公司增资纠纷判决书

浙 江 省 高 级 人 民 法 院

民 事 判 决 书

（2009）浙商初字第1号

原告（反诉被告）：浙江新湖集团股份有限公司。住所地：杭

州市体育场路田家桥2号。

法定代表人：邹丽华，该公司董事长。

委托代理人：史鄞镇，浙江圣约翰律师事务所律师。 委托代理人：韩立斌，浙江圣约翰律师事务所律师。 被告（反诉原告）：浙江玻璃股份有限公司。住所地：绍兴县杨汛桥镇。

法定代表人：冯光成，该公司董事局主席。 委托代理人：卢燎峰，浙江天册律师事务所律师。 委托代理人：丁兴，浙江天册律师事务所律师。

被告：董利华，男，1964年10月4日出生，汉族，住杭州市富春路6号金色海岸10幢1801室。

委托代理人：许戌枫，浙江楷立律师事务所律师。 委托代理人：李晟，浙江楷立律师事务所律师。

被告：冯彩珍，女，1956年7月11日出生，汉族，住绍兴县

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杨汛桥镇联社村上坂53号。

委托代理人：许戌枫，浙江楷立律师事务所律师。 委托代理人：李晟，浙江楷立律师事务所律师。

第三人：青海碱业有限公司。住所地：青海省德令哈市工业园区。

法定代表人：冯光成，该公司董事长。

原告（反诉被告）浙江新湖集团股份有限公司（以下简称新湖集团）为与被告（反诉原告）浙江玻璃股份有限公司（以下简称浙江玻璃）、被告董利华、冯彩珍及第三人青海碱业有限公司（以下简称青海碱业）公司增资纠纷一案，于2009年5月26日向本院提起诉讼。本院于2009年5月27日受理后，依法组成由审判员詹巍担任审判长，审判员汤玲丽、代理审判员余音参加评议的合议庭，于2009年10月27日、2009年11月12日、2010年4月15日公开开庭进行了审理。审理中，浙江玻璃于2009年7月9日向本院提起反诉。本院经审查依法予以受理并与本诉合并审理。审理中，浙江玻璃以新湖集团将部分股权转让给浙江新湖创业投资股份有限公司（以下简称新湖创业），新湖创业依约应承担相应的权利、义务为由，向本院申请追加新湖创业为反诉共同被告，后又撤回申请，本院依法予以准许。新湖集团的委托代理人史鄞镇、韩立斌，浙江玻璃的委托代理人卢燎峰、丁兴，到庭参加诉讼。董利华、冯彩珍前二次开庭经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其对相关诉讼权利的放弃。董利华、冯彩珍于第三次开庭委托

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代理人徐戌枫、李晟到庭参加诉讼。青海碱业经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告新湖集团起诉称：青海碱业原注册资本为人民币54806万元，股东为三被告。2007年6月21日，原告新湖集团与被告一浙江玻璃、被告二董利华、被告三冯彩珍签署《关于青海碱业有限公司的增资扩股协议书》（以下简称《增资扩股协议书》）及《附录：进一步的承诺、声明和保证》（以下简称《附录》）。《增资扩股协议书》约定：“第一条 丁方（指新湖集团，下同）单方面增加注册资本。1.1丁方同意单方面增资青海碱业，以人民币90460万元一次性认购青海碱业增资后35%的股权。1.2出资方式及出资期限：丁方同意以现金方式单方面增资青海碱业，增加投入注册资本人民币29510.770万元（溢价部分人民币60949.230万元计入新增资本公积金）。本次增资完成后，青海碱业注册资本将增加至人民币84316.770万元，股东及其持股比例将变更为：甲方（指浙江玻璃，下同）持有青海碱业60.279%的股权；乙方（指董利华，下同）持有青海碱业4.249%的股权；丙方（指冯彩珍，下同）持有青海碱业0.472%的股权；丁方持有青海碱业35%的股权。丁方上述出资（包括溢价部分）将按如下期限分期缴纳（每期投入注册资本部分与计入新增资本公积金部分比例按照总投入注册资本人民币29510.770万元以及总计入新增资本公积金部分人民币60949.230万元的比例计算）：（1）本协议签署后5个工作日内，丁方支付人民币2000万

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元作为定金，定金将汇入甲方、丁方共管的帐户；（2）2007年7月10日前，丁方在获得丁方有权机构审批通过的前提下，支付人民币8000万元作为保证金，保证金将汇入甲方、丁方共管帐户；（3）2007年8月22日前，在获得甲方股东大会审批通过的前提下，出资人民币5000万元，该等出资将与上述（1）、（2）所述保证金同时转为对青海碱业的出资；（4）2007年8月30日前，出资人民币5000万元；（5）2007年12月30日前，出资人民币10000万元；（6）2008年7月2日前，出资人民币20000万元；（7）2009年5月30日前，出资人民币40460万元”，“第六条 公司治理 6.1丁方有权至少向青海碱业委派1名董事和1名监事……6.3 青海碱业如下重大决策除按照法律及公司章程规定履行相关青海碱业内部审批程序外，必须经丁方委派董事批准：i.首次公开募股、出售、合并或收购，或涉及青海碱业或其任何子公司的任何其他形式的联合或交易；ii.在整一个会计年度内累计超过人民币三千万元的重大的资产收购，资本支出，投资或资金流出；iii.对董事会已批准的业务计划作出的重大修改；包括对经营现金流和费用的重大改动；iv.主营业务活动的变更，公司章程或规章制度的修改或变更；…vi.向第三方提供的针对任何一方或一个集团的担保；vii.在整一个会计年度内累计总额超过人民币三千万元的欠款；ix.与关联方发生的所有的关联交易…6.6 本协议生效后，丁方对青海碱业拥有财务知情权以及财务监督权。甲方、乙方、丙方应促使青海碱业于每月10日以前向丁方提供上月度的财务报表。在丁方认为必要的情况下，有权自行或委托会计

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师事务所对青海碱业进行财务审查和审计，费用由丁方自理…6.7 本协议生效后，青海碱业不得向其股东、其股东的关联企业提供任何形式的借款。本协议生效以前发生的股东借款，应在本协议生效后一个月内全额归还青海碱业。本协议生效后，若未经其他股东方同意发生的向股东提供借款的情形，其他股东方有权要求借款股东方赔偿其他股东方的相关损失。6.8 未经青海碱业董事会批准因关联交易产生的不合理（逾期）欠款视作股东占用资金，其他股东方有权按本协议第六条6.7约定要求当事股东方赔偿损失”，“第七条 违约责任 7.2 除本协议另有规定外，自本协议第三条先决条件全部完成日起，如本协议任何一方不履行或违反本协议任何条款和条件，本协议他方有权要求不履行方或违约方无条件向他方支付违约金人民币15000万元。守约方除获违约金赔偿外，不足部分仍可向违约方追偿实际损失，且守约方有权单方面终止协议的继续履行”，等等。

《附录》就公司的基本情况、资产、财务、合约、诉讼等事项进行保证，承诺甲、乙、丙三方承担连带法律责任。另外，因增资扩股，冯光成等青海碱业董事会成员以董事会名义于2007年6月12日向原告承诺，青海碱业2007年、2008年、2009年度公司利润约能分别达到人民币1.6亿元、2.4亿元、3.6亿元。

根据《增资扩股协议书》，原告已依约向青海碱业分批出资人民币50000万元，同时青海碱业经必要的程序，改选了董事会，修改了《青海碱业有限公司章程》（以下简称《公司章程》），办理了

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相关工商变更登记手续。

自原告增资后，浙江玻璃等三被告利用其对青海碱业的控制，虽经原告多次口头交涉，但原告始终无法享受到《增资扩股协议书》及《公司章程》规定的应有的知情权、决策权、参与管理权、财务监督权等股东权利（仅为注册资本的变更参与过股东会决议）。

中汇会计师事务所有限公司受原告委托，对青海碱业2008年度涉及《增资扩股协议书》有关规定的重要经营运作和公司治理及内部控制等事项实施了专项审核，2009年5月24日出具了中汇会专（2009）1233号《关于青海碱业有限公司的专项审核报告》。《专项审核报告》提醒，本次专项审核未能自由地接触或取得所需资料，青海碱业一直未能完全的配合。

《专项审核报告》反映，浙江玻璃等三被告违反《增资扩股协议书》、《公司章程》的状况极为严重：1、浙江玻璃及其下属子公司与青海碱业的关联销售和往来分别高达十几亿元，占用资金23002.25万元；浙江玻璃关联方光宇集团有限公司（以下简称光宇集团）所属企业，占用青海碱业资金5525.60万元；青海碱业为浙江玻璃汇票贴现9500万元并贴息671.68万元；光宇集团占用青海碱业资金1000万元。上述占用资金金额达39699.53万元。2、青海碱业对外担保余额为37210万元，对外抵押金额为55000万元，共计92210万元。3、青海碱业因涉及为浙江玻璃（光宇集团）借款5000万元提供担保，而被起诉要求承担连带责任。4、青海碱业在中国银行杨汛支行定期专户2000万元、建行绍兴支行16720万元

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的定期存款是否质押情况不明。5、青海碱业二期工程款已支付41985.36万元，超过产值23282.01万元。6、青海碱业2008年11月起限产的决定、2008年度实施一期项目工程90万吨到120万吨产能扩容改造的约定、关于二期项目工程建设进度放缓的决定等公司重大经营业务计划的修改；每月的资金收支计划；本期新发生的所有累计或单笔超过3000万元的借款和工程款支付；本期与关联方发生的所有关联交易；固定资产中房屋建筑物和机器设备折旧年限的调整等均未经原告委派的董事批准。7、青海碱业现金帐面发生收入超过50万元的货款金额达6066.21万元，单笔支付超过10万元的达2715.06万元；上述现金收支大额销售收款和采购付款等经济事项后附单据缺失，以财务总监冀鹏名义开具一张农行借记卡用于部分大额现金收付。8、浙江玻璃直接控制使用青海碱业开设在建设银行浙江省分行等银行的7个帐户，上述帐户收入172098.14万元，支出153327.91万元，余额18870.48万元。9、已发现青海碱业对外使用的企业公章有4枚……等等。

浙江玻璃在香港联交所披露的《截止二零零八年十二月三十一日止年度全年业绩公告》、《（1）诉讼及冻结令；及（2）向一位关联人士作出的垫款》、《年报2008》中，反映了浙江玻璃利用其对青海碱业的控制，进行资产抵押、担保、关联交易、占用资金等部分严重违反《增资扩股协议书》、《公司章程》的行为。罗宾咸永道会计师事务所作出了就综合财务报表不发表意见的独立核数师报告。

青海碱业因（2008）绍中民二初字第577号、617号案，被诉

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承担12000万元的还款连带责任。

为《增资扩股协议书》和《公司章程》等书面文件的履行，原告分别于2009年3月19日、4月10日、4月23日向浙江玻璃、青海碱业、冯光成发出三次交涉函，就公司治理、财务管理、工程建设等方面存在的问题进行交涉，要求切实予以解决。对青海碱业的经营及管理提出了具体意见，并多次重申若青海碱业及关联方存在的问题不能尽快得到解决，原告对青海碱业的投资将面临巨大的风险，《公司章程》、《增资扩股协议书》规定和约定的目的将难以实现，由此将产生一系列后果。但浙江玻璃、冯光成及青海碱业对原告的交涉臵之不理，毫无履行约定之意，仅青海碱业于4月15日向原告发回传真回复，对原告提出的问题和意见予以敷衍。

综上，三被告的行为严重违反法律和《增资扩股协议书》、《公司章程》等约定，严重损害了原告的合法权益，请求：1、终止《增资扩股协议书》；2、浙江玻璃向原告支付违约金人民币15000万元；3、董利华、冯彩珍对浙江玻璃违约金的支付承担连带责任；4、本案全部诉讼费用由三被告共同承担。庭审中，新湖集团进一步明确其第1项诉请为：终止继续履行出资40460万元的义务。

浙江玻璃答辩称：一、新湖集团诉称浙江玻璃存在违法借款、占有资金、关联交易、擅自抵押等违约事实是不存在的。浙江玻璃已经披露了所有的事项，不存在隐瞒的情况。二、新湖集团以合同的约定主张1.5亿元违约金的请求没有依据。根据合同约定，即使存在违约行为，应当承担的是赔偿责任而非违约责任。三、在签订

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《增资扩股协议书》后浙江玻璃已经按照协议履行了全部义务，将合同约定的股权变更到新湖集团的名下，且青海碱业也接受了新湖集团委派的董事。在合同章程及实际履行中赋予了新湖集团经营管理权，但新湖集团没有依约将全部的增资款投入到青海碱业，没有与浙江玻璃签订增资扩股的法律文件，也没有依约根据其出资款的份额履行担保义务。所以，本案中先违约的是新湖集团。四、新湖集团的诉请不符合相关法律的规定。其诉讼的主要事实和理由是浙江玻璃利用了对青海碱业的控制力，应属股东权益之诉，而不能基于协议要求浙江玻璃承担违约责任。原告的诉讼请求不当。综上，原告的起诉没有事实和法律依据，请求驳回其全部诉讼请求。

董利华答辩称：一、董利华作为协议守约方有权要求新湖集团与浙江玻璃、冯彩珍履行《增资扩股协议书》，故新湖集团的第一项诉讼请求应予驳回。协议签订后，新湖集团仅完成前六期的出资，协议约定的2009年5月30日的出资40460万元至今未出资到位。同时根据协议约定，青海碱业修改了章程，变更了各股东出资比例的工商登记手续，新湖集团占股权比例为35％。新湖集团出资义务至今未完成，侵犯了董利华的合法权益。根据我国公司法的相关规定，出资义务是股东的法定义务，新湖集团在未完成其出资义务的情况下以第一被告违约为由请求终止合同的诉讼请求不应得到支持。二、新湖集团诉请董利华为第一被告的违约行为承担连带责任没有约定或法定依据。新湖集团在诉状中称“为增资扩股协议书的签署，甲、乙、丙方作出《附录》，就公司的基本情况、资产、财

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务、合约、诉讼等事项进行保证，承诺甲、乙、丙三方承担连带法律责任”是对有关责任条款的误读。《附录》第31条表述为“在增资完成日起发生而在增资完成日后发现，公司若可能存在所涉及或累积之未入帐之任何债务、责任或义务、或者权利限制而影响公司资产的价值的，甲方、乙方和丙方承诺将以在丁方首次出资日前占公司股权比例，承担法律责任，并向丁方支付相应的经济赔偿，同时甲方、乙方和丙方共同承担上述赔偿责任的连带法律责任。”根据该条款的文意表达，甲乙丙三方需对丁方承担连带的是增资完成日前所发生的公司财务风险。而本案中，新湖集团是以增资完成之后第一被告的违约行为需由答辩人及冯彩珍承担连带赔偿责任，承担责任的事实基础是完全不同的，答辩人也没有在《增资扩股协议书》中以及其他文件中承诺过在青海碱业增资完成后，如股东发生违约行为需为发生违约行为的股东向守约股东承担连带赔偿责任，法律也没有相关规定。综上，新湖集团对董利华之诉因缺乏事实依据和证据支持，依法应予驳回。

冯彩珍的答辩意见同董利华的答辩意见一致。

浙江玻璃反诉称：2007年6月21日，浙江玻璃与新湖集团及董利华、冯彩珍签署《增资扩股协议书》。《增资扩股协议书》约定：“第一条 丁方单方面增加注册资本。 1.2丁方同意以现金方式单方面增资青海碱业，增加投入注册资本人民币29510.770万元（溢价部分人民币60949.230万元计入新增资本公积金）。本次增资完成后，青海碱业注册资本将增加至人民币84316.770万元，股东及其

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持股比例将变更为：甲方持有青海碱业60.279%的股权；乙方持有青海碱业4.249%的股权；丙方持有青海碱业0.472%的股权；丁方持有青海碱业35%的股权。丁方上述出资（包括溢价部分）将按如下期限分期缴纳（每期投入注册资本部分与计入新增资本公积金部分比例按照总投入注册资本人民币29510.770万元以及总计入新增资本公积金部分人民币60949.230万元的比例计算）：（1）本协议签署后5个工作日内，丁方支付人民币2000万元作为定金，定金将汇入甲方、丁方共管的帐户；（2）2007年7月10日前，丁方在获得丁方有权机构审批通过的前提下，支付人民币8000万元作为保证金，保证金将汇入甲方、丁方共管帐户；（3）2007年8月22日前，在获得甲方股东大会审批通过的前提下，出资人民币5000万元，该等出资将与上述（1）、（2）所述保证金同时转为对青海碱业的出资；（4）2007年8月30日前，出资人民币5000万元；（5）2007年12月30日前，出资人民币10000万元；（6）2008年7月2日前，出资人民币20000万元；（7）2009年5月30日前，出资人民币40460万元。 1.3 各方同意，在完成本协议第三条先决条件的前提下，于乙方上述（1）（2）（3）项出资到位时，立即办理青海碱业增资至人民币84316.770万元的工商变更登记手续，各方出资比例按甲方60.279％、乙方4.249％、丙方0.4249％以及丁方35％的最终比例一次性登记到位，之后分别于丁方历次出资并验资后，立即办理注册资本实际缴纳涉及的工商变更登记手续。……第九条 其他条款 9.1 本协议约定的增资扩股在履行到各步骤过程中及最终完成后，

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青海碱业贷款需要担保时，本协议各方应按照各阶段丁方实缴出资比例共同为青海碱业提供各种形式的担保。……第七条 违约责任 7.2 除本协议另有规定外，自本协议第三条先决条件全部完成日起，如本协议任何一方不履行或违反本协议任何条款和条件，本协议他方有权要求不履行方或违约方无条件向他方支付违约金人民币15000万元。守约方除获违约金赔偿外，不足部分仍可向违约方追偿实际损失……7.3 丁方如未按照本协议第一条第1.2款约定的金额或期限出资，除需向本协议他方支付第7.1、7.2款约定的违约金外，尚需就逾期部分资金根据银行同期存款利息向本协议其他方按日支付相关利息。”除上述内容外，《增资扩股协议书》对各方其他相关权利、义务也进行了约定。

协议签订后，浙江玻璃依约配合新湖集团将青海碱业35％股权变更至新湖集团下，依约改选了青海碱业董事会，修改了《公司章程》。但是，新湖集团仅出资了50000万元，对其余40460万元的出资义务，虽经浙江玻璃及青海碱业多次催讨，至今未能履行。此外，新湖集团也未依照协议书的约定，为青海碱业对外借款提供任何担保，直接影响了青海碱业的融资能力。对青海碱业董事会作出的正常决议，新湖集团也利用其投票权进行恶意阻止。新湖集团的违约行为造成了青海碱业资金链极其紧张的后果，原定的后期工程无法正常实施，公司正常运行受到极大影响，由此给作为青海碱业大股东的浙江玻璃带来了巨大损失。但是新湖集团相反先行提出恶意诉讼、查封浙江玻璃持有的青海碱业股权，给浙江玻璃及青海碱

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业造成巨额损失。综上，新湖集团上述行为已严重违反《增资扩股协议书》的约定，其行为已构成违约，造成了浙江玻璃及青海碱业无法估计的损失。请求：1、判令新湖集团立即向青海碱业出资人民币40460万元；2、判令新湖集团向浙江玻璃支付违约金15000万元；3、由新湖集团承担全部诉讼费用

新湖集团针对浙江玻璃的反诉，答辩称：一、关于出资问题。新湖集团已按协议约定履行了出资义务。对后续的40460万元出资事项，根据协议书第7.2款的约定，新湖集团在被告严重违约的情况下，有权单方终止协议的继续履行。因此，对40460万元的后续出资款项未予出资是完全遵照协议书的约定进行的。对于5亿元已经按照协议书的约定予以出资了。二、关于担保问题。除被告反诉状中所涉及的条款外，协议书第6.3款明确约定青海碱业一个会计年度3000万元以上的资本支出、借款、资金流出及公司重大现金流的变化等需履行公司内部程序，且需征得新湖集团委派董事的批准。在新湖集团成为青海碱业的股东后，作为青海碱业实际控制人的浙江玻璃并未就青海碱业的借款及担保通知新湖集团，也没有根据协议书的约定履行向新湖集团的批准手续。故浙江玻璃关于新湖集团未按照协议书的约定进行担保的主张不能成立。三、关于股东会的运作问题。新湖集团根本无法享受股东权利。四、关于董事会问题。新湖集团在增资后向青海碱业委派了董事，但就青海碱业的运作、经营和借款担保，浙江玻璃从未通知召开董事会。五、关于资金链的问题。青海碱业资金链的紧张不是因为新湖集团未出资或

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未担保造成的，而是因为浙江玻璃严重违约行为造成的。根据2008年12月31日的年度报告，流动负债超过流动资产24亿元。综上，请求驳回浙江玻璃的反诉请求。

新湖集团提交如下证据，既作为本诉主张证据，也作为针对反诉的抗辩证据：1、证据一：《增资扩股协议书》一份；《附录》一份；青海碱业董事会2007年6月12日《承诺函》一份。用以证明：增资扩股签约状况及原、被告的具体权利和义务。2、证据二：北京五联方圆会计师事务所有限公司五联方圆验字（2008）07004号《验资报告》一份。用以证明：其已按约履行分期出资义务。3、证据三：2007年8月20日《青海碱业有限公司股东会决议》一份；《青海碱业有限公司章程》一份。用以证明：增资扩股后新湖集团委派了林兴作为董事及青海碱业《公司章程》的具体规定。4、证据四：中汇会计师事务所有限公司中汇会专（2009）1233号《关于对青海碱业有限公司的专项审核报告》一份；青海碱业四枚印章签盖复印件一份。用以证明：浙江玻璃等三被告严重违反了《增资扩股协议书》的状况。5、证据五：杭州市钱塘公证处（2009）浙杭钱证民字第3989号《公证书》一份。用以证明：浙江玻璃2008年度财务报表披露情况。说明浙江玻璃内部存在大量不合理的垫付款项，存在大量大额的诉讼及资产抵押关联交易等情况。6、证据六：绍兴市中级人民法院（2008）绍中民二初字第577号《民事裁定书》、《协助执行通知书》各一份；绍兴市中级人民法院（2008）绍中民二初字第617号《民事裁定书》、《协助执行通知书》各一份。用以

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证明：青海碱业因为担保被卷入1.2亿元的诉讼中。7、证据七：2009年3月19日《关于青海碱业的交涉函》、2009年4月10日《关于青海碱业的第二次交涉函》、2009年4月23日《关于青海碱业的第三次交涉函》及交寄凭证各一份；2009年4月16日《〈关于青海碱业的交涉函〉的回复》一份。用以证明：新湖集团就青海碱业存在的问题向被告提出了交涉，要求浙江玻璃不得滥用大股东的权利损害公司利益，青海碱业应当坚持法人独立的原则按照《增资扩股协议书》和《公司章程》的规定正常开展公司的运作。青海碱业的回复函中就青海碱业损害公司利益的行为作出了解释。8、证据八：民生银行公授信字第99072008287355号《综合授信合同》一份。用以证明：青海碱业为浙江玻璃向民生银行杭州分行借款人民币6亿元提供了担保。仅结合证据四、证据六，为浙江玻璃进行借款，青海碱业就已发生担保金额达16.4亿余元，定期存款1.87亿余元被质押。9、证据九：《青海碱业2009年银行存款10万以上收支情况》一份；青海碱业记载浙江盛华商贸有限公司（以下简称盛华公司）往来款明细帐一份。用以证明：至2009年8月31日，仅浙江玻璃通过关联企业光宇集团下属盛华公司占用青海碱业资金达26699.8万元。10、证据十：第0093号《收款凭证》一份。用以证明：2009年7月30日、7月31日，青海碱业为浙江玻璃贴现商业汇票金额5000万元。11、证据十一：《企业基本信用信息报告》一份。用以证明：仅根据青海碱业贷款卡信息反映，至2009年8月31日，青海碱业为浙江玻璃等提供担保总金额达12.17亿元。12、

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的，对应的股权从比例上是35％，注册资本金额和注册资本比例是两个概念，不存在所谓的悖论。3、关于证据21，（1）两份股东会决议的议题是新湖集团将持有的部分股权转让给新湖创业。两份材料正证明增资扩股以来，青海碱业未就公司经营管理等重要事项作出过股东会决议。（2）董事会决议的真实性无法确认。董事签名栏也没有新湖集团委派的董事林兴的签字。也未通知新湖集团董事参加会议。3、关于证据22，（1）浙江玻璃作为青海碱业的控股股东，在每年的年报中，青海碱业作为其重要子公司，是并入浙江玻璃的财务报表的。青海碱业的财务信息，浙江玻璃是完全知情、掌握和控制的。（2）自诉讼以来，浙江玻璃对新湖集团提交的专项审核报告予以一概否认，缺乏基本的事实支撑。（3）青海碱业复函第一项关于该公司事先未收到新湖集团书面请求，对审核报告一事不知其目的等说法不真实。就专项审核一事新湖集团多次书面发函给青海碱业董事长，也多次派人到包括青海碱业的现场进行实地查看材料征询等工作。新湖集团提交的证据七中青海碱业对于有关交涉函的回函也表明该第一条内容不真实。（4）关于青海碱业复函第二项关于查阅财务账目可能损害公司利益故不同意等内容，股东对财务状况的了解并不会损害公司利益，董事会应该讨论决定的事项在增资扩股协议书和《公司章程》已经约定，青海碱业应严格遵守。（5）青海碱业的董事会召开是由董事长主持的，浙江玻璃也陈述其所委派的董事在青海碱业上班，而其委派的董事是公司的财务主管、总经理、董事长，不可能对公司状况不了解。上述两个函件根本达不

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到浙江玻璃向法庭递交材料的目的。

本院对浙江玻璃提交的证据认证如下：1、证据1至19的真实性新湖集团无异议，故其证据资格可以确认。上述书证可以证明青海碱业向银行借款及有关担保情况。虽然书证反映的相关贷款的担保人均非新湖集团，但有关证据不能反映新湖集团未提供担保的真实原因，也不能反映青海碱业是否曾要求新湖集团提供担保。因此，仅凭上述借款、担保合同，尚不足以证明新湖集团存有未按《增资扩股协议》第九条约定为青海碱业贷款提供担保的违约行为。2、证据20虽系当庭提交，但新湖集团对其真实性没有异议，其证据资格可以认定。可以证明新湖集团将其持有的青海碱业35％的股权中的6.96％和3.87％的股权转让给新湖创业的事实。对于新湖创业是否因此承担本案民事责任的问题，因浙江玻璃申请追加新湖创业为反诉被告后又撤回申请，故该问题不属本案审查范围。至于新湖集团主张终止协议履行的诉请是否合理、转让股权行为是否合法等问题，将在争议焦点的分析中进行评析。3、关于证据21，两份股东会决议新湖集团对其真实性未提出异议，其证据资格可以确认。可以证明青海碱业召开过股东会，且新湖集团参与了股东会决议。（2）董事会决议的真实性，新湖集团表示无法确定，故其证据资格难以确认。董事会决议的董事签名栏也没有新湖集团委派的董事林兴的签字，无法证明青海碱业已经通知新湖集团参加了相关董事会。至于本组证据能否证明青海碱业股东会和董事会是如期召开的，将在争议焦点的分析中进行评析。3、关于证据22，要求核实

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《专项审核报告》的函以及复函，其真实性新湖集团未提出异议，故其证据资格可以确认。该证据从文字内容看，反映了浙江玻璃致函青海碱业，表示因本案诉讼中法院关于查明审核报告内容真实性的要求，其要求查阅青海碱业财务帐目并请青海碱业对专项审核报告的真实性、合法性作出详细说明，而青海碱业复函不予同意的情形。

本案诉讼中，根据新湖集团的申请，本院委托中审亚太会计师事务所有限公司浙江（万邦）分所，对自2007年8月22日以来，《增资扩股协议书》和青海碱业《公司章程》第四章“股东和股东会”、第五章“董事会”、第七章“经营管理机构”、第八章“财务会计和审计”等约定的公司经营运作、公司治理及内部控制等重要事项进行了专项审核。经鉴定，该所出具了中审亚太专字（2010）090018号《司法鉴定报告》。

经庭审质证，新湖集团对《司法鉴定报告》无异议，认为可以证明其起诉的事实和理由成立。

浙江玻璃的质证意见为：1、对《司法鉴定报告》形式真实性、合法性没有异议，但对关联性及新湖集团据此主张的待证事实不予认可。新湖集团起诉的性质是违约之诉，其申请鉴定所要证明的应当是浙江玻璃违反《增资扩股协议书》的约定，但《司法鉴定报告》的结论均系针对青海碱业，而非浙江玻璃。青海碱业不是本案合同的当事人，浙江玻璃也没有在协议中有过要对青海碱业的行为承担违约责任的约定。原告新湖集团也是将青海碱业列为第三人而不是

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共同被告。所以，《司法鉴定报告》与本案浙江玻璃是否违约的争议焦点没有关联性。2、《司法鉴定报告》仅仅是形式真实，而不是内容真实。具体如下：（1）关于股东会和股东会决议的结论不真实。鉴定报告列举了七份股东会决议，说明是召开过股东会的，至于新湖集团没有参加的原因无法知晓，无法得出没有召开股东会的结论。根据公司章程规定，如认为股东会决议有问题，可在60天内提出撤销诉讼。但新湖集团从未向法院申请对以上决议进行撤销。所以，这些决议是合法有效的，召开股东会的程序是符合《公司章程》规定的。（2）鉴定结果的第二部分关于董事会决议的结论同理也是不真实的。（3）鉴定结果第三部分的结论是存在大量的关联交易。但浙江长兴玻璃有限公司等公司与浙江玻璃是否是关联企业，没有相应的依据和表述，鉴定报告基于此而自行得出的结论是不真实的。第二点、第三点认定是关联交易的依据同理也不充分。第8页的第4点关于关联企业占用资金也是不真实的，且无法证实两公司之间是否是关联企业。第5点也是同理。（4）第四部分关于二期工程，也是不真实的，没有多支付工程款。（5）第五部分，关于公章是否同一问题，鉴定报告中的结论违反了委托鉴定的权限和鉴定机构自身资质。且鉴定报告提到的仅仅是公章的不一致，对其原因及是否存在虚假并未作表述。一个企业有两个公章不是法律禁止的行为。第五部分帐户管理等其他事项，也超过了本案的鉴定范围，系青海碱业内部管理问题。（6）关于担保问题。《增资扩股协议书》并没有禁止青海碱业为关联企业担保，而且事实上，本案浙江玻璃

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为青海碱业提供了大量的担保，这其实是双方互保的义务，不能得出违反《增资扩股协议书》的结论。

董利华、冯彩珍最后一次开庭委托代理人到庭应诉，并对《司法鉴定报告》提出如下质证意见：1、对鉴定报告形式真实性和报告中反映具体数据的状况的真实性没有异议。但对报告中鉴定方作出的主观评价的文字和表述有异议。2、关于关联性。新湖集团以该鉴定报告作证明，将青海碱业的行为与三被告的行为进行了混同。鉴定报告没有解决是谁未按照《增资扩股协议书》履行的问题。原告以鉴定报告为据，主张三被告违约不能成立。要证明鉴定报告所指的这些行为等同于三被告的违约行为是不能证明的。3、关于合法性。新湖集团主张的问题属于公司法第20条股东损害股东权益可能形成的诉讼或公司法第153条股东权益被公司损害而导致的直接诉讼。该两类诉讼在本案中都没有涉及，因为本案是违约之诉。所以，鉴定报告在合法性上偏离了违约之诉的方向。

本院对《司法鉴定报告》认证如下：浙江玻璃和董利华、冯彩珍对司法鉴定报告形式真实性、合法性均无异议，故鉴定报告的证据资格可以确认。虽然三被告对鉴定报告的内容真实性提出了异议，但均无足以反驳的相反证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条之规定，《司法鉴定报告》的证明力可以确认。至于本案究竟是违约之诉还是侵权之诉、《司法鉴定报告》与本案争议是否具有关联性，以及各被告在质证中提出的具体异议，本院将在争议焦点的分析中予以评述。

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公司股权比例，承担法律责任，并向丁方支付相应的经济赔偿，同时甲方、乙方和丙方共同承担上述赔偿责任的连带法律责任。

《增资扩股协议书》签订后，新湖集团按约向青海碱业分批出资人民币50000万元，已经完成了协议1.2款约定的第（6）期出资义务。尚余第（7）期40460万元未予投入。按照约定的计入注册资本和计入新增资本公积金的比例，新湖集团50000万元出资中，投入青海碱业注册资本163115023.2元，计入新增资本公积金336884976.79万元。上述实缴资本163115023.2元与青海碱业原注册资本548060000.00元之和，即为青海碱业累计实收资本711175023.20元。经北京五联方圆会计师事务所有限公司审验青海碱业截至2008年8月28日止的新增注册资本实收情况，并出具五联方圆验字（2008）07004号验资报告载明，截至2008年8月28日止，青海碱业变更后的累计注册资本84316.770万元，实收资本711175023.20元（即原注册资本548060000.00元与新湖集团实缴注册资本163115023.2元之和）。

《增资扩股协议书》履行中，青海碱业于2007年8月20日召开股东会并形成决议，选举新湖集团委派的林兴为公司董事。2007年8月22日，浙江玻璃、董利华、冯彩珍和新湖集团共同签署了青海碱业《公司章程》。根据章程第八、九、十一条载明，青海碱业注册资本为84316.770万元，股东全部以现金方式出资。浙江玻璃一次性出资50825.4万元，占注册资本的60.279％；董利华一次性出资3582.54万元，占4.249％；冯彩珍一次性出资398.06万元，

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占0.472％；新湖集团分期出资29510.770万元，占注册资本的35％。章程还根据《增资扩股协议书》约定的内容，就公司治理等方面作了相应规定。

自新湖集团增资后，浙江玻璃等三被告利用其对青海碱业的控制，未按《增资扩股协议书》的约定保障新湖集团应有的股东权益。新湖集团虽经多次交涉，仍始终无法享受到《增资扩股协议书》及《公司章程》规定的应有的知情权、决策权、参与管理权、财务监督权等股东权利。经本院委托鉴定，中审亚太专字（2010）090018号《司法鉴定报告》证实了相关违约事实：（一）关于股东会和股东会决议。鉴定中，青海碱业未能提供召开股东会会议的书面通知、会议纪要等相关材料，提供了7份股东会决议。对于鉴定机构“上述股东会决议是否2007年8月22日以来全部股东会决议”的查询答复“已提供全部与本次审计有关的股东会决议”。从上述股东会会议的召集、召开及决议的内容可以看出，未按照《增资扩股协议书》和《公司章程》第四章等的规定召开股东会会议和履行职权。（二）关于董事会和董事会决议。青海碱业未能提供召开董事会会议的书面通知、会议纪要等相关材料，提供了7份董事会决议复印件。上述董事会决议复印件均未见新湖集团委派的董事林兴签字，不符合《增资扩股协议书》和《公司章程》的规定。青海碱业对鉴定机构“上述董事会决议是否2007年8月22日以来全部董事会决议”的查询答复“已提供全部与本次审计有关的董事会决议”。从上述董事会会议的召集、召开及决议的内容可以看出，未根据《公

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司章程》的有关规定召开董事会会议并履行职权。（三）关于《增资扩股协议书》第六条“公司治理”第6.3款和《公司章程》第三十二条：公司如下重大决策除按照法律法规及本章程规定履行相关公司内部审批程序外，尚须额外经丁方委派董事批准的特别规定。青海碱业账面反映的下列事项须经丁方委派董事批准但未经批准：1、截止2009年11月30日银行借款余额251500万元，其中117000万元在银行“企业基本信用报告”中已被列入不良信贷。2、2007年8月22日至2009年11月30日共向个人借款59笔，累计借款金额8977.00万元；3、2007年8月22日至2009年11月30日共向其他企业借款65笔，累计借款金额51026.74万元。4、与大股东浙江玻璃及其关联企业的关联交易及应收款项。（1）2007年8月22日至2009年11月30日期间帐面反映与浙江玻璃及其下属公司浙江长兴玻璃有限公司（以下简称长兴玻璃）、浙江绍兴陶堰玻璃有限公司（以下简称陶堰玻璃）、浙江平湖玻璃有限公司（以下简称平湖玻璃）关联交易应收款余额合计13770.30万元。（2）青海碱业在2009年4月至11月期间，向山西焦煤集团国际发展有限公司销售纯碱22.9万吨，取得价款28090万元，收货人均为浙江玻璃或其下属子公司，实质上属于与浙江玻璃的关联交易。（3）2007年8月22日至2009年11月30日期间账面反映与浙江玻璃的主要股东及董事会主席控制的关联企业光宇集团下属的企业绍兴县通策进出口有限公司（以下简称通策公司）、盛华公司发生关联交易涉及应收款余额合计19441.82万元。（4）青海碱业账面反映在中国建设

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银行股份有限公司绍兴支行定期存款167200000元，据该行提供的资料，该定期存款于2009年6月29日和6月30日，分5笔全部划转给了盛华公司。实际是盛华公司占用青海碱业资金。（5）2008年10月9日青海碱业与宁波康力玻璃有限公司（以下简称康力公司）签订买卖合同，价款1000万元。因光宇集团与康力公司有债务关系，合同约定待光宇集团付给康力公司1000万元后，康力公司再付给青海碱业1000万元，若六个月内光宇集团不能给付康力公司，则货款由光宇集团与青海碱业直接结算，与康力公司无关。青海碱业对此反馈：康力公司欠款未收，属坏账。光宇集团以债务转让方式承担坏账。该款青海碱业帐面仍在应收帐款－康力公司反映，实际系应收光宇集团款项。上述关联应收款，不符合《增资扩股协议书》第六条第6.7款、6.8款之约定。5、青海碱业2008年度对固定资产折旧年限进行了变更，分别将房屋建筑物、铁路和机器设备折旧年限由变更前的20年、20年和10年变更为25年、50年和14-18年。上述变更，增加青海碱业2008年度净利润约51738000元。6、对大股东浙江玻璃及其关联企业的担保事项。（1）根据青海碱业贷款卡信息及对外担保明细表，截止2010年1月12日青海碱业对外担保金额合计181710万元。其中可确定为浙江玻璃及其子公司担保的金额为180610万元。（2）（2008）绍中民二初字第577、617号案中，青海碱业因为浙江玻璃民间借贷债务提供担保涉诉，担保金额12000万元，被诉讼保全12000万元。（3）青海碱业2009年5月7日向浙江凌达实业有限公司（以下简称凌达公司）出具《保

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函》，为山东伟宇进出口贸易有限公司、通策公司结欠凌达公司的款项提供连带责任保证。根据凌达公司给青海碱业的《债权转让通知书》，凌达公司享有对通策公司的债权截止2009年8月31日的本息合计为53332万余元。7、重大经营业务计划的修改。（1）2008年11月起限产的决定。（2）2008年度实施一期项目工程90万吨到120万吨扩容改造的决定。（3）关于二期项目工程建设进度放缓的决定。（四）关于二期工程项目。青海碱业二期工程项目已签订的土建、安装合同合计金额约为11.56亿元，截止2009年12月31日，完成土建、安装工程产值698357457.05元，青海碱业实际已支付承建商款项767563031.23元。其中：1、浙江华汇机电设备安装有限公司（以下简称华汇公司）承建的安装工程，截止2009年12月31日，完成工程产值72922188.54元，青海碱业实际已支付款项295693360.99元。根据青海碱业与华汇公司签订的合同规定，除预付工程款外，支付的工程款应为工程产值的70％，加上预付工程款700万元，约为5804.55万元，青海碱业多付款23764万元。2、支付浙江中成建工集团有限公司的6391.5万元，付款凭证附件均为银行汇（本）票申请书、该公司的自制收据，未见其他附件及公司经办人、审批人员签章。

本院另查明：青海碱业工商登记注册资本为84316.770万元。新湖集团依本案《增资扩股协议书》的约定而持有的青海碱业35％股权，已经办理了青海碱业股东名册的变更记载和相关工商变更登记手续。新湖集团取得青海碱业35％股权后，又将其中的10.83％

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转让给新湖创业，相应的股东名册和工商变更登记也已完成。

本院还查明：浙江玻璃的法定代表人冯光成同时兼任青海碱业法定代表人，浙江玻璃向青海碱业委派的董事冀鹏、董利刚分别担任青海碱业的财务主管和总经理。

本院认为：本案《增资扩股协议书》各方主体适格，内容不违反法律法规禁止性规定，依法确认有效。根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于浙江玻璃、董利华、冯彩珍有否利用其对青海碱业的控制，侵害新湖集团应该享有的知情权、决策权、参与管理权、财务监督权等股东权利，是否存有违反《增资扩股协议书》和青海碱业《公司章程》的行为，应否承担违约责任；新湖集团是否存在未依照《增资扩股协议书》的约定履行出资义务、为青海碱业对外借款提供担保等违约行为，应否向青海碱业继续履行出资义务并承担违约责任；新湖集团的本诉请求和浙江玻璃的反诉请求，应否予以支持。各方当事人对上述争议焦点在庭审中均予以确认。对上述争议焦点，本院评析如下：

一、关于浙江玻璃、董利华、冯彩珍是否存有违反《增资扩股协议书》和《公司章程》的行为，应否承担违约责任

本案《增资扩股协议书》就新湖集团出资形成的股东权益的保护作出了相应的约定。具体体现在：第5.1款第（7）项约定了新湖集团享有转让股权的权利；第6.1款约定了委派董事、监事的权利；第6.2款约定了知情权、股权不被稀释的权利和少数股东通常应享有的权利；第6.3款约定了有关重大决策应经新湖集团委派的董事

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批准；第6.6款约定了财务知情权及监督权；第6.7款约定青海碱业不得向其股东、其股东的关联企业提供借款；第6.8款对关联交易产生的欠款作了约定等。青海碱业《公司章程》也依照《增资扩股协议书》，作出了相应的规定。上述相关约定是否得到浙江玻璃、董利华和冯彩珍的遵守，是本案的主要争议焦点。经审查，（一）本案违约事实已经司法鉴定所证实。根据《司法鉴定报告》，本案存在四个方面的违约行为，一是未按照《增资扩股协议书》第6.2款和《公司章程》第四章的相关规定召开股东会会议和履行职权，既违反了协议和章程的约定，也侵害了新湖集团的知情权、表决权等股东权利。二是未根据《增资扩股协议书》第6.3款和《公司章程》第五章有关规定召开董事会会议并履行职权，侵害了新湖集团委派董事参与公司治理的权利；三是有关借款、关联交易、会计方法变更、对外提供担保、经营业务计划的修改等重大决策未经新湖集团委派的董事批准，违反了《增资扩股协议书》第6.3款和《公司章程》第三十二条的约定；四是二期工程项目的款项支付存在多付款和有关手续不规范等情形，同时也未经新湖集团委派的董事的批准，违反了《增资扩股协议书》第6.3款和《公司章程》第三十二条的约定。对于上述第一、二项违约事实，浙江玻璃虽提出异议，但经本院要求，其提交的证据21不足以证明青海碱业已经按《增资扩股协议书》及《公司章程》的规定如期召开股东会和董事会，其也无其他证据证明青海碱业已经依照《公司章程》相关规定通知新湖集团及其委派的董事参加股东会、董事会，应承担举证不能的

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后果。对于第三项违约事实所涉之关联交易，浙江玻璃认为鉴定报告认定长兴玻璃、陶堰玻璃和平湖玻璃系浙江玻璃的关联企业没有依据。经浙江玻璃当庭询问出庭接受质询的鉴定人，鉴定人表示长兴玻璃、陶堰玻璃、平湖玻璃是浙江玻璃的子公司，这个情况在浙江玻璃的年度报告中是有反映的。经审查新湖集团提交的证据五即浙江玻璃2008年度年报，上述关联关系在年报中确有反映，该年报载明陶堰玻璃由浙江玻璃直接拥有90％权益及间接拥有10％权益。对于鉴定人的上述回答，浙江玻璃未予否认。且根据鉴定人当庭陈述，有关关联关系已列入鉴定签证单并经青海碱业盖章确认，青海碱业未对此提出异议。故鉴定报告认定关联关系有相应依据。至于光宇集团与浙江玻璃的关联关系，以及光宇集团与通策公司、盛华公司的关联关系，三被告均未提出异议。经审查，光宇集团与浙江玻璃的关联关系在新湖集团提供的浙江玻璃2008年度年报已有反映，年报将浙江玻璃向光宇集团垫款的行为作为关联交易进行了披露，且明确载明光宇集团由浙江玻璃董事局主席冯光成拥有93％的股权。对于光宇集团与通策公司、盛华公司的关联关系，经本院当庭询问鉴定人，鉴定人陈述，鉴定中青海碱业表示该两公司是光宇集团的下属企业，且该关联关系已写到签证单上了，青海碱业对相关的关联关系没有提出异议。上述关联关系均有证据佐证，浙江玻璃等三被告也不能提交反驳证据，故有关关联关系可以认定。其余违约事实，浙江玻璃等三被告也无足以反驳的相反证据，可以认定。至于浙江玻璃提出的新湖集团虽认为股东会决议有问

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题，但从未向法院提起撤销之诉的理由，新湖集团对股东会决议的撤销权与本案浙江玻璃等被告是否违约系两个相互独立的法律关系。新湖集团即使放弃撤销股东会决议的权利，并不意味着有关股东会召开程序符合协议和章程约定，也并不意味着免除浙江玻璃等三被告的违约责任。（二）关于违约主体。浙江玻璃抗辩认为，《司法鉴定报告》及新湖集团诉请反映的均系青海碱业之行为，而青海碱业并非本案《增资扩股协议书》的当事人，协议书也没有约定浙江玻璃应当对青海碱业的行为承担违约责任，新湖集团以此要求浙江玻璃承担违约责任，缺乏合同依据和法律依据。经审查，首先，新湖集团主张的违约事实，涉及青海碱业违反《增资扩股协议书》的约定而为关联交易、对外担保，也涉及股东会、董事会未按协议约定召开、公司重大决策未按协议约定经新湖集团委派董事批准等，从法人制度层面看，行为主体确为青海碱业。但公司法人的意志是通过全体股东以资本多数决的形式表现出来的。虽然青海碱业并没有在《增资扩股协议书》上加盖公章，但青海碱业的全体股东均在《增资扩股协议书》上签字，可以代表青海碱业的法人意志，浙江玻璃等三被告的意志与青海碱业的法人意志是同一的。正基于此，《附录》前言明确表明“各项承诺、声明和保证应视为甲方、乙方、丙方以及签署本协议当时的青海碱业共同或个别就青海碱业而在本协议签署之时做出……”，将青海碱业也列为了承诺主体。因此，本案合同义务既是青海碱业的义务也是作为合同各缔约方的青海碱业全体股东的义务。青海碱业未履行相关条款，应视为缔约

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各股东之违约行为。其次，违约责任系无过错责任，既然三被告在协议中就青海碱业的公司治理及青海碱业之遵守协议的行为做出了约定和承诺，就应该对相关承诺和义务之违反承担违约责任。再次，增资后浙江玻璃等三被告持有青海碱业65％的股权，占控股地位。而且，浙江玻璃的法定代表人同时也是青海碱业的法定代表人，青海碱业的总经理和财务负责人均由浙江玻璃委派的董事担任。可见，浙江玻璃等三被告对青海碱业具有很强的控制力，青海碱业之行为取决于三被告尤其是浙江玻璃是否遵守协议约定。既然浙江玻璃等三被告在协议中承诺青海碱业应依协议约定行事，其作为青海碱业的控股股东有能力也有义务确保青海碱业按约行事。现浙江玻璃以公司法人人格为由逃避其合同义务，有违诚信。综上，本案违约行为的主体应为浙江玻璃等三被告。（三）关于本案纠纷所涉之法律关系性质。浙江玻璃等三被告认为，新湖集团起诉的主要事实和理由是浙江玻璃等三被告利用对青海碱业的控制力，侵害了其股东权益，故本案应属股东权益之诉，而不能基于协议要求浙江玻璃等承担违约责任。经审查，本案系公司增资纠纷，是青海碱业在增加注册资本的过程中，因增资行为引起的民事纠纷。公司增资纠纷往往既涉及增资合同纠纷，也涉及股东权益和公司治理方面的纠纷。本案中，新湖集团因认为自其增资后，浙江玻璃等三被告利用其对青海碱业的控制，使其无法享受到《增资扩股协议书》及《公司章程》规定的应有的知情权、决策权、参与管理权、财务监督权等股东权利，严重违反《增资扩股协议书》及《公司章程》，故诉

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请终止其继续增资的义务，并判令三被告支付违约金。从查明的事实看，新湖集团股东权益的享有和保障系作为其支付出资对价后的合同权利，规定在《增资扩股协议书》中，而根据《增资扩股协议书》的要求，相关权利在《公司章程》中也作了相应规定。因此，新湖集团股东权利的保障，既是《增资扩股协议书》设定的合同义务，也构成了青海碱业的公司治理结构的内容。本案既涉及股权权益纠纷，又涉及增资协议履行纠纷，系股东权益纠纷与合同违约纠纷之竞合。现新湖集团选择违约之诉，并无不可。综上，浙江玻璃、董利华、冯彩珍存有违反《增资扩股协议书》和《公司章程》的行为，应依约承担相应的民事责任。

二、关于新湖集团是否存在未依照《增资扩股协议书》的约定履行出资义务、为青海碱业对外借款提供担保等违约行为

浙江玻璃反诉主张新湖集团构成两项违约，一是新湖集团仅出资了50000万元，未履行其余40460万元的出资义务；二是新湖集团未依约为青海碱业对外借款提供担保，直接影响了青海碱业的融资能力。（一）关于新湖集团出资义务的履行。诉讼中，各方对于新湖集团已经完成第六期即《增资扩股协议书》第1.2款第（6）项出资义务，实际缴纳出资累计5亿元，以及该条第（7）项约定的余款40460万元未投入的事实没有异议。争议在于新湖集团未缴纳余款40460万元是否属于违约。经审查，在《增资扩股协议书》履行过程中，浙江玻璃等三被告存在严重的违约行为，导致新湖集团作为青海碱业股东的权益无法实现。新湖集团为此与青海碱业和其

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控股股东浙江玻璃进行了多次交涉均无结果。根据新湖集团提交的证据七即三份交涉函和青海碱业的回函，新湖集团是在完成第六期即2008年7月2日前的出资义务，累计投入资金已达5亿元后，经2009年3月19日、4 月10日、4月23日就浙江玻璃等的违约事实多次交涉无效后，停止履行最后一期即第1.2款第（7）项约定的余下40460万元出资义务的。本案增资协议第7.2款明确约定，如协议任何一方违约的，守约方有权单方面终止协议的继续履行。因此，新湖集团在三被告违约的情况下，单方终止履行余款出资义务，有相应的合同依据，不应认定为违约。浙江玻璃反诉提出新湖集团未履行其余40460万元的出资义务属违约的理由，无相应依据。（二）关于新湖集团有无履行约定的担保义务。《增资扩股协议书》第9.1款约定了协议各方为青海碱业提供担保的义务，浙江玻璃据此提出反诉，并提交了19份证据，均系青海碱业借款合同及相应的担保合同，用以证明青海碱业17亿元贷款均由浙江玻璃提供担保，新湖集团未能按照协议约定，为青海碱业的贷款提供担保。经审查，首先，上述证据中的证据4、6、7、8、9、12、13、14、16、19所涉青海碱业贷款共计3.1亿元，系由青海碱业资产作抵押的，浙江玻璃未提供担保；其次，新湖集团质证认为除证据3即国家开发银行的4亿元贷款外，青海碱业、浙江玻璃均未告知新湖集团，更谈不上协商、履行批准手续。对此，浙江玻璃庭审中陈述曾口头告知新湖集团，但无相应证据佐证。浙江玻璃虽提交了有关借款担保合同，但不能举证证明青海碱业曾就这些借款向新湖集团提出过

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担保要求，故难以认定新湖集团违反了担保义务；再次，至于新湖集团承认青海碱业曾要求其提供担保的证据3即国家开发银行的4亿元贷款，其陈述曾为担保提供过相关材料，但最终没有签订担保合同，具体原因不清楚。对此，浙江玻璃也当庭陈述，新湖集团有一次提供了一些材料，但因为材料不齐全所以被退回了，没有最终设定担保。因此，即使就该笔贷款而言，新湖集团也已提供用于担保的材料，履行了合同义务。至于担保最终未能办理的原因，应由主张方浙江玻璃负进一步的举证义务。浙江玻璃反诉主张的新湖集团未提供担保构成违约的理由，缺乏事实依据，难以支持。

三、对新湖集团本诉请求的分析

新湖集团的本诉请求有四项：一是终止本案《增资扩股协议书》，庭审中进一步明确为终止继续履行出资40460万元的义务；二是浙江玻璃向其支付违约金人民币15000万元；三是董利华、冯彩珍对浙江玻璃违约金的支付承担连带责任；四是本案全部诉讼费用由三被告共同承担。

（一）关于先决条件是否已成就及有关合同条款的适用 对于新湖集团要求支付违约金的诉请，浙江玻璃抗辩认为，新湖集团只能依据《增资扩股协议书》的第6.7款和第6.8款约定主张损失赔偿，而不能依据第7.2款要求支付违约金。且适用第7.2款的先决条件并未成就。经审查，新湖集团起诉请求三被告承担违约责任的的合同依据是《增资扩股协议书》第7.2款。该款约定：“除本协议另有规定外，自本协议第三条先决条件全部完成日（含

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该日）起，如本协议任何一方不履行或违反本协议任何条款和条件，本协议他方有权要求不履行方或违约方无条件向他方支付违约金人民币15000万元。守约方除获违约金赔偿外，不足部分仍可向违约方追偿实际损失，且守约方有权单方面终止协议的继续履行”。因此，适用该条有两个前提条件，一是对有关违约行为，本协议没有另外的规定；二是协议第三条先决条件全部完成。经审查，1、关于第一个前提条件。浙江玻璃抗辩认为，《增资扩股协议书》的第6.7款和第6.8款就是第7.2款所指的除外规定，故新湖集团只能按照该两款约定主张要求赔偿损失，而不能要求支付违约金。经查，第6.7款约定：“本协议生效后，青海碱业不得向其股东、其股东的关联企业提供任何形式的借款。本协议生效以前发生的股东借款（如有），应在本协议生效后一个月内全额归还青海碱业。本协议生效后，若未经其他股东方同意发生的向股东提供借款的情形，其他股东方有权要求借款股东方赔偿其他股东方的相关损失。”该条规定的是青海碱业向其股东和股东的关联企业提供借款的行为。第6.8款则约定：“未经青海碱业董事会批准因关联交易产生的不合理（逾期）欠款视作股东占用资金，其他股东方有权按本协议第六条第6.7款约定要求当事股东方赔偿损失”。该条规定的是关联交易欠款问题。从该两款文义看，对于青海碱业向股东及其关联企业出借款项、关联交易产生占用资金两类违约行为，守约方应依照第6.7款主张损失赔偿，而不是依照第7.2款主张给付违约金。但根据查明的事实，本案违约行为不仅限于上述两种情形，还涉及未依约召

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开股东会和董事会会议、未按约将有关重大决策报经新湖集团委派的董事批准、青海碱业存在对外欠款、为关联方提供担保等诸多违约事实，因此，新湖集团依据第7.2款约定主张违约方支付违约金并无不当。2、关于第二个前提条件即协议第三条先决条件是否成就。经查，根据协议第3.1款的约定，新湖集团单方面增加注册资本的先决条件有四项：一是各方签署了一切所需之合同、协议及相关文件，包括但不限于本协议、青海碱业修改后的章程、报送工商登记的文件等；二是青海碱业股东会已决议通过相关增资事宜及相关法律文件；三是甲方即浙江玻璃履行了一切必须履行的法律程序，取得了一切所需之内部、外部批准、同意和许可；四是丁方即新湖集团也取得了上述批准。首先，从本案协议的签订、青海碱业《公司章程》的修改、新湖集团实际投入资金等履行情况看，上述先决条件显然已经具备。其次，浙江玻璃既然抗辩先决条件未具备，即应有义务明确哪个条件未具备并作相应举证。其在庭前证据交换中认为是第二步转增资的相关协议没有签订，但庭审中，其对本院提出的协议第3条约定的先决条件是否已经成就的询问，回答表示不清楚。最后，根据协议第3.1款的约定，有关先决条件是丁方即新湖集团单方面增资的先决条件。从文义看，只有各项先决条件完成后，新湖集团才单方面增加注册资本。根据新湖集团已经履行增资义务，投入5亿元的事实，可以推知相关先决条件已经成就。综上，协议第7.2款所指的两个前提条件均已具备，新湖集团可以依据第7.2款提出诉讼请求。

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