专题研究-关于代持解除与实际控制人

专题研究——关于代持解除与实际控制人

一、控股股东与实际控制人概念

根据《公司法》第二百一十七条的规定，公司控股股东是指“其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。”

同时《公司法》第二百一十七条还规定了公司实际控制人是指“虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”该定义明确了实际控制人不是公司的股东，且通过“投资关系、协议或者其他安排”的控制方式达到“最终实际支配公司行为”的目的。

二、实际控制人认定问题的由来

投行实务中对于实际控制人的关注根源来自《首次公开发行并上市管理办法》的第12条：“发行人最近3年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更。”这一条也被理解为实际控制人是否发生变更将成为是否符合首发条件的重要标准，甚至成为“一票否决”的决定性因素，所以投行人员在做任何一个项目的时候都会对该问题非常重视。

对于实际控制人在最近三年内没有发生变更的立法意图，在证监会发布的《<首次公开发行股票并上市管理办法>第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见[2007]第1号》中明确指出：为“旨在以公司控制权的稳定为标准，判断公司是否具有持续发展、持续盈利的能力，以便投资者在对公司的持续发展和盈利能力拥有较为明确预期的情况下做出投资决策。由于公司控制权往往能够决定和实质影响公司的经营方针、决策和经营管理层的任免，一旦公司控制权发生变化，公司的经营方针和决策、组织机构运作及业务运营等都可能发生重大变化，给发行人的持续发展和持续盈利能力带来重大不确定性。”

三、公司控制权与实际控制人认定原则

拥有公司控制权的人主要是指控股股东和实际控制人，实践中，也以拥有公司控制权作为认定实际控制人的主要标准。

根据中国证监会《上市公司收购管理办法》关于“上市公司控制权”的解释如下：第八十四条，有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权： （一）投资者为上市公司持股50%以上的控股股东； （二）投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%；

（三）投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任； （四）投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；

另外，根据证监会发布的《<首次公开发行股票并上市管理办法>第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见[2007]第1号》，公司控制权是能够对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的权力，其渊源是对公司的直接或者间接的股权投资关系。同时该使用意见也给出了公司控制权认定的思路：认定公司控制权的归属，既需要审查相应的股权投资关系，也需要根据个案的实际情况，综合对发行人股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素进行分析判断。

根据以上两个法规对公司控制权的解释，拥有公司控制权的人是指“通过直接持有公司的股份或者通过投资关系、协议或者其他安排，或者同时通过上述两种方式，足以对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的人。”

在实务中判断是否拥有公司的控制权（即其是否能够对公司决策产生重大影响或者是否能够实际支配公司行为），除投资者对公司间接的股权投资关系外，还应根据具体情况，综合以下因素进行分析判断：①其对股东大会的影响情况；②其对董事会的影响情况；③其对董事和高级管理人员的提名及任免情况；④公司股东持股及其变动情况；⑤公司董事、高级管理人员的变动情况；⑥公司主营业务或者主要资产的变动情况；⑦发行审核部门认定的其他有关情况。

四、实际控制人认定的具体情况

既然实际控制人的认定，乃至实际控制人变更对于首发如此重要，那么在投行实务中实际控制人认定存在哪些情况。本人在这里总结了实际控制人认定情形下比较特殊的两种：无实际控制人的情况和同一实际控制人的情况：

1、无实际控制人

如果说认定为不存在实际控制人也算是公司实际控制人认定的一种情况，那么我们首先从实际控制人的概念和应用的实际出发来探讨是否公司必然存在实际控制人。

根据《公司法》对实际控制人概念的定义，实际控制人不是公司的股东，那么如果公司股东为纯自然人股东组成，并且不存在委托持股、信托持股、表决权委托协议、经营管理委托协议等可能导致公司控制权不归属控股股东的情形，此时公司就不存在实际控制人。反观实践中的某些由纯自然人组成的公司将自然人控股股东认定为实际控制人显然是有违实际控制人概念的。

另外一种不存在实际控制人的情形是股权高度分散或者相互制衡导致的。根据对目前几个招股说明书关于不存在实际控制人描述的分析总结发现，此种情形大致分为以下几种情况：

一种是发行人股权高度分散，他人无法通过第一大股东来控制公司，如博雅生物、天源迪科、硅宝科技、辉煌科技；

第二种情况是，发行人股权相互制衡导致的不存在实际控制人，最为典型的案例是银河磁体，这样的股权设计应该是公司所谓的资本与技术相结合相制衡在股权结构上的体现。银河磁体相互制衡的股权结构为其他的公司提供了很好范例。

第三种情况是：发行人控股股东股权高度分散导致不存在实际控制人。典型的案例如华昌化工，其控股股东华纳投资的股东为 167个自然人，各股东的持股比例为0.01%—7.35%不等，任意单个华纳投资股东都不能控制华纳投资，从而华昌化工不存在实际控制人。

第四种情况是：发行人控股股东股权相互制衡导致的不存在实际控制人，比较典型的案例为三聚环保。三聚环保控股股东北京海淀科技发展有限公司持有公司股权比例为38.31%，控股股东北京海淀科技发展有限公司的股东和持股比例为：北京市海淀区国有资

产投资经营公司持股比例为40%、北京大行基业科技发展有限公司持股比例为38%、北京二维投资管理有限公司持股比例为22%。发行人认为控股股东海淀科技的股权结构相对分散，没有单一股东通过直接或间接方式持有海淀科技股权比例或控制其表决权超过 50%，海淀科技董事会和股东会均采用三分之二表决机制，海淀科技任何一家股东均不能通过其单独持有的表决权对股东会、董事会的决议的形成和公司重大经营事项实施实际控制。

2、共同实际控制人

根据证监会发布的《<首次公开发行股票并上市管理办法>第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见[2007]第1号》，发行人及其保荐人和律师主张多人共同拥有公司控制权的，应当符合以下条件：

（一）每人都必须直接持有公司股份和/或者间接支配公司股份的表决权；

（二）发行人公司治理结构健全、运行良好，多人共同拥有公司控制权的情况不影响发行人的规范运作；

（三）多人共同拥有公司控制权的情况，一般应当通过公司章程、协议或者其他安排予以明确，有关章程、协议及安排必须合法有效、权利义务清晰、责任明确，该情况在最近3年内且在首发后的可预期期限内是稳定、有效存在的，共同拥有公司控制权的多人没有出现重大变更；

（四）发行审核部门根据发行人的具体情况认为发行人应该符合的其他条件。

发行人及其保荐人和律师应当提供充分的事实和证据证明多人共同拥有公司控制权的真实性、合理性和稳定性，没有充分、有说服力的事实和证据证明的，其主张不予认可。相关股东采取股份锁定等有利于公司控制权稳定措施的，发行审核部门可将该等情形作为判断构成多人共同拥有公司控制权的重要因素。

认定存在共同实际控制人案例包括：朗姿股份、亚玛顿、荣之联、雅本化学、神州泰岳、银之杰、江海电容器、中元华电等。其中比较典型的案例为神州泰岳，下面将神州泰岳案例情况摘录如下。

神州泰岳：共同实际控制人认定依据（本案例摘至投行小兵博客）

（一）基本情况

王宁、李力为公司的共同实际控制人，报告期内未发生变化；截至本招股说明书签署之日，两人各持有公司18.5756%的股权，并列为公司第一大股东。王宁自2001年5月起至今历任公司董事长、总经理、财务负责人，现任公司董事长；李力自2001年10月起至今历任公司董事、常务副总经理、总经理，现任公司董事、总经理。

（二）认定依据

自报告期初至今，王宁、李力两人各自直接、间接持有公司股权的比例在公司股东中一直并列第一，两人合并直接、间接持有公司股权的比例在公司股东中一直位列第一；两人都一直担任公司董事和高级管理人员等重要职务，对公司股东大会、董事会的重大决策和公司经营活动能够产生重大影响；同时，根据历史上的合作关系、公司实际运作情况以及王宁、李力两人共同签署的关于一致行动的《协议书》，认定王宁、李力两人为公司的共同实际控制人，报告期内未发生变化，且在本次发行后的可预期期限内将继续保持稳定、有效存在。具体说明如下：

1、自报告期初至今，王宁、李力两人合并持有公司股权的比例在公司股东中一直位列第一，对公司构成了共同控制。①王宁、李力两人直接、间接合并持有公司股权的比例一直保持在40%左右位列第一；②两人各自分别直接、间接持有公司股权的比例一直相同保持在20%左右并列第一，两人任何一人凭借其股权均无法单独对公司股东大会决议、董事会选举和公司的重大经营决策实施决定性影响；③自2001年10月起，王宁、李力两人即已形成上述对公司的持股结构，两人一直密切合作，对公司发展战略、重大经营决策、日常经营活动均有相同的意见、共同实施重大影响，在公司历次股东会、股东大会、董事会上均有相同的表决意见。综上，王宁、李力两人在股权关系上构成了对公司的共同控制。

2、自报告期初至今，王宁、李力两人一直在公司担任董事和高级管理人员等重要职务，对公司经营决策具有重大影响。王宁、李力两人自报告期初至今一直在公司担任重要职务，基于共同的利益基础和共同认可的公司发展目标，两人彼此信任，历史上合作关系良好，在

公司所有重大决策上均在事前充分沟通的基础上达成了一致意见，对公司经营决策具有重大影响，事实上构成了对公司经营上的共同控制。

3、报告期内王宁、李力两人持有公司股权的比例没有重大变化，股权不存在重大不确定性。报告期内，因股权转让、转增股本、增资扩股等情形导致王宁、李力两人持有公司股权的比例有小幅的波动，但两人单独、合并持有公司股权的比例基本保持稳定：两人各自持有公司股权的比例一直稳定在20%左右，两人合并持有公司股权的比例一直稳定在40%左右，且历次股权变化均履行了必要的法律程序，进行了工商变更登记，股权关系清晰、明确，两人持有公司的股权合法有效，不存在重大不确定性。

4、公司报告期内治理结构健全、运行良好。公司自2002年6月整体改制设立为股份有限公司起即开始逐步建立健全公司法人治理结构。自报告期初至本招股说明书签署之日，公司治理结构逐步完善，在原有董事会、监事会基础上，建立了独立董事制度和战略、提名、薪酬与考核以及审计等专业委员会，公司治理运行良好。王宁、李力两人对公司的共同控制未对公司的规范运作产生不利影响。

5、王宁、李力两人签署了一致行动协议，以保证公司控制权的持续稳定。为保证公司控制权的持续、稳定，王宁、李力于2009年6月10日共同签署了关于一致行动的《协议书》，主要条款包括：①对两人历史上的一致行动行为进行了确认；②本协议一方拟向董事会或股东大会提出应由董事会或股东大会审议的议案时，应当事先就议案内容与另一方进行充分的沟通和交流，如果另一方对议案内容有异议，在不违反规定的前提下双方均应当做出适当让步，对议案内容进行修改，直至双方共同认可议案的内容后，以其中一方的名义或双方的名义向董事会或股东大会提出相关议案，并对议案做出相同的表决意见。③对于非由本协议的一方或双方提出的议案，在董事会或股东大会召开前双方应当就待审议的议案进行充分的沟通和交流，直至双方达成一致意见，并各自以自身的名义或一方授权另一方按照形成的一致意见在董事会会议或股东大会会议上做出相同的表决意见。如果难以达成一致意见，在议案的内容符合法律法规、监管机构的规定和软件公司章程规定的前提下，一方拟对议案投同意票，而另一方拟对该议案投反对票或弃权票的，则双方在正式会议上均应对该议案投同意票；如果一方拟对议案投反对票，而另一方拟对该议案投弃权票的，则双方在正式会议上均应对该议案投反对票；如果议案的内容违反法律法规、监管机构的规定和软件公司章程规定，则双方均应对该议案投反对票。④在本协议生效后至公司股票在证券交易所上市之日的期间内

以及公司股票在证券交易所上市之日起的三十六个月内，不转让或委托他人管理其所持有的软件公司股份，也不由软件公司回购其所持有的软件公司股份；在上述期限过后，双方均应严格执行法律法规和监管机构关于转让上市公司股票限制的相关规定。

6、保荐人和北京市天元律师事务所关于公司实际控制人认定的意见。保荐人和北京市天元律师事务所均认为：发行人关于实际控制人的认定符合《〈首次公开发行股票并上市管理办法〉第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用--证券期货法律适用意见第1号》（证监法律字[2007]15 号）的要求，王宁、李力两人共同签署的关于一致行动的《协议书》合法有效，两人的权利义务清晰、责任明确，王宁、李力两人为发行人的共同实际控制人，报告期内未发生变化，并且在未来可预期的期限内将继续保持稳定。

雅本化学

（一）基本情况

苏州雅本投资有限公司持有发行人47,521,667 股，持股比例为69.88%，为发行人控股股东。雅本投资成立于2009 年9 月15 日，注册地为太仓市浮桥镇滨江大道88 号222 室，法定代表人为蔡彤，注册资本为2,000 万元，主要从事投资和投资咨询。雅本投资的股东为蔡彤、王惠丰、毛海峰、王卓颖、马立凡、刘伟、张农、李航等8 位自然人，持股比例分别为28.65%、13.51%、11.89%、10.81%、8.11%、15.14%、7.57%、4.32%。

蔡彤、王惠丰、毛海峰、王卓颖、马立凡共同创办本公司，且分别持有控股股东雅本投资28.65%、13.51%、11.89%、10.81%、8.11%的股权；大盈投资持有发行人15.12%的股权，汪新芽持有大盈投资100%的股权，汪新芽为蔡彤的配偶。本次发行前，蔡彤、王惠丰、毛海峰、王卓颖、马立凡、汪新芽合计通过其控制的公司间接持有雅本化学44,954,893 股，占发行前总股本的66.11%，且签署了《一致行动协议》，在公司历史上重大事项表决中保持了一致，并承诺自发行人股票上市之日起36个月内不转让或者委托他人管理其间接持有的公司股份，因此该几位自然人为发行人的实际控制人。

（二）认定蔡彤等六人为实际控制人的依据

A、公司无单一能够实际支配公司行为的自然人股东

公司控股股东雅本投资由蔡彤等自然人共同投资成立，蔡彤作为雅本投资第一大股东，仅持有雅本投资28.65%的股权，并不能单独对公司形成控制。

B、蔡彤等六人均拥有间接支配公司股份的表决权

蔡彤、王惠丰、毛海峰、王卓颖、马立凡共同创办本公司，且分别持有控股股东雅本投资28.65%、13.51%、11.89%、10.81%、8.11%的股权，通过雅本投资间接控制了公司69.88%的股份；大盈投资持有发行人15.12%的股权，汪新芽持有大盈投资100%的股权，汪新芽为蔡彤的配偶。蔡彤、王惠丰、毛海峰、王卓颖、马立凡、汪新芽合计控制了公司85%的股份，能通过行使表决权保证公司在各项重大决策上受其控制。

C、蔡彤等六人对公司的重大决策和经营管理具有重大影响

自雅本有限设立以来，蔡彤、王惠丰、毛海峰、王卓颖、马立凡一直在雅本有限及发行人工作并担任董事和/或参与经营管理（其中，王惠丰因身体状况原因于发行人设立后不再担任发行人高级管理人员或董事职务；马立凡在2010 年2 月前任雅本有限监事、采购部门负责人）。

D、蔡彤等六人签订了《一致行动人协议》

为了继续保持实际控制人稳定，提高决策效率，2009 年9 月28 日，蔡彤等六人共同签订了《一致行动人协议》，约定各方就涉及发行人重大决策事项均作出一致的决定。

此外，雅本化学的招股说明书书还以列表的形式披露了报告期内，上述六人在公司重大事项中的历次表决情况，全部为一致同意通过。

除此之外，蔡彤等六人还通过承诺保持股权稳定并且自愿接受股份锁定36个月的方式来保证股权结构的稳定性，不存在发行上市后股权结构发生重大变更的风险。

发行人律师认为：蔡彤、王惠丰、毛海峰、王卓颖、马立凡、汪新芽合计可实际支配发行人85%的表决权；同时，近两年来，蔡彤、王惠丰、毛海峰、王卓颖、马立凡、汪新芽一直担任雅本有限及发行人的董事和/或高级管理人员职务（其中，王惠丰因身体状况原因于发行人设立后不再担任发行人高级管理人员或董事职务；马立凡在2010 年2 月前任雅本

有限监事、采购部门负责人）；发行人的内部治理结构健全且运行良好，多人共同持有发行人控制权的情形不会影响发行人的规范运作。2009 年雅本有限的控股股东由香港雅本变更为雅本投资后，雅本有限的实际控制人未发生变更。发行人现有股权结构稳定，不存在发行上市后股权结构发生重大变更的风险。

保荐机构认为：自公司创立以来，蔡彤等六名股东始终间接合并持有发行人超过50%的股权，并且担任发行人董事和/或主要经营管理职务，该等股东对发行人已实际形成稳定的共同控制关系。2009年控股股东由香港雅本变更为雅本投资，实际控制人未发生重大变更。上述股东已采取股份锁定及签署一致行动协议等安排，发行人在未来可预期期限内的控制关系将是稳定有效的。

五、解除代持后实际控制人认定问题的解决之道

2011年新施行的《公司法解释三》对公司股东代持行为给予了法律上的保护： 第二十五条 有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。

前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。

实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。

第二十六条 名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。

名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

但是由于上市涉及公众利益，证监会从保护投资者的角度出发，要求拟上市公司股东必须解除股权代持关系，还原真实的股权关系，减少拟上市公司潜在的股权权属纠纷。

所以，凡申报IPO的拟上市企业，必须清理股份代持，还原真实股权关系。但是如果代持解除行为发生在报告期内，股权代持协议的解除前后，公司登记的控股股东会发生变化，隐名股东变更为实际股东，那么是否会被认定为实际控制人发生变化呢？《首次公开发行并上市管理办法》的第12条：“发行人最近3年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更。”。

因此，怎样向证监会证明股份代持解除后，又不影响报告期内实际控制人未发生变更的认定是一个重大的问题。中介机构至少去详细说明如下几个方面内容： 1、股权代持协议的效力；

2、股权代持协议签订的背景，没有影响第三方的权益，没有规避法律的规定； 3、股权代持协议中有无关于表决权、经营权的约定，且实践中如何履行，从而导致隐名股东能够实际控制公司的经营运作； 4、股权代持协议是否被其他股东所知悉；

5、股权代持协议的解除、隐名股东变更为登记股东是如何操作？是否会存在隐患？解

除代持最好做公证，此外历史沿革、历次的三会决议、重要事项注销前要全部确认。

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