日】星野英一：《私法中的人》，王闯译，载《民商法论丛》。

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由雇主单方面决定劳动的时间、地点、场所和内容。日本的劳动法学者认为劳动者与一般商品的不同之处在于劳动力与劳动者的人格不可分离，劳动者在出卖劳动力的同时，雇主会支配他的人格。日本劳动基准法研究会于1985年提交的《关于劳动基准法之“劳工”断基准》报告书中提出的“使用从属性”概念，至今仍为日本学者所推崇和在判例中使用。我国台湾的学者黄越钦先生认为，劳动契约的本质特征是具有劳动者人格从属性和经济从属性。人格上的从属性，即雇员基于明示、默示或依劳动的本质，在相当期间内，对自己的习作时间不能自行支配。主要表现于用人单位享有的指示命令权、惩戒权，职工负有的服从组织规则、服从指示、接受检查和制裁等义务；二是经济上的从属性，即雇员完全被纳入雇主的经济组织和生产结构之内，雇员不是为自己的营业劳动，而从属于他人，为该他人之目的劳动，与经济上不独立性具有同一意义。①

（2）高校学生兼职劳动关系兼有人身关系和财产关系的性质：

首先，劳动关系具有人身关系的性质；②人身关系是指具有人身属性的社会关系，如基于人的生命、健康、自由、姓名、肖像而产生的社会关系；基于婚姻、血缘等特定身份而产生的社会关系；基于创作、发明、发现活动而产生的社会关系。人身关系是与公民的人身密切联系的社会关系，具有不可转让的专有性。劳动关系就其本来意义说是一种人身关系。劳动如果撇开它的具体形式，无非是人体的一种生理机能，是“人的脑、神经、肌肉、感官等等的耗费。”劳动力存在于劳动者肌体内不能须臾分离，基于劳动力的使用而产生的社会关系是与劳动者的人身紧密相联的。③

其次，劳动关系具有财产关系的属性；财产关系是经济关系的法律用语，是人们在物质资料生产、分配、交换和消费过程中形成的具有经济内容的社会关系。劳动关系从广义上说是经济关系的一部分，因此也就具有财产关系的一般属性。在现阶段，劳动还是人们谋生的手段，高校学生也会通过劳动来换取收入，由此缔结的社会关系是一种财产关系。

黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年4月版，第94页。 参见董保华：《劳动关系调整的法律机制》，上海交通大学出版社2000年版，第42～44页。 ③

要指出的是，作为劳动法调整对象的劳动关系，从宏观而言主要包括三个层面对内容，即所谓个别劳 动关系、集体或团体劳动关系、社会劳动关系或产业关系。本文所讨论的劳动关系，在没有特别指明时， 是针对个别劳动关系而言的。

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（3）由于高校学生兼职劳动关系与高校的教学管理关系同时存在，高校学生同时持续具有学生这一主要身份。因此在兼职劳动关系中，高校学生与学校及用人单位同时存在双重人身关系，兼具双重人身属性。

（4）教学管理关系可以影响兼职劳动关系的建立，但兼职劳动关系不影响教学管理关系的存在。在学校的管理体系之内，高校对其学生的兼职劳动也要承担一定的管理责任，以免出现高校学生因兼职而影响其主要身份活动，也就是学习的不良后果。

（5）在表现形式上，除寒暑假外，高校学生兼职劳动都是以非全日制用工的形式存在。

2、高校学生在我国劳动法上的劳动者主体资格辨析

高校学生要受到劳动法律法规的保护，其双重身份中的劳动者身份要得到法律的认可。高校学生只有被赋予劳动法意义上的劳动者资格才可能参与建立兼职劳动关系。因为我国劳动法及其他相关法律法规均规定只有作为劳动关系主体的劳动者，才可以享有劳动法律法规规定的各项权利。①最新颁布的《劳动合同法》第2条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下简称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”由此可见，作为调整特定对象，劳动法调整的是劳动法律关系，即劳动者与用人单位之间，依据劳动法律规范所形成的实现劳动过程的权利和义务关系。其中，劳动法律关系主体作为劳动法律关系的构成要素，是依照劳动法律规范参与劳动法律关系，并享有权利和承担义务的当事人，其中一方是劳动者，另一方是用人单位，在有些观点中，工会也可成为劳动法律关系主体。而高校学生作为公民来说，要成为劳动者必须具备法定的前提条件，这在法学意义上统称为劳动者主体资格（或称为主体资格）。②劳动者主体资格的确定标准包括劳动权利能力和劳动行为能力，它们共同决定着公民参与劳动法律关系的范围和享有并行使劳动权利、承担并履行劳动义务的范围。两者统一而不可分割，而且一般只能由本人实现。对于高校学生是否具备适格的劳动者主体资格，同样应由上述标准进行判定和认可。

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参见《中华人民共和国劳动法》第三十六条至第六十七条。 王全兴：《劳动法》，法律出版社2004年9月第二版，第79页。

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劳动权利能力是指公民依法能够享有劳动权利和承担劳动义务的资格。它表明公民依法可以成为哪些劳动权利的享有者和哪些劳动义务的承担者。现代市场经济的发展要求公民的劳动权利能力具有平等性，在我国，表现在凡是有劳动能力的公民，其劳动权利就不因种族、民族、信仰、性别、财产状况等因素的不同而受限制或剥夺。

但是在现阶段，由于我国经济发展原因，公民的劳动权利能力处于相对平等阶段，即公民的劳动权利能力主要由于户籍、违法或违纪制裁等因素受到一定的制约。①

劳动行为能力，是指公民依法能够以自己的行为行使劳动权利和履行劳动义务的资格。它表明公民依法可以成为哪些劳动权利的行使者和哪些劳动义务的履行者。

劳动法对劳动行为能力作为规定的客观依据，是公民的劳动能力水平。公民只有在其劳动能力达到符合国家利益和社会利益要求的水平，并且能由自己自由支配的条件下，才会被劳动法确认为具有劳动行为能力。在我国，劳动行为能力主要取决或受制于下述标准：②

（1）年龄标准。年龄标准是以法定年龄作为确定是否具备劳动行为能力的依据，可分为就业年龄和退休年龄。在我国劳动法中，法定最低就业年龄规定为16周岁，除文艺、体育和特种工艺单位经县级以上劳动行政部门批准可招用未满16周岁的公民为文艺工作者、运动员和特种工艺艺徒之外，任何单位都不得与未满16周岁的公民发生劳动关系。

（2）健康标准，也称为体力标准。在劳动法中，要求劳动者必须具备自己所从事的职业所必须的健康条件。这主要包括疾病的限制、残疾的限制以及妇女生理条件的限制。

（3）智力标准。智力标准是从智力方面衡量公民是否具备劳动行为能力，包括文化条件和职业资格。文化条件要求劳动者必备的因素包括精神健全、文化水平、技术水平等。其中，我国劳动法律规定，禁止任何组织或个人招用应当接受义务教育的适龄儿童、少年就业；招工必须以具有初中以上文化程度的公民为

有的地方立法中还保留有对本地户籍劳动者和外地户籍劳动者在就业等方面的差别待遇，如《深圳经济特区居民就业条例》（2001年）。 ②

参见董保华：《劳动关系调整的法律机制》，上海交通大学出版社2000年版，第225～228页。

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对象。职业资格是对一部分专业劳动者建立劳动法律关系的特殊要求，是依法从事某一特定专业学识、技术和能力的必备标准。职业资格分别由国务院劳动、人事行政部门通过学历的认定、资格考试、专家评定、职业技能鉴定等方式进行评价，对合格者授予国家职业资格证书。

（4）行为自由标准。行为自由标准从是否有权支配劳动能力的角度来进行衡量。有劳动能力的公民，只有具备支配自己劳动能力所必要的行为自由，才能以自己的行为去实现劳动权利和劳动义务。如果公民的行为自由被依法剥夺或受到特定限制，他的劳动行为能力就会受到相应的影响。

依照上述劳动者必须具备的法定确认标准，分析高校学生是否具备劳动法意义上适格的劳动者主体资格的前提下，首先从劳动权利能力的制约因素看来，户籍、违法或违纪制裁等限制要素一般意义上不会起到阻碍高校学生具备劳动者主体资格的作用。在现有政策下，高校学生在入学后，他的户籍一般而言会转入到学校所在地而临时地成为可作为雇佣对象的非农业、本地户籍。

其次，从劳动行为能力的确认标准看来，年龄标准、健康标准明显地不能作为否定高校学生具有劳动者主体资格的排除性要素。因为，事实上高校学生年满16周岁，且不到退休年龄。根据婚姻法第21条规定的“不能独立生活的子女”是指接受高中及以下教育、或者丧失或未完全丧失劳动能力等非因主观原因而无法维持正常生活的成年子女。但是高校学生绝大多数已满18周岁，已成为完全民事行为能力人，无论从生理还是心理角度讲，已经完全具备了独立生活的能力和条件，一般情况下应以自己劳动收入维持生活。与义务教育不同，给付大学的学费不再是父母的法定义务，是否支付取决于他们的意愿。当父母不为子女提供生活来源时，那么高校学生的上学费用就只能依靠自己的兼职收入来维持。其次，智力标准要求招工对象必须是具有初中以上文化程度的公民，对于完成义务教育的高校学生而言，并不会构成障碍因素。最后，在行为自由标准上，有些观点认为依据该标准，高校学生在教学管理体系中担负学习任务的情况下无行为自由，

①能够确认高校学生不具有劳动者主体资格。高校学生的行为自由是否受到限制，

要视具体情况有所区别：对于寒假，暑假期间，高校学生具备支配自己劳动能力所必要的行为自由，可以以自己的行为去实现劳动权利和劳动义务；在校学习期

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王全兴：《劳动法》，法律出版社2004年9月版，第112页。

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间，高校学生，特别是即将毕业的大四学生以及研究生、博士生在不影响学习的前提下，有足够的课余时间进行兼职活动，并且，许多高校学生还会利用周末的时间外出进行兼职而与用人单位建立兼职劳动关系。如此看来，以高校学生的行为自由受到限制的确认标准来否定他们的劳动者主体资格甚为不妥，这也与高校学生兼职的现实情况不相符合。

如上所述，从劳动法学上劳动者主体资格的确认标准来看，我国公民须年满16周岁且未到退休年龄、身体健康、智力发育正常、人身自由未受到限制就应该具有劳动法上的劳动者主体资格。那么可以推论出，高校学生具备劳动者主体资格无疑问，他们的潜在身份应被界定在劳动法的主体范围内，受到劳动法的保护。

根据《劳动合同法》第2条及第96条的规定，①不仅明确了我国《劳动合同法》的适用范围，同时也规定了劳动合同主体的表现形式。按照《劳动合同法》第2条的规定，劳动合同主体之一的劳动者包括：与中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位建立劳动关系的劳动者；与国家机关、事业单位、社会团体建立劳动关系的劳动者。该条款出现在总则部分，明确了法律适用问题。规定了什么样的组织是用人单位，即适格的用人主体，同时也规定了适格的劳动者。同时，劳动部的《意见》作为部门规章，是对劳动法的一种解释，明确了五类身份，即国家公务员、参照国家公务员制度的工作人员、农村劳动者、现役军人、家庭保姆被严格限定为不受《劳动法》的保护，但是并没有以高校学生的主要学生身份将其排除出去。从劳动法法理原则上及立法现状看来，不能推断出在劳动法上将高校学生排除出适用主体之外的立法意图。既然法律没有作出禁止性的规定，那么就应当认为与用人单位形成劳动关系的高校学生是劳动法意义上的劳动者。

法律的作用在于形成制衡关系。劳动法是以劳动者与劳动力使用者之间的不平等性为基础的一种制度设计，其目的在于对劳动者的弱势地位予以补救，从而达成新的平衡关系，维护劳动者的正当权益。②法律应该追求权利的平衡，保护

参见我国《劳动法》第96条：事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。 ②

关怀：《劳动法学》，法律出版社1996年版，第49页。

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弱势群体。依照我国《劳动法》倾斜立法原则，高校学生始终处于劳动关系弱势的一方，他们的权益理应得到更加全面、具体的保护。 3、高校学生以雇佣关系的兼职

“雇佣关系”一词产生于资本主义的早期，《法国民法典》和《德国民法典》都对雇佣关系做出了规定。《法国民法典》将雇佣关系解释为“劳动力的租赁者，

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谓当事人约定，一方为他方完成一定的工作，他方约定支付报酬的契约”。“《德

国民法典》第611条将雇佣关系规定为“约定劳动者依雇佣契约负履行其约定劳务的义务，他方当事人负给付约定报酬的义务。雇佣契约的标的物为各种劳务”。资本主义发展早期，受亚当·斯密市场万能、自由竞争思想的影响，各国均将雇佣关系作为同其他契约关系同样的自由平等的关系，以传统民事法律或普通法进行调整，表现为将雇佣合同的当事人双方作为完全平等的主体，将劳动作为买卖关系中的商品，进而将雇佣契约规定于民法典中或以普通法进行调整。然而雇佣契约毕竟因包含有其他契约所缺乏的身份属性而区别于一般契约关系，并且随着生产社会化的进一步扩大，受雇者与其雇主之间的差距越来越大，工人的劳动条件和生活状况都急剧恶化。这一方面影响了劳动力的再生产，另一方面由于过度剥削导致的工人购买力低下等原因也严重影响了经济的进一步发展。居于其位而又深受其害的工人在采取破坏性行动与雇主抗衡未能达到目的的情况下，开始组织工会与雇主对抗。与此同时，国家也开始运用法律的手段对雇佣关系进行干预。有学者的观点认为，劳动关系即是国家采用法律手段干预雇佣关系的结果，是雇佣关系社会化的表现。②在我国，法律对雇佣关系无直接的规定，因此雇佣关系表现为无名合同。2003年12月4日，最高人民法院在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条中做出了解释：“从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。”雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。我国法学界也对雇佣关系概念做出过一些界定，如王泽鉴先生则认为，雇佣关系是指受雇人于一定或不一定期限内，为雇佣人服劳务，雇佣人负担给付报酬的契约。可以看出，雇佣关系是确立和稳定雇主与雇员之间的法

罗结珍译：《法国民法典》，中国法制出版社1999年版，第388页。 钟广池：《劳动关系与雇佣关系联系之探讨—兼论劳动法统一调整模式》，《河北建筑科技学院学报》（社科版）2003年第3期。

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律关系，促进社会生产力发展的重要手段。根据该契约，雇员有义务依照雇主的指挥为雇主服劳务，而雇主则有义务支付劳务报酬。①雇佣关系的本质是一种劳动力使用关系，其范围决定着高校学生在兼职活动中建立不受劳动法调整的雇佣关系的可能性，接受民事法律的调整。此时高校学生除了其学生的主要身份外，还作为民事主体参加到雇佣关系中提供其劳动力。

笔者认为，高校学生的兼职雇佣关系作为平等主体间关系的一种，与他的兼职劳动关系并无本质上的区别，其外在表现均为一方为他方提供劳务，他方给付报酬；②劳动关系的两个基本特征：（1）兼有平等关系和从属关系的特征；（2）兼有人身关系和财产关系的性质。对照现实中的雇佣关系，可以看出，雇佣关系完全具有上述基本特征：首先，雇佣关系的双方主体为特定主体，即雇主（雇佣人）与雇工（受雇人）③。在其他当事人之间产生的各种关系，即便与雇佣有关，亦不属于雇佣关系。其次，雇佣关系当事人间为劳动力使用权自由出让与受让的协议关系，故具有平等性；雇佣关系成立后，雇佣双方之间遂建立起一种指挥与服从的内部管理关系，故又具有从属性。我国民法学者为主起草的《合同法》（专家稿）为例，该建议草案第454条第1款规定：“受雇人于提供劳务期间，有服从雇佣人指示，保守秘密，重大情况告知和照顾雇佣人利益的义务。”该款规定被称为受雇人的“诚实”义务，其中所称受雇人须“服从雇佣人指示”，显然表明了两者间的从属关系。④再次，雇佣关系双方为一方出卖劳动力商品，一方支付劳动力价格的对价关系，故具有财产性；劳动力的提供与受让为专属行为，故又具有人身性。所谓“专属性”，是指雇佣人非经受雇人同意，不得将其劳动力请求权让与他人；受雇人非经雇佣人同意，不得使他人代为提供劳动力。劳动行为这种必须“亲自履行”、不能转让及不适用委托代理的特点，是由劳动力商品直接依附于劳动者人体、与劳动者人身须臾不能分离的本性所决定的。不独如此，雇佣关系的人身性特点还体现在雇佣关系为“最大诚信”关系，其建立与维持远离依赖于双方的高度互信，如高校学生作为家庭教师受到雇佣人与其学生的信

王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003版，第47页。 曾庆敏主编：《法学大辞典》，上海辞书出版社1998年版，第682页。 ③

这里指高校学生以民事主体资格参与雇佣关系的特定身份。 ④

见《中华人民共和国合同法》（建议草案）第454条，载梁慧星主编《民商法论丛》第4卷，法律出版社1996年版，第526页。

①②

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任，带有某种“人合”的性质，一旦双方失去了此种互信感，这种兼职的雇佣关系难以再维系下去。①

我国在法律上将从属劳动关系区分为两类：一类是用人单位和职工的关系，这一类叫劳动关系，不属于民法调整，而由劳动法调整；另一类是雇主为自然人的用工，包括占高校学生兼职形式相当比例的雇佣家庭教师、农村的雇工耕地、雇工盖房子以及城市里面的雇佣保姆等等。这一类属于雇佣合同的范围，适用民事法律。②由于劳动关系与雇佣关系之间存在的历史渊源和在我国的立法现实之间有所出入，因此在劳动关系与雇佣关系的关系这一问题上，有的学者从我国的实际情况出发，得出了二者为并列关系的观点；而有的学者从二者的历史渊源出发，认为雇佣关系包含劳动关系，劳动关系是雇佣关系社会化的特殊形式，前已述，这里不赘。③

高校学生的兼职劳动关系与他参加的兼职雇佣关系二者的区别不是本质上的，主要体现在：（1）雇主资格上；我国《劳动法》第2条对劳动关系的用人单位范围有严格的限制，即中国境内的企业、个体经济组织、与劳动者建立劳动关系的国家机关、事业组织、社会团体。将自然人、其他组织抛除在外，故劳动关系的主体具有特定性。而雇佣关系则因我国将其纳入民法的调整范畴，在民法中雇佣关系表现为无名合同，故雇佣关系的主体无特殊限定，凡平等主体公民之间、公民与法人之间均可形成雇佣关系，当然包括高校学生，其主体具有广泛性。（2）受国家干预程度不同。高校学生的兼职劳动关系因受劳动法律规范的保护，规定劳动合同的订立、变更、解除、终止，劳动安全卫生标准；规定其作为劳动者享有的最低工资报酬、社会保险，虽然由于他学生主要身份的存在及社会因素，实际享有的标准与一般劳动者不同。而雇佣关系则一般不受国家的干预，高校学生作为受雇方一般没有社会保险、福利待遇，也不受最低工资保护，高校学生与雇主之间建立雇佣关系遵循的是民法的意思自治原则。④（3）救济途径不同。雇佣关系受民法调整，视为一般债权关系，故高校学生如与其雇主之间发生争议，根据《民事诉讼法》的规定应直接向人民法院起诉。而高校学生的兼职劳动关系

许新宇：“雇佣关系的定位及其法律调整模式”，载于中国劳动与社会保障网：“http://www.cnlsslaw.com/list.asp?Unid=1821”。 ②

《江平教授与网友讨论精华》，http://1488.com.cn/gb/intolaws/expertonline/jp.htm. ③

钟广池：《劳动关系与雇佣关系联系之探讨—兼论劳动法统一调整模式》，《河北建筑科技学院学报》（社科版）2003年第3期。 ④

赵元松、邵芬：《劳动关系与雇佣关系研究》，第2～3页，载经济法网。

①

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则受劳动法律规范制约，高校学生作为劳动者如与用人单位之间发生争议，应遵循“一裁二审制度”，先申诉至劳动争议仲裁委员会，不服劳动争议仲裁委员会的裁决时再起诉至人民法院。但在实际操作中高校学生难以行使仲裁请求权，原因后述。（4）时效制度不同。《劳动法》第八十二条规定：“提出仲裁要求的一方应自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委提出书面申请。”故兼职劳动关系的申诉时效限于自知道或应当知道其合法权益受侵害之日起60日内。而雇佣关系则因受民法调整，诉讼时效应遵循民法的时效制度。根据雇佣关系的纠纷性质不同，分为两种，即一是违约纠纷，应遵循《民法通则》第一百三十五条之规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。”二是侵权纠纷，应遵循《民法通则》第136条之规定“身体受到伤害要求赔偿的，诉讼时效期间为一年”。

如上所述，高校学生兼职中的雇佣关系与劳动关系的差异性主要表现在主体范围差异、国家干预程序差异、救济制度差异、时效制度差异上。

主体范围差异是基于我国《劳动法》第2条规定，雇佣高校学生作为劳动者的一方当事人，即用人单位仅限于在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、国家机关、事业组织和社会团体五类，最新颁布的《劳动合同法》还加入了民办非企业组织。而雇佣关系则无此限制。笔者认为这只是现今法律规定标准的问题，是对法律术语的定义，本质上是人为的一种限制。从国际范围来看，用人单位，又称“雇主”、“用工单位”、“企业主”、“雇佣主”等，对此各国有各自不同的规定、引用和定义。如我国台湾地区引用的是“雇主”这个法律术语，并对“雇主”做了宽泛性的定义，即包括用人单位与自然人。法律是上层建设的有机组成部分，会因不同的国家、不同的社会条件下出现差异，且随着社会生产力的不断发展而发生演变。故法律规定是某一种社会关系在不同社会条件下的不同表现，但法律规定的差异不能表明本质的差异。

国家干预程度的差异是源于立法的倾向性更多侧重于国家干预，还是更多强调当事人的意思自治的问题上。作为受国家干预程度较大的高校学生兼职劳动关系，立法上劳动基准规范与劳动合同规范并驾齐驱，但劳动基准规范的适用较劳动合同规范范围广，力度大；而兼职时建立的雇佣关系，基于遵循的是民法的意思自治原则，留给当事人的自由协商空间（如在工时、工资、社会保险、劳动年

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龄等问题上）大一些。但应看到，这些差异并不是本质上的区别，它们仅仅是国家采用的调整手段力度上的差异，是在普遍性范畴内所显现的特殊性状态而己。故在分析问题时不能忽略雇佣关系与劳动关系的“大同”，而过分强调其“小异”。

救济制度与时效制度的差异是社会关系的不同归类的结果，在劳动关系未从民法中分离出来时，劳动关系的救济制度与时效制度也曾受民法的调整，现如今随着法律关系归类的具体化、规范化，劳动关系独立于民事关系，拥有独立的救济制度和时效制度。因此可以看得出，救济制度与时效制度的差异是人为的把雇佣关系与劳动关系分离的结果，这种差异不能否定它们本质的一致性。

基于劳动关系与雇佣关系在本质上的一致性，在高校学生兼职中形成的这两种关系在适用法律上也理应受到法律的统一调整，也是在其他众多国家的普遍作法。这样高校学生提供劳动力的兼职关系适用的法律就会明确，以免由于其在兼职活动中的弱势地位衍生出的法律保护利益的反倾斜现象。但现阶段我国高校学生兼职中形成的雇佣关系仍属于民法的调整机制，是《合同法》中的无名合同，由总则的一般规定予以调整，同时适用民法的一般原则。但民法的调整手段不能解决一些高校学生兼职活动中出现的特殊保护性问题，如学生的劳动时间限制标准、最低报酬待遇标准、雇主责任等。①这些法律保护性问题在市场不能自行调节及高校学生作为劳动者等相关主体的力量也不能解决的情况下，以国家干预的方法解决符合公平的原则。

（三）高校学生作为独立劳动者的兼职

1、独立劳动者的释义

高校学生兼职提供劳动除了能以从属于雇主的从属劳动者的形式存在以外，有些情况下还能以独立劳动者的形式存在。我国台湾《劳动基准法》第二条规定：“本法用辞定义如左：劳工：谓受雇主雇用从事工作获得工资者。”“广义的劳动，谓人间之有意识的且有一定目的的之肉体或精神的操作然在劳动法上之劳动，则须具备以下之要件：（1）为法律的义务之履行；（2）为基于契约关系（而民法上基于夫妇关系及亲子关系之劳动则非劳动法上之劳动）；（3）为有偿的；

关于这一问题参见钱斐：《雇佣关系与劳动关系及其法律调整机制研究》，华东政法学院2005年硕士学位论文。

①

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（4）为职业的；（5）为在于从属的关系。”①“劳动法在近代国家法律体系中，系指对从属劳动者之特别法；凡经纳入他人劳动组织中，受指示而为劳动力之支付者概为从属劳动者。因此劳动法除对独立劳动者不适用外，凡纳入他人劳动组织，受他人指示而劳动之人即具备“从属性”之要件。在此种意义下，一般工人、职员、雇员毋论矣，甚至受雇于他人医院之驻院医师，企业界雇佣之专职律师，均为劳动者。②相对于劳动法学意义上的劳动者而言，独立劳动者不具备从属劳动的本质特征，即从属性，包括人格从属性和经济从属性，不受劳动法的调整。德国劳动法规定独立劳动者原则上不适用德国劳动法，但是，在独立劳动者中有一部分主要是为一个委托方提供劳动并且他所取得的报酬对其生存有决定性的影响，例如家庭劳动者以及在出版、广播、电视领域经常出现的自由助手，这样的人是需要社会保护的，这类劳动者就是德国劳动法中所保护的“类似于雇员的其他人”。

一般而言，高校学生作为独立劳动者的兼职形式包括承揽、委托、加工、保管、自由职业等关系。③对独立劳动关系主要特点的概括一般包括如下几个方面：（1）独立劳动者与劳动的需求者是平等的民事主体，且从建立独立劳动关系开始至结束都是平等的。（2）独立劳动者自主管理，自由支配劳动力，而劳动的需求者一般仅享有劳动成果，不对独立劳动者进行管理与控制。（3）独立劳动者与需求者之间是纯粹的财产关系，劳动的需求者只关心劳动成果，而独立劳动者仅需对劳动成果负责，故独立劳动关系中义务的履行，在无特别约定的情况下，不一定是关系人亲自履行，可以替代履行。④

2、高校学生兼职劳动关系与作为独立劳动者的兼职关系的界定

如前所述，劳动关系作为平等主体间关系的一种，与雇佣关系并无本质上的区别，其外在表现均为一方为他方提供劳务，他方给付报酬。具有本质的一致性。作为具有从属性的雇佣关系与独立劳动关系中的承揽关系、委托关系之间的界定主要有一下方面：

（1）雇佣关系与承揽关系的界定

史尚宽：《劳动法原论》，正大印书馆1978年6月版，第1页。 黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年4月版，第31页。 ③

翟玉娟：《一起劳动争议案件反映出的几个法律问题》，《当代法学》2003年第8期。 ④

陈默：《浅谈劳动关系与劳务关系的界定》，《中国劳动》2003年第10期。

①②

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承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的契约。承揽关系与雇佣关系的界定在于：第一、目的不同。雇佣关系的根本目的在于给付劳务，以劳务本身为标的，不对劳务产生的结果负责任，即使受雇人提供劳务未产生预期的结果，受雇人仍可受领报酬。如高校学生作为家庭教师为学生补习功课并不负责学生考试及格。而承揽关系的目的在于劳务成果，即承揽人须依照定作人的要求完成一定工作，定作人订立合同的目的是取得承揽人完成的一定工作成果。承揽人完成工作的劳务只有体现在其完成的工作成果上。

①

故只有在完成一定工作成果时，才能请求报酬；第二、劳务性质不同。雇佣关

系中雇员提供的劳务具有从属性，对提供劳务的方式不具有自主权，受雇主的指挥，雇主可以随时干预雇员的工作。而承揽关系中的承揽人之劳务给付系“独立劳动”，定作人与承揽人自始至终地位平等，提供劳务的方式完全由承揽人自主决定，定作人无权干预；第三、劳务专属性的程度不同。雇佣关系中雇主未经受雇人同意，不能将其劳务请求权转让于第三人，雇员亦未经雇主同意，不能使第

②三人代服劳务。而承揽关系中承揽人可将辅助工作交由第三人完成。如我国《合

同法》第254条规定：“承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责”；第四、标的性质不同。雇佣关系的标的为种类劳务，而承揽关系的标的则为按照定作人的特定要求，承揽人完成的特定劳务；第五、风险责任不同。雇佣关系中雇员在提供劳务过程中所产生的风险，如雇员受到伤害、致他人损害、工作物不符合质量要求所造成的损失，均由雇主承担责任。而承揽关系中则承揽人承担风险责任，除非是定作人对定作、指示或选任有过失的，而不涉及定作人；

③

第六、雇佣关系一般为继续性契约，而承揽关系则以一次性给付为原则。

（2）雇佣关系与委托关系的界定

委托关系是指委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的契约关系。

它们之间的界定在于：第一、法律关系建立的前提不同。雇佣关系的建立只需雇主的需求与雇员的条件相符合为基础，不需要其他特殊的前提。而委托关系则建

①②

魏振派：《民法》，北京大学出版社2003年版，第494页。 参见宁丽红《雇佣契约研究（一）》第2页，载自中国民商法网：这在德国民法典中称为“专属义务与权

利”，如《德国民法》第613条规定，“如无其他规定，负有提供劳务义务的人应亲自提供劳务，劳务请求 权不得转让”。 ③

程樟根：《雇佣关系与承揽关系之探究》，载中国民商法网。

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立在委托人与受托人的相互信任基础之上，没有当事人之间的相互信任，不能建立委托关系；①第二、处理事务的名义不同。雇佣关系中雇员须以雇主的名义处理事务。而委托关系则根据我国《合同法》的规定，受托人即可以委托人的名义亦可以自己的名义处理事务，具体以谁的名义在于委托人与受托人之间的约定；第三、劳务性质不同。雇佣关系具有从属性，在这里不再具体赘述。而委托关系则委托人与受托人之间是平等的民事法律关系，不具有从属性。受托人需处理的事务受委托人指示，但具体事务的处理方式则由受托人自行决定，相比雇员具有独立和自主性；第四、雇佣关系须是有偿契约，无偿服劳务行为则在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第13条中给予了单独规定，将无偿服务者界定为帮工人。而委托关系则可能是有偿，亦可是无偿。 3、兼职劳动关系与作为独立劳动者的兼职关系的法律后果比较

随着独立劳动关系的认定，必然会在法律上产生相应的后果。因为就目前的法律规定而言，对于劳动关系和独立劳动关系采用的是不同的法律部门调整的模式，劳动关系适用劳动法调整，雇佣关系和独立劳动关系适用民法调整。由于不同法律部门的调整原则和方法会有一定的区别，因此，兼职关系被认定为劳动关系与被认定是独立劳动关系对于兼职的高校学生而言，就会产生不同的法律效果。

首先，在实体法上对双方当事人的影响存在以下方面： （1）基本权利义务

劳动关系确立之后，劳动者负有按照用人单位指示亲自提供劳动；劳动者需服从雇人单位的指挥监督，不得泄露其所知的雇佣人营业上或制造上秘密。同时受雇人对于其所承受的劳动，应加以足够的注意，关于业务的进行应就其所知陈述意见或为报告以求增进业务，并不得收受贿赂或因其它事情而使雇人单位遭受不利益；而在受雇人怠于履行或不完全履行或因可归责于自己的事由不能履行时，应赔偿因此所致之损害。在雇主一方，则应给付劳动者报酬；对受雇人的生命、健康、风纪、信仰等应当加以庇护；应提供劳动场所、必要工具及原料并偿还因劳动而支付的必要费用。②而且根据前文的分析，劳动关系兼具人身性和财

①②

魏振镶：《民法》，北京大学出版社2003年版，第542页。 参见史尚宽：《劳动法原论》，正大印书馆民国六十七年版，第19、47页。

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产性。而独立劳动关系只具有财产性，即使有人身性也表现并不明显。在一般的债的关系中，除法律直接规定或当事人约定必须由债务人亲自履行的债务外，可由第三人代替履行。而且，即使在必须由债务人亲自履行的债务中，债务人所受的限制也不如劳动合同中债务人所受的限制那么强烈和直接。因为劳动关系成立后，劳动者一般都是在雇主所提供的劳动场所中工作，接受雇主所制订的工作规则的制约，①违反工作规则的，劳动者还会受到雇主相应的处罚。

（2）补充的权利义务

这是指在基本的权利义务之外，当事人享有的权利义务。主要是指在社会保障层面的权利义务关系。根据法律规定，劳动者享有医疗保险、生育保险、养老保险、住房公积金等方面的福利，而如果只是一般的独立劳动关系，则提供劳务一方除了获得其按照约定能够获得的劳动报酬外，是不可能得到社会保障层面上的待遇的。之所以赋予劳动者这些权利，是因为劳动权与生存权密切相关，要保证劳动者在其劳动工作期间能通过劳动获得报酬作为生活费用，在其不能工作的时候，又能通过其他途径获得生活费用。

（3）归责原则

如果高校学生兼职关系被认定为劳动关系，则在劳动过程中劳动者所遭受的损害，应当适用无过错责任原则，②劳动者可以请求工伤赔偿。而如果仅是独立劳动关系，提供劳务者一方人身受到损害的，责任的分担按照过错责任原则来进行确定，即提供劳务一方如果要请求接受劳务一方对其进行赔偿，必须要有证据证明该方存在过错，否则就由独立劳动者本人承担损害所致的一切后果。

在程序法适用上，二者法律后果的区别在于：（1）处理争议的成本不同；高校学生兼职被认定为劳动关系的，其就有权利申请劳动争议仲裁，在仲裁程序中有劳动行政部门的代表的参加，并且在仲裁机构中居首席地位，仲裁行为中含有行政仲裁的某些因素，而且根据行政效率原则，仲裁程序较为简便，较之于其作为独立劳动者适用民事诉讼程序时的严密和复杂，当事人的利益可能得以尽快地保护。（2）发生争议时的举证责任不同；据《最高人民法院关于民事诉讼证

劳动规则是厂规厂纪，是根据国家法律、法规制订的企业行政规章制度，对于企业行政和职工都具有 约束力，无论是谁违反了它都要受到应有的惩罚。可见企业内部劳动规则具有法律赋予的强制性。劳动 规则的制订是为了维护正常的生产经营秩序和工作秩序，提高劳动生产率、加强企业科学管理、实现文 明生产。参见关怀主编：《劳动法学》，法律出版社1996年版，第411～18页；赵德淳：《论企业内部劳 动规则对劳动关系的调整》，《桂林电子工业学院学报》2001年第6期。 ②

参见董保华：《劳动关系调整的法律机制》，上海交通大学出版社2000年版，第331～332页。

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据的若干规定》第6条的规定：“在劳动争议纠纷中，因用人单位作为的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”符合劳动争议当事人双方强弱不同的特点，这样就减轻了高校学生兼职劳动的负担。而在他们作为独立劳动者兼职的情况下要主张自己的权利，那么根据民事诉讼的一般举证原则，即谁主张谁举证，提供证据对于高校学生来说就非常困难，因为他们缺少足够的经验与精力去保存、收集证据。

（四）高校学生以实习为目的的兼职关系

1、实习的概念

在现实中，高校学生在校外用工的行为很多都是以实习的名义进行，但其具有多种外部表现形式。某些“实习”已经超出了实习行为的本质特点的界定，因此需要对实习行为的概念及其法律关系进行讨论。

“实习”，在《现代汉语词典》中的解释是：“把学到的理论知识，拿到实际工作中去运用和检验，以锻炼工作能力。”①由此可以得知，高校学生的实习就是指在教师或实际工作者的指导下，参加一定的实际工作，把学到的书本知识运用到实践中去，以取得实践经验、提高理论水平、锻炼工作能力。学生实习属于学校正常教学的一部分，高校学生实习的过程同样是接受学校教育的过程，实习生在实习期间与学校的关系属于教育与被教育的关系，这一过程将一直延续到高校学生从学校毕业；从另一个层面上来说，高校学生实习主要是为了让自己获得更多的实际工作经验和技能。虽然在实习过程中高校学生为实习单位提供了一定的劳动，但那也只是进行实际学习的一种必需手段。因此，高校学生的实习是教学的一个环节（即属于实践教学），其目的是为了让自己获得经验和技能，更好地开始自己的职业生涯。而不是为了“劳动”而劳动。 2、实习法律关系的分析

在实习过程中，无论是实习的高校学生还是接收实习生的用人单位都没有签订正式劳动关系的意图。对于参加实习的学生来说，实习是教学的一个环节，目

①

《现代汉语词典》，中国社会科学院语言研究所词典编辑室编，商务印书馆1999年修订版，第612页。

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的是为了积累实践经验，且所从事实习的岗位应与其所学专业相关。在实习期间，学生的所有档案、户籍关系仍在学校，各种关系并没有随着学生的实习而转移到实习单位。双方虽然存在着一定的管理关系，但并不是劳动中的管理、指挥关系，并无从属性。

在实习法律关系性质上，高校学生在实习期间与学校是教育管理关系，学校与实习单位之间是一种以学生为关系人的实习合同关系，学生与实习单位之间是一种以实习合同为依托的教育管理关系。①我国《教育法》第25条第三款规定，任何组织和个人不得以营利为目的举办学校及其他教育机构。从上述条款不难看出，,学校承担的义务是社会义务，也就是说，学校承担的义务是公法意义上的义务而非私法意义上的义务。因此，高校学生与学校之间不存在契约关系，其实质是一种教育管理关系。我国法律没有对实习生的法律地位作出规定，普遍的观点认为学生在实习单位进行实习是学校整体教学中存在的一部分，并没有改变学生与学校之间的教育管理关系的性质。实习法律关系应是以高校学生与学校之间的教育管理关系为依托而建立。②

实习是学校正常教学的一个组成部分，学校通过与实习单位之间签订实习合同将学生实践教学的场所转移到实习单位。当然，高校与学生之间的教育管理关系的性质并没有随着实践教学场所的转移而改变。实习单位作为实习学生的接收者，也并非对自己所接纳的实习学生无任何管理职责，其应当按照实习合同的要求，同实习生所在学校一样，认真履行好自己的职责。如应与实习生所在学校签订书面实习协议，应明确双方的管理职责，做好劳动保护、上岗前安全防护知识、岗位操作规程等的教育，应建立健全工作责任制、配合学校做好实习生的管理工作等。从以上不难看出，实习生与实习单位之间的关系同样也是一种教育管理关系，只不过这种关系是建立在实习生所在学校与实习单位签订的实习合同基础之上的，是一种以实习合同为依托的教育管理关系，而并非劳动法意义上的管理从属性关系。高校学生实习期间的实习单位无论是经由学校安排还是通过学生自己寻找获得的，实习单位都应当与实习生所在学校而不应是与学生本人签订实习合同。因为实习是学校整个教育培训环节的一部分，而实习合同应是学校与用人单位签订的、约定学生到用人单位实习期间双方权利义务关系的协议。在实习合同

①②

张帆：《实习生的法律地位研究》，载法律博客站，

“http://wuyuren1234.fyfz.cn/blog/wuyuren1234/index.aspx?blogid=9682”。

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中，双方当事人即实习法律关系的参加者应当是实习单位和学校，学生是作为利害关系人而非独立的合同当事人存在。但是实习生在用人单位实习的过程中，虽然不具备从属性关系，但有一定人身性的特征。即实习生具有不可转让的专有性，实习要由其本人亲自完成。故而实习合同应当明确实习期限、时间安排、双方的管理职责、津贴和伤亡事故的处理办法等。实习合同的签订是建立在学校与实习单位双方平等协商的基础上的，它本身是具有法律效力的，学校与实习单位之间的关系是一种民事意义上的平等主体之间的合同关系。实习生所在学校、实习单位双方应当签订书面实习协议，如双方没有签订书面实习协议，口头约定同样也不影响合同的成立。

另外，从在实习关系与劳动关系的界定上，劳动关系的主要特征是从属性，是用人单位与劳动者之间实际管理与被管理、指挥与被指挥、监督与被监督的关系。劳动关系兼有人身关系和财产关系的双重性质及平等关系和从属关系相互交错的特征。劳动关系是由当事人双方按照平等协商的原则建立的，双方当事人各自有平等的相互协商的权利；但劳动关系一经建立，劳动者则必须听从用人单位的指挥，把劳动力的支配权交给用人单位，服从用人单位的管理。与此同时，劳动者劳动的过程即劳动力的消耗过程与劳动者的人身是紧密联系的，因此劳动关系毫无疑问地具有人身性，是一种人身关系。从现实的经济意义上来说，劳动者将劳动力的支配权交给用人单位是为了换取生活资料，用人单位因为劳动者的劳动而予以其对等的给付，从而显示出劳动关系的财产性。劳动关系的这一特征表明，劳动者对用人单位不仅仅具有管理的服从性，而且还具有经济上的依附性，统称为从属性。因此，劳动者的许多正常需要也应当依靠用人单位来解决。劳动者与用人单位建立劳动关系，从事实际劳动，既是劳动者行使劳动权的具体表现，也是劳动者及其家人赖以生存的保障。而高校学生参加实习是为了积累实践经验，不是以实习劳动作为自己谋生的手段，而实习单位也没有为实习生付出的劳动支付报酬的意思。有的实习单位会在实习中发给实习生一定数额的费用，但是这种费用只是一种补偿性的报酬而不是劳动关系意义上的工资。实习生在实习期间虽然要服从实习单位的实习管理，但是对实习单位并不具有从属性。特别地，与实际劳动不同的利他性不同，实习是利己性行为，实习单位不应当从实习活动中获得任何实际利益，即实习活动不应在产生的效果上等同于普通雇员的劳动效

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果，实习生不应能够取代实习单位的普通雇员。因此，基于实习行为与实际提供劳动行为本质特征的不同，高校学生在实习期间与用人单位建立的不是劳动关系，在主体身份认定上来说实习生并不是劳动者。

在法律适用上，在1996年10月1日劳动部试行的《企业职工工伤保险试行办法》中第61条规定：“到参加工伤保险的企业实习的大中专院校、技工学校、职业高中学生发生伤亡事故的，可以参照本办法的有关待遇标准，由当地工伤保险经办机构发给一次性待遇。工伤保险经办机构不向有关学校和企业收取保险费用”。但2004年1月1日新施行的《工伤保险条例》在实习生伤亡事故认定及处理上显然有“回避之嫌”，将此项规定完全删除，而且没有作出类似规定。而仅在该条例第61条作出如下规定：“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者”。另外，各地方政府在组织实施劳动部《工伤保险条例》时，对实习生的伤亡事故认定及处理又有不同规定。如在北京市劳动和社会保障局的官方网站“北京劳动保障网”上指出：到参加工伤保险的企业实习的大中专院校、技工学校、职业高中学生发生工伤事故的，劳动保障行政部门不再进行工伤认定；江西省劳动部门在执行劳动部《工伤保险条例》关于工伤保险问题出台的指导意见中指出：“童工、实习学生在用工单位因工作受到伤害，应按《工伤保险条例》规定，符合工伤或视同工伤条件的，在进行劳动能力鉴定后，按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定，由用人单位支付相应待遇。”各地方政府在实习生的工伤认定上存在以上种种立法不一的情形，给在实习过程中权益受到侵害的高校学生对在保护自己合法权益时造成困难。

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二、高校学生兼职的法律保护机制的国际比较

（一）美国在高校学生兼职的法律保护上的实践

1、美国在学生兼职劳动的法律保护上的实践

美国《公平劳动标准法案》规定，除了某些例外，“雇员”是指“被雇主雇佣的任何人。”该法律中的“雇佣”被定义为“使其”或“允许其工作。”因此，只有志愿者被排除在法定“雇员”之外。特别地，“全日制学生”在该法案中的定义是“在真正的教育性机构的教学场所学习并主要接受日间授课的学生，且他符合该教育机构认可的全日制学生的定义要求。”这样的学生可能受雇于零售或服务性商业机构，并可以得到该法案的特别保护。“全日制学生”具有雇员资格。

①

在国外立法方面，在美国雇佣法《公平劳动标准法案》中特别地对全日制学

生进行了定义，即“在真正的教育性机构的教学场所学习并主要接受日间授课的学生，且他符合该教育机构认可的全日制学生的定义要求。”在特别条款的保护方面，规定这样的学生受雇于零售或服务性商业机构，并可以得到不少于现行最低工资标准80%的工资。雇佣全日制学生也要申请特别许可，特别许可期限不得超过一年，该特别许可还进一步限制了受雇学生一星期的工作时间，除假期之外，全日制学生每星期的工作时间不能超过20小时。对全日制学生同样要求具备工资薄上的特殊员工记录。如果农业雇主、零售或服务性商业机构预期雇佣的全日制学生数量超过6个，那么雇主必须证明雇佣这些学生不会减少全职雇佣机会的潜在可能性。即使得到了特别许可，零售或服务性商业机构雇佣全日制学生的数量也是被限制的，通常情况下，在零售或服务性商业机构中，全日制学生的工作时间占所有雇员的全部工作时间的比例不能超过10%。这也是出于防止雇主以雇佣大量全日制学生来减少用人成本，及就业状况平衡的考虑。② 2、美国在学生实习的法律保护上的实践

①②

道格拉斯.L.莱斯利：《劳动法概要-美国法学精选丛书》，中国社会科学出版社1998年版，第242页。 林晓云等编著：《美国劳动雇佣法》，法律出版社2007年版，第112～114页。

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美国已经通过立法形成对学生实习行为和劳动工作行为加以的区分。《公平劳动标准法案》中将实习生定义为年满16周岁或在具有特殊危险性的行业年满18周岁的学生。他们必须满足以下条件：在一个公认的学校、学院或大学接受从业指导，并在职业培训计划中接受非全职雇佣。

在法律适用上，美国法院一般都会将职业受训者或学生排除在《公平劳动标准法案》的适用范围之外。在确定某人是否为职业受训者时，美国法院会遵循以下标准：这种培训与学生在职业学校所接受的训练必须相似；这种培训必须是为了受训者或学生的利益；受训者或学生必须没有取代常规的雇员，并且没有处于他们的严密监督之下；提供培训的雇主不得从受训者或学生的活动中得到任何利益；雇主没有义务在培训期结束后使受训者或学生自然获得工作；双方都明确知道培训期结束后，受训者或学生不能获得任何工资。例如，如果防火区消防员专科学校的受训者在该专科学校所接受的培训与职业学校所提供的培训相似，其所学到的技术在本质上使他本人受益，那么在该专科学校受训期间他不是“雇员”，也就不享有《公平劳动标准法案》中规定的获得最低工资的权利。反之，如果一个学生的工作任务不只是全部教育性计划的一部分，并且因他所进行的工作而得到一些报酬，就应该认定雇佣关系是存在的。①

其中，在具体操作上，雇佣实习生的雇主必须申请一个特别许可，并且该特别许可必须是雇主针对每一个实习生所特别申请的。同时某些学校的行政人员或实习生个人也必须提出申请，在这种情况下，只有双方均提出申请，才可能被授予特许。针对实习生的申请必须包括以下内容：职业培训计划的详细内容，尤其是在培训时该实习将要进行的培训进程；学校提供的直接与工作相关的指导的具体内容；该雇主的商业机构中雇佣的工人总数；将要被培训的实习生的职业部门所雇佣的熟练工人的数量以及每小时的工资水平；雇主计划支付给实习生的小时工资水平或渐次的工资安排；实习生的年龄；低于最低工资标准的培训雇佣持续的时间，每星期[培训雇佣的时间及学习指导的时间。

通常情况下，只有在该种雇佣不会取代普通雇员并且实习生的数量只占全部雇员总数的一小部分的情况下，关于实习生的特殊许可才会被批准。实习生特殊许可的效力将持续一学年，在特殊情况下可能长于这个期限。但不会超出毕业的

①

林晓云等编著：《美国劳动雇佣法》，法律出版社2007年版，第131～135页。

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时间。实习生的工资水平是现行最低工资标准的75%，或者每小时3.86美圆。每天工作和接受学校从业指导的时间不超过8小时；或者每周不超过40小时。实习生所从事的工作及工资水平必须记录在工资薄上，并必须作为一个独立的群体被单独列于工资薄上。这个记录必须显示在学校假期期间实习生的额外工作时间。

（二）日本及其他国家在高校学生兼职的法律保护上的实践

1、日本在高校学生实习的法律保护上的实践

在日本《最低工资法》中规定的劳动者与《劳动基准法》的劳动者是同一概念。《劳动基准法》第9条规定的劳动者指的是“不论职业的种类，在企业或事务所被使用并且被支付报酬者。”这里的“被使用者”是指“在他人的指挥命令或具体的指示下提供劳务的关系者。”①具体判断学生兼职时是否为“被使用者”还是“接受职育训练者”是依以下基准进行综合分析：（1）对委托的工作、人事业务等的指示的承诺的自由的有无；（2）业务实行上的指挥监督的有无；（3）场所和时间上的限制的有无；（4）劳务提供的代替性的有无；（5）业务实行的他人利益性的有无；（6）业务用器具的负担关系；（7）报酬的劳动自体对偿性的有无；（8）专属性的有无和程度—从事其他业务在制度上和事实上限制的有无和程度；（9）所得税的扣除方式。②

在对是否为“劳动者”进行判断时，以在他人的指挥监督下提供劳务的有无、业务实行的他人利益性的有无、具体工作场所和工作时间的限制的有无、业务实行上的指挥监督的有无等为主要指标进行综合分析，以区分“劳动者”和“接受职育训练者”。也就是说，“接受职育训练者”不在他人的指挥监督下，且工作是利己性的。

2、其他国家其他国家在高校学生兼职的法律保护上的实践

德国劳动法中，根据德国劳动法院法第5条第1款，雇员是指“工人和职员以及参加职业培训者，家庭劳动受雇者和与他们处于同等地位的人以及由于经济

①②

肖贤富：《现代日本法论》，法律出版社1998年版，第217页。 田思路、贾秀芬：《契约劳动的研究----日本的理论与实践》，法律出版社2008年版，第87页。

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上的非独立性而类似雇员的其他人也可以视之为雇员。”雇员分为工人和职员两类，①根据德国企业组织法第六条的规定，工人是指接受职业培训的学徒，虽然没有参加保险，但是从事有工人退休保险义务的行业的职工，工人主要从事体力劳动；职员是指虽然没有参加保险，但是从事社会保险法第六条规定的职员工作的雇员，职员主要从事脑力劳动，这样的规定在德国《社会法典》中也有体现。德国劳动法规定公务员、法官、军人不属于雇员的范围，但不包括高校学生，因为前者所从事工作的性质是公法上的行为，由独立的法律加以规定。

独立劳动者原则上不适用德国劳动法，但是，在独立劳动者中有一部分主要是为一个委托方提供劳动并且他所取得的报酬对其生存有决定性的影响，例如家庭劳动者以及在出版、广播、电视领域经常出现的自由助手，这样的人是需要社会保护的，这类劳动者就是德国劳动法中所保护的“类似于雇员的其他人”。

《法国劳动法典》第L131—2条之规定：“本编之规定适用于工业、商业行业、使用〈农村法典〉第1144条所指之受薪雇员服务的农业行业、自由职业、公共及部属办事机构、家庭雇员、住宅楼或非住宅楼或者混合用楼房的门卫与看门人、上门工作的劳动者、照看母婴的保姆、民事公司的员工、职业工会、合作性公司、不具有公共机构性质的社会保险机构的员工以及协会或者其他一切私法组织的员工，不论这些私法组织的形式与标的如何。”第L140—1条之规定：“本编第一章至第八章之规定适用于公共办事处及部属办事处的受薪雇员以及自由职业、民事公司、行业工会、各种性质的协会的受薪雇员。”第L200—2条之规定：“本卷规定适用于外国劳动者”。

德国的劳工法对学生兼职劳动的规定较为灵活，只要正式在德国大学注册，寒暑假期间兼职劳动就是合法的，大学生兼职劳动每小时的最低报酬为15-18马克，并在一定收入标准内免交所得税；西班牙法律规定应申请得到兼职劳动许可，每周工作不超过30个小时，同时有最低工资的限制；英国法律允许在学习期间每周从事20小时以内的兼职工作，应向学校申请工作许可证，假期可全职工作（每周可从事40小时以内的兼职工作），而无需申请工作许可证，同时可以享有英国劳工部规定的每小时4.75镑的最低工资标准；《俄罗斯联邦劳动法典》第43条也对学生在假期和学期内的工作时间作了相应的规定。②

①②

王益英主编：《外国劳动法和社会保障法》，中国人民大学出版社2002年3月版，第72页。

《俄罗斯联邦劳动法典》第43条规定：年龄为5～16周岁的劳动者以及年龄为14～15周岁假期打工

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（三）国际上高校学生兼职的法律保护机制的共同特征

由国外相关立法看来，在高校学生兼职的法律保护机制上，有以下的共同特征：

1、学生身份属于劳动法意义上的劳动者

从大陆法系国家的劳动立法来看，基本将公法劳动关系排除于劳动法调整范围，而由公务员法来规范，这与大陆法系对公私法的划分有着紧密联系。传统的观点认为，公法关系应该由公法进行调整，私法关系由私法进行调整。在劳动法中对劳动者的规定上，英美法系采用的是相对灵活的判断标准，尽管在相关的劳动法律中规定了雇员的定义，但是在具体的审判实践中，用新的案例对原有的解释进行扩大或者缩小解释，如美国在NLRB v.Hearst Publications，Inc.(U.S.1994)一案中，明确了劳动法的解释原则，即应当根据根本的经济事实而不是从技术上仅仅根据以前确立的法律分类加以确定。在新的判例产生时，原有的判例并不必然失去效力，这与大陆法系国家有很大的不同。但纵观各国的劳动法，均没有将学生这类身份排除在劳动法的适用范围之外。 2、法律保护的专门性

虽然各国的劳动法调整模式不尽相同，但不管是制定统一的劳动法典模式（如法国、俄罗斯），还是民法典与多部劳动单行法并行的模式（如德国），或是多部劳动单行法并行的模式（如美国），都对学生兼职的法律内容作出了专门和完善的规定，形成完整的法律保护体系。 3、法律保护的细化性

基于兼职劳动与兼职实习本质特征的不同，在法律上以综合的原则对二者进行明确的界定，进而以不同的法律规范内容分别加以保护。有利于根据具体情况的不同科学地保护兼职学生的利益。 4、法律保护的统一性

的学生每周的工作时间不超过24小时。学生在学期内利用课余时间打工期间的工作时间不超过本条为 相应年龄人员规定工作时间的一半。

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不管是学生的兼职劳动还是实习行为，基于二者社会关系的同一性及实习关系具有某种程度上的人身性，各国基本都把实习关系纳入到劳动法律的调整范围中。保证学生兼职关系在法律保护上的统一性，避免法律适用上的冲突。

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三、我国高校学生兼职的法律保护机制的现状、存在

问题及法律完善

（一）我国高校学生兼职的法律保护机制的现状

我国《劳动法》第2条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”该条款所要表明的是劳动法的适用范围，而且由于适用范围的确定是依据当事人的主体资格来判断的，因此，该条款提示我们在中国劳动关系的主体是有资格限制的，并不是每一个人都可成为劳动关系的主体。只有企业、个体经济组织以及国家机关、事业组织、社会团体，才能成为劳动关系的一方当事人—雇主，而至于劳动者应符合哪些条件，则是在劳动法的其他条款予以规定的。如前所述，高校学生具有劳动者主体资格，这里不赘。劳动法作为在劳动关系领域中的根本法，应该对涉及到劳动的相关法律问题作出详细的规定。

《关于贯彻执行(中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（以下简称《意见》）第12条规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”①这在字面含义上是关于劳动法适用范围的一个限制性说明或者解释，混淆高校学生的劳动者主体资格。因此，这项解释也就成为了了解我国关于高校学生兼职劳动的最佳适用点。

对于高校学生兼职的社会关系领域，我国法律保护的内容还不充实，法律保护的层次也不科学，没有形成体系。例如，《高等学校学生勤工助学管理办法》在立法层次、立法主体及内容上都很难达到保护高校学生兼职的效果。有些兼职雇佣关系及独立劳动关系缺少适当的法律调整，法院只能根据公平原则来判决，从而降低了法律的权威性。在兼职实习行为上缺少全国性的法律规定，而只存在层次较低、立法严重滞后的地方性规定，如1988年出台的《上海市普通高等学校学生校外实习暂行规定》。我国在立法技术上缺少弹性化标准，以至于不能对高校学生兼职同一社会领域的多种类型的兼职关系作出统一，完善的法律保护。

①

参见《劳动部关于贯彻执行(中华人民共和国劳动法)若干问题意见》第12条。

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（二）现行法律制度存在的问题

1．《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第12条存在的问题

在实际法律适用时，经常在进行法律适用时认定高校学生不具有劳动者主体资格的，莫过于劳动部在1995年发布的《意见》第12条的规定。其表述是：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”

在目前相当数量的高校学生兼职纠纷发生后，他们如果依照《劳动法》的规定向劳动监察部门寻求法律救济，如投诉或是提起法定仲裁请求以维护权益，多数情况不会被劳动监察部门受理，理由就是《意见》第12条的规定。从该条款的字面意义看来，高校学生到用人单位勤工助学的行为，不属于现行劳动法律、法规、规章的适用范围。其结果就是该条规定将高校学生排除出了就业市场，不承认其他们有劳动法意义上的劳动者主体资格，也就不能受到劳动法律的保护。

然而，根据上述《意见》第4条的规定，只是将国家公务员、参照公务员制度的工作人员、农村劳动者、现役军人和家庭保姆这五种主体身份明确排除在劳动法意义的劳动者之外，但是并不包括高校学生，与该规定第12条似乎有明显的矛盾之处，因此在实际的法律适用中由于该条款的存在，高校学生的劳动者主体身份模糊不请，难以界定。大部分情况下，由于他们在兼职关系中处于的弱势地位，享受不到劳动法中规定的劳动保障及劳动救济权利。并且由于相应法律规范的模糊、缺位，高校学生对于在用工活动中自己应该享有什么权利与承担什么义务也不为明确。造成现实中很多雇主倾向于雇佣高校学生进行兼职用工，不仅因为其用工成本低廉，更是因为他们缺少法律的保护伞。①如果在用工过程中出现纠纷，只有双方依靠协商解决，而高校学生作为社会经验较少的一方，在得不到劳动法律救济的情况下，往往只能接受利益被侵害的结果。如雇佣人克扣劳动报酬，延长劳动时间，或者收取各种名目的押金、培训费、服装费等。在现实法律操作中，上述纠纷往往被视为民事争议，只能依靠向法院起诉或双方当事人协商来得到解决，而得不到劳动监察部门的保护。

因为，雇佣这种学生，雇主可以省去为其缴纳社会保险的费用，个别雇主出于贪小便宜的心态，在同 等的条件下，甚至是高校学生略逊于其他求职者时，可能更愿意雇佣高校学生。

①

34

《意见》第12条在表述时用到了就业的概念。劳动就业作为劳动法学上的法律概念，指的是处于法定劳动年龄范围内，具有劳动能力和就业愿望的公民，参加国民经济中某个部门的社会劳动，从而获得有劳动报酬或劳动收入作为其生活主要来源的状况。①此概念包括下述要点：（1）就业资格；即在法定劳动年龄范围（始于最低就业年龄、止于退休年龄）内，具有劳动能力及就业愿望的公民，具有国家所确认的有权实现就业的资格。（2）就业界限；即国家确认的、公民实现就业的界限。具体来说，就是国家据以确定就业人口范围和统计就业人口数量的标准，包括三个特征：劳动合法性、劳动限于国民经济领域、劳动在一定期间内达到一定量。

从就业资格的视角来看，高校学生完全具备有权实现就业的主体资格。我国《宪法》第42条规定：“中华人民共和国公民有就业的权利和义务。”作为《劳动法》下位法的《意见》，不承认高校学生的就业资格，剥夺其就业权，本身就是不适当的。《劳动法》第3条规定：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利。”以及第12条规定：“劳动者的就业不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”表述出了劳动就业制度中的平等就业原则，该原则要求国家保障劳动者享受平等的就业权，任何用人单位不得以任何借口在就业方面歧视劳动者。社会对公民的劳动能力要以同一尺度和标准衡量，公民在就业过程中均享有平等竞争的机会。

《意见》第12条中规定的在校学利用业余时间勤工助学，不视为就业，这样规定的原因很可能是出于对就业界限的考量，即劳动在一定期间内达到一定量的要素。从法理上说，劳动在一定期间内达到一定量是以公民在一定期限内参加社会劳动所取得的劳动报酬和劳动收入足以构成其生活主要来源，作为实现就业的一种标志。若公民在一定期限内虽从事零星劳动，但其劳动所得不能成为其生活主要来源的，就不认为已实现就业。国际劳工组织统计会议规定，从事规定时间有酬（或收入）工作的和在规定时间内正规从事1/3以上时间工作的，才可视为就业。我国法律规定，从业劳动者劳动报酬达到和超过当地最低工资标准的，为充分就业；劳动时间少于法定工作时间，且劳动报酬低于当地最低工资标准、

②高于城市居民最低生活保障标准，本人愿意从事更多工作的，为不充分就业。高

①②

王全兴：《劳动法》，法律出版社2004年9月版，第283页。

参见劳动和社会保障部《关于落实再就业政策考核指标的几个具体问题的函》（劳社厅[2003]227号）。

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校学生兼职劳动的报酬是否构成其生活主要来源，不一而足，高校学生兼职用工的目地当然地有获得劳动收入以减轻其生活负担的需要，但不能排除还有相当一部分高校学生是为了积累工作经验，锻炼自己的劳动能力而用工。总的来说，高校学生参加社会劳动所取得的劳动报酬和劳动收入足以构成其生活主要来源，从而实现就业并不是绝对的。即便如此，高校学生只要在用工单位提供劳动服务的，就已形成了事实上的劳动法律关系，应当受劳动法保护，以高校学生所取得的劳动报酬不足以构成其生活主要来源的要素来推论其与用人单位未建立劳动法律关系，不免太过于牵强。

从法律意义上看，划定就业界限的作用在于国家据此来确定就业人口范围以及统计就业人口数量的标准，以便于国家利用宏观调控政策确定促进就业的目标，履行就业促进职责，管理劳动力市场。①也就是说，就业界限要素为国家宏观劳动政策的制定提供依据，同时也会随着经济的发展不断变化其范围。因此，该概念应被划入劳动保障的范围内，而包含就业界限要素的就业概念其本身并不具有法律意义上的禁止规范或者限制规范的效力，因而也就不能对劳动法律关系的有效性判别造成影响。就业与否与劳动法律关系的建立并不能够等同，以“不视为就业”来限制、否定高校学生的劳动者资格，必然与其上位的《劳动法》、《宪法》的立法精神相冲突。况且，高校学生到了一定阶段就有了获得国家承认的各项职业资格的权利，完全具备相应的劳动能力，更会被用人单位在劳动力市场中选择以提供劳动。依据《意见》第12条中的不视为就业来否定高校学生与用人单位之间已建立的劳动法律关系，不仅与劳动法立法原则不符，还会造成法律适用当中理解的混乱。

作为1995年劳动部出台的《意见》，作出这样的规定有特定的时代背景。当时高校学生在校外勤工助学的情况开始出现，而该条款重点强调的是“不视为就业”，由于那时的高校学生主要由国家毕业分配工作，才能称为就业，而如果把这种勤工助学视为就业的话，就无法实行分配工作，否则会形成双重就业，实际上成为为高校学生分配工作的障碍。②《意见》第12条有明确的立法取向，即对高校学生的这种规定不是限制和损害他们的合法权益，而是在保护高校学生的

王全兴：《劳动法》，法律出版社2004年9月版，第284页。 倪加列：“实习学生人身伤害法律保护之探讨”，载深圳劳动仲裁诉讼网，“http://www.xlslabor.com/ShowArticle.shtml?ID=20071224064398399.htm”。

①②

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利益。可以看出，《意见》第12条的立法目的并不在于要否定高校学生的劳动者主体资格，而是要保护其在分配工作时的就业权。而近年来的形势发展表现出，高校学生面临就业困难和上大学时过重的经济负担的问题日益突出，造成不断增长的高校学生兼职趋势，高校学生兼职的法律保护问题不断显现。而对《劳动法》补充解释的《意见》第12条，作为特别规范高校学生兼职活动的条款，对其立法背景与意图的认识的不彻底与错误理解，必然导致高校学生在适用劳动法规范上的模糊与混乱。

在《意见》第12条中，“可以不签订劳动合同”，是一个选择性条款，即高校学生可以与用人单位不签订劳动合同，也可以签订劳动合同。那么如果高校学生不具备劳动者资格，怎么还能够签订劳动合同呢？因此，该条款不仅不能证明高校学生不具备劳动者主体资格，反之证明了他们享有的劳动者主体资格，应当受到劳动法的保护。

如上所述，以《意见》第12条为依据并不应构成对高校学生的劳动者主体资格的否定。但是由于其立法用语的选择及特定立法背景等因素，目前社会对于其法律意义的理解存在着误读，模糊了高校学生兼职劳动与劳动法的调整关系。目前持续存在的高校学生兼职问题上具有法律适用效力的《意见》第12条，没有对已经成年的高校学生个人的人格给予充分重视，不利于他们的成长，更不利于保护兼职的高校学生的劳动权益，且违反了《劳动法》第46条“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬”的规定。与劳动法保护劳动者权利的法律原则不符，建议有关立法部门应该在考虑到《劳动法》精神及社会现实发展的情况下，对其进行修改。

2、《高等学校学生勤工助学管理办法》存在的问题

2007年6月26日，财政部和教育部公布了两个部门联合制定的《高等学校学生勤工助学管理办法》（以下简称《办法》），并且要求各地的教育部门和财政部门以及教育部部属各高等院校即日起遵照执行。

财政部和教育部两个部门出台的《办法》，是为了规范高等学校学生勤工助学的工作，以达到保障高校学生的合法权益的最终目的。其出发点是正确的，而且也规定了较为详细的相关措施。但是，这两个部门联合出台的《办法》，也有许多值得商榷的地方。

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首先，《办法》妨碍了高校学生利用业余时间进行校外勤工助学的活动和今后的就业。

现代社会，已经远离了学校包分配、国家包就业的计划经济体制的年代，而已经步入到了一个崭新的市场经济时代。高校学生完成了在高等院校相关的学业进入到社会时，已经没有了一个现成的工作岗位等待他，而是要靠自己的学识与能力以及相关的社会和工作经验，有的经过考试找工作，有的只能是自己到用人单位去应聘。这个时候，高校学生的工作经历和经验，在寻找工作的过程中尤为重要；况且，社会上的一些用人单位招用工作人员，也普遍具有要求刚毕业的高校学生具有相应的工作经历和经验的高门槛。①这也是可以理解的，因为招用没有任何工作经历和经验的毕业学生，所付出的培训成本、管理成本都比较高。但是《办法》规定，高校学生勤工助学要向学校提出申请，经过批准之后，才能在校内或者校外兼职获得收入、增加工作经验。②

《办法》要求高校学生在校外勤工助学，由学校、学生和用人单位签订三方协议。③这样的规定从表面上看来，便于学校对高校学生的勤工助学进行管理以及对其合法权益进行保护，但在实际上却不具有可行性。因为高校学生勤工助学，相当一部分都是利用寒假和暑假两个假期，而高校学生的家庭所在地与学校所在地大多分属于两个地区，当他在放假期间去勤工助学时，请学校和当地的用人单位一起签订三方协议看起来很难实现。而且，高校招收的学生来自全国各地，高校奔赴各地与每一个要勤工助学的高校学生和招用他的用人单位去签订三方协议的人力资源数量也有疑问。显然该规定既不现实也不具有可操作性，只能够起到限制高校学生勤工助学的效果。

明确限制高校学生去校外进行勤工助学这样的规定不仅堵上了高校学生想要增加工作经历和社会经验的道路，而且也与共青团中央联合教育部出台的《关于进一步做好大学生勤工助学工作的意见》相矛盾。在《关于进一步做好大学生勤工助学工作的意见》当中明确“倡导和组织大学生在课余时间通过参加勤工助学活动获取合法报酬，是贯彻教育与生产劳动相结合、推进素质教育全面实施、加强和改进大学生思想政治教育的重要举措。作为社会实践活动的重要内容之

参见《学生打工有没有最低工资限度》，《职业技术教育》2002年第20期。 参见《高等学校学生勤工助学管理办法》第23条。 ③

参见《高等学校学生勤工助学管理办法》第28条。

①②

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一，勤工助学能帮助大学生进一步了解国情，了解改革开放取得的伟大成就，增强社会责任感，加深对党的大政方针的理解，更加自觉地跟党走中国特色社会主义道路。同时，通过参与勤工助学，能够有效地帮助大学生培养劳动观念和职业道德，锻炼品格毅力，提高综合素质，实现德智体美全面发展。”财政部和教育部联合出台的《办法》设置的若干个明显限制高校学生在校外勤工助学的程序性障碍，这是与团中央和教育部先前作出的《关于进一步做好大学生勤工助学工作的意见》的出发点背道而驰。

其次，《办法》未对高校学生全部兼职劳动关系作出合理安排。

“勤工助学”这一名词，是由复旦大学科技咨询开发中心首先提出的：“勤工助学，致力于自立成才，将所从事的活动与专业知识、学习、能力培养、自立素质提高及个人的全面发展紧密结合起来。”①“勤工助学”的目的在于成才，其中的“学”不仅指书本知识、业务、业务知识，还指融自学能力、语言能力、社交能力、管理能力和服务意识、自主意识、责任感及成才观、价值观、劳动观等于一体的综合素质和能力。对“勤工助学”这一名词的界定，分歧主要在行为主体上。教育与心理辞典指出：勤工助学是指高等学校学生(包括研究生)在保证学习的前提下，利用业余时间通过自己的劳动，促进德、智、体、美等方面全面发展，增长才干，并取得一定报酬，用以改善学习和生活条件的行为。该定义的行为主体是学生。按照教育大辞典的解释，②勤工助学又叫勤工俭学，指学校组织的和学生个人的从事的有酬劳动，用以助学。美、日等国称之为“工作助学”，英文为“work一studyprogram”。勤工助学的任务有两个，一是学校借以对学生进行劳动技术教育，培养正确的劳动观点和劳动态度，养成自立、自强、艰苦朴素等良好思想作风；加强理论与实际联系，掌握一定的生产知识和劳动技能。二是学生以个人所得劳动报酬弥补和解决部分学习与生活费用；学校以所得用于改善办学条件，提高师生福利，但其本质上还是一种提供劳动行为。③《办法》第18条规定，安排勤工助学岗位，应优先考虑家庭经济困难的学生，也就是说开展勤工助学的主要目的是为了资助经济困难的学生。

复旦大学学生科技咨询开发中心成立3周年纪念文集，油印本P1。 顾明远：《教育大辞典》，上海教育出版社1997年版，第1217页。 ③

张艳萍：“高校贫困生勤工助学体系构建研究”，载于中国知识网，“http://cnki1.lib.whu.edu.cn/kns50/detail.aspx?QueryID=58&CurRec=3”。

①②

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目前高校学生利用业余实行勤工助学，除一部分家庭困难学生的目的是只为了挣钱解决生活和学习的困难，大部分的高校学生，都是想在学校学习期间通过兼职活动积累一些工作经验，以便于毕业之后，能够顺利地找到工作。也就是说，高校学生兼职劳动包含了勤工助学和一般高校学生兼职劳动两种情况，对于这两种不同的情况，法律需要有不同的原则对待。但是《办法》把“帮助家庭经济困难学生顺利完成学业”作为了主要的目的，未对一般高校学生兼职劳动的行为作出既有或潜在的安排。

再次，财政部和教育部联合出台的《办法》，形式上为规范性文件，实则其本身并不规范。

（1）财政部和教育部都不是劳动关系和劳动合同的管理机关，都没有规范高校学生到用人单位勤工助学这一劳动关系的职权和职能。从职能上看，教育部是国家对教育系统和教育事业进行管理的机关，是对学科的设置、学校的教学活动，教育事业今后的发展行使管理职权。无需赘述，财政部更没有规范劳动关系和劳动合同的职权。

（2）这两个部门都不具备劳动立法和规范劳动关系的主体资格。财政部和教育部都不是国家的劳动行政管理部门，更不是国家的立法机关。不具备出台规范劳动关系和劳动合同的主体资格，超越法律赋予他们的行政管理权限。“依法行政”是依法治国的基础，国家的行政机关应当依法行政，就包括在法律上的授权范围内行使职权。既不能坐视法律赋予自己的职责于不顾，采取“不作为”的态度，不去履行自己的法定职责；更不能再抱有“我是国家的行政机关，我认为对的事情，我就可以作”，从而超越自己的法定权限，为部门本身不能为之事。财政部和教育部出台文件规范高校学生和用人单位建立的一劳动关系以及规定高校学生勤工助学的劳动报酬，都不具备适格的法律主体资格。

（3）《办法》的内容不规范，而且不具有法律上的约束力。《劳动法》以及新出台的《劳动合同法》当中都明确规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面的劳动合同。《办法》中既使用了“用人单位”这个劳动法上面的专有主体的概念，又要求高校学生勤工助学与用人单位以及学校签订“三方协议”，这本质是劳务派遣或是民法意义上的雇佣关系协议？显得不伦不类。另外《办法》在三方协议的内容上规定：“协议书必须明确学校、用人单位和学生等

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各方的权利和义务，开展勤工助学活动的学生如发生意外伤害事故的处理办法以及争议解决方法。”在这里不仅混淆了劳动合同双方当事人的法定权利和义务，还帮助用人单位以双方约定的形式推卸掉了法律法规和规范性文件所要求承担的劳动法律上的法定义务。

而且，《办法》不具有法律的约束力和可操作性。《办法》在法律责任的规定方面，除了要求三方签订协议之外，没有设置任何规定来约束违法的用人单位，也没有规定用人单位违法用工和侵犯提供兼职劳动的高校学生合法权益时应当承担什么样的法律责任。这样的情况下，《办法》在勤工助学的高校学生与用人单位之间真正发生了劳动争议的时候，劳动争议仲裁委员会和人民法院，都无法依据此《办法》的规定进行审理和判断，因为其既不是国务院出台的行政法规，也不是劳动行政管理部门出台的规范性文件。

（4）《办法》与有关规定相抵触、相矛盾。该《办法》与2005年共青团中央和教育部联合发出的《关于进一步做好大学生勤工助学工作的意见》，有许多相矛盾、相抵触的地方；《关于进一步做好大学生勤工助学工作的意见》规定：“拓展校外勤工助学资源。学校应鼓励大学生从事家教、社区服务等校外勤工助学工作，为学生到校外参加勤工助学活动创造条件。各级共青团组织要充分发挥优势，联合有关方面推进建立大学生勤工助学基地，通过青联、青年企业家协会等组织大力挖掘社会资源，以组织勤工助学招聘会等方式动员企事业单位为大学生提供更多的勤工助学岗位和信息服务。学校团委要明确专人承担拓展校外勤工助学资源的工作，指导学生会成立学生勤工助学协会等组织，鼓励他们对外联系、自我服务。”这无疑是在鼓励高校学生利用业余时间勤工助学，并要求学校和团组织提供条件。而教育部现在出台的该《办法》与前面所述的《关于进一步做好大学生勤工助学工作的意见》自相矛盾。《办法》给高校学生勤工助学设置了许多障碍，还特别规定了“学生私自在校外用工的行为，不在本办法规定之列。”难以真正地，全面地保护高校学生兼职劳动过程中的劳动权益。而且《办法》也与现行的劳动法律以及在2008年1月1日实行的《劳动合同法》的相关规定不相符合；劳动法规定，劳动者有自主择业和选择职业的权利。高校学生在校学习期间，不可否认他的主要任务是学习，但是如前所述，其也具备适格的劳动者主体资格，在课余时间和利用业余时间去勤工助学，是在行使其劳动的权利。因此，

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不能用“勤工助学必须经过校方同意”、“必须学校与用人单位和学生三方签订协议”这样的条件来限制和干涉。当然，高校学生不能放弃学业与用人单位建立标准的、全日制的劳动合同和劳动关系，完全以一个普通劳动者的身份出现。他们只能与采用非日制用工形式与用人单位建立劳动关系。

其中，劳动部2003年颁发的《关于非全日制用工若干问题的意见》,这个文件明确规定：“非全日制用工是指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作不超过5小时、累计每周工作时间不超过30小时的用工形式。”在该规定中，其是以“劳动者”的主体概念来规定的，并没有将高校学生主体身份排除出去。也就是说，凡是在用人单位平均每日工作不超过5小时、累计每周工作时间不超过30小时的，都属于《非全日制用工若干问题》的适用主体范围。这表明高校学生不仅是劳动者，而且其利用业余时间勤工助学与采用非全日制用工形式的用人单位所建立起来的法律关系是劳动关系。

（5）《办法》缺少对高校学生勤工助学的优惠措施。如前所述，勤工助学的主要目的是为了资助经济困难的学生。那么出于该目的，应作出与一般高校学生兼职劳动不具有的优惠措施，如勤工俭学的收入给予税收优惠的待遇。①

因此，《办法》规定，在高校学生勤工助学，要与用人单位签订“三方协议”，不仅与《劳动法》的相关内容相抵触，也与新颁布的《劳动合同法》规定的“用人单位与劳动者建立劳动关系应当以书面形式订立劳动合同”相背离。难以真正地在法律层面上起到规范、保护高校学生劳动权益的作用。在某种意义上说，该《办法》与其说是为了规范高校学生勤工助学的行为、保护他们的合法权益而出台，还不如说其是在把高校学生排除出劳动法的规范范围之外，是在损害高校学生兼职的合法权益。

《办法》主张以高校团委或学生处的老师为主来管理勤工俭学，主要在高校内部解决勤工俭学问题，忽视了勤工俭学的法律保障问题及劳动力市场上“僧多粥少”的现象，以及高校内部根本不可能提供足够多岗位的事实（在学校有关部门提供劳动服务的高校学生仅占总高校学生兼职数量的4.0%），②意图对勤工俭学进行过于简单化的管理，因而其开出的“药方”是否可靠值得怀疑。

①②

杨晓敏：《学生勤工俭学收入税收优惠政策探讨》，《吉林财政》2003年第10期。 林声：《中国勤工俭学》，辽宁大学出版社1999年版，第24页。

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（三）我国高校学生兼职的法律保护机制的法律完善

1、统一限定高校学生兼职关系的内涵

高校学生兼职关系的内涵是确定法律保护范围的前提，如果某一称谓的内涵不明确，不仅会导致对它的认识不清晰，而且其认定标准自然也难以确定下来。试想如果对某事物的认识都还不清楚，如何讨论其认定呢。而目前我国法律法规对于高校学生兼职关系的认识，从前文的分析来看，是比较混乱的。要理清现行法律对高校学生兼职关系的混乱认识，首先，就要改革在劳动法中对高校学生劳动者主体身份界定模糊的做法，在法律上统一确定高校学生的劳动者主体身份，取消《意见》第12条在校生勤工助学不视为就业的规定；其次，提高立法层次，结合劳动法的立法宗旨和法律价值进行综合分析，在劳动法立法的层面上统一调整高校学生的兼职关系，以取代目前的《高等学校学生勤工助学管理办法》，消除劳动法律与相关法规、规章、政策性规定的冲突。 2、提高立法技术，对兼职劳动与实习行为进行细分

如前所述，立法比较成熟的国家以综合原则对兼职劳动与实习行为进行细分，以区别保护。树立与国际劳动法接轨是立法观念转变的关键。我国也应加强这方面的理论研究，弥补对兼职实习的立法空白。

以获得职业训练为目的的实习生和实习单位之间建立的关系不具有劳动关系的特征，不属劳动关系。因而在这种情况下其不具有《劳动法》层面上的劳动者身份，兼职实习的高校学生不同于实习单位的普通雇员，不是实习单位的劳动者。但即使实习本质上属于高校的正常教学的组成部分，实习生与实习单位之间形成的关系不是劳动关系。基于实习生的人身性特征，也不必然由不同的法律来进行调整。对劳动法的调整对象应采用弹性化的标准，改变目前劳动法调整对象过于狭小的现状。基于实行有一定的人身性和财产性特征，将它纳入具有国家干预特点的劳动法保护体系中加以调整，更易使实习生得到应有的权益保护。 3、专门立法调整高校学生的兼职关系

高校只构成全国总人口的一小部分，在常态下对其进行专门立法有违反平等原则的嫌疑。但是，就目前的情况而言，高校学生在兼职过程中的法律保护不公

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现象已经不是常态，而是非常态。在我国当前相关立法方面，高校学生兼职的法律保护可以说还处于“法律真空”的状态，劳动法对此规定极为模糊不清，或者将实习行为与兼职劳动混同在一起，或者以勤工俭学的概念代替所有的高校学生兼职劳动形式，甚至下位法的规定与上位法相矛盾，不知如何适用。而对此有所规定的只有宪法，即《宪法》第42条规定：“中华人民共和国公民有就业的权利和义务。”但是我国长期处于宪法不得作为诉讼的依据，也就是说，宪法长时间不能够形成司法化。虽然在2001年，“山东齐玉龄诉刘晓琪侵犯受教育权”一案中开了宪法司法化的先河，但是以目前的司法实践来看，宪法司法化的情形并非普遍，法院往往不会以宪法作为判决的依据。在一个法治社会中，权利有可能会受到侵害，但是权利受到侵害时能够及时得到救济才是法治社会成熟的标志。而高校学生兼职关系因立法不规范的原因，受到不公平待遇从而得不到救济的话，也不符合中国法制现代化的初衷。

在我国劳动法保护体系中，对女职工与未成年工都分别进行专门立法进行保护。如针对女职工的生理特点和抚育后代的需要，对其在劳动过程中的安全和健康依法加以特种保护，其主要依据是是《劳动法》第七章和《女职工劳动保护规定》、《妇女权益保障法》、《女职工禁忌劳动范围的规定》等法规，其保护内容主要包括禁止从事有害健康的劳动、对“四期”的保护及相应的特殊措施等；在未成年人特别法保护方面，针对其处于生长发育期的特点，以及接受义务教育的需要，相关立法有：《未成年人保护法》、《劳动法》中的特别规定、《未成年工特殊保护规定》，其保护内容主要包括禁忌的劳动范围、工作时间的限制规定、定期健康检查制度及未成年工使用和特殊保护登记。

目前高校学生兼职关系缺乏法律进行明确、细化的调整，而处于“无法可依、有法不依”的尴尬局面，从而使得提供实际劳动的高校学生的劳动权益和人身权益置于不安全状态，给不法用人单位留下法律的空子，侵犯高校学生作为劳动者合法的财产及人身权益。立法部门和行政部门应加强调查研究，根据形势的发展变化，进一步完善有关法规和相关政策，提高立法层次、转变立法观念、提高立法技术。基于高校学生兼职关系的特殊性，应尽快出台保护该种社会关系的专门性法规，消除高校学生兼职在法律保护上杂乱无章的状态，更为有效全面地保障其合法权益。

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