论证明责任分配探讨与研究

论证明责任分配探讨与研究

论证明责任分配

祝义

【提要】 民事诉讼的证明责任的分配是民事诉讼的核心。本文从证明责任的概念及含义，证明责任的起源，我国民事诉讼的证明责任的分配及依据，我国对证明责任分配的救济等方面进行探讨，这仅属笔者的浅薄认识。

一、引言

事实的认定与法的适用是法官进行裁判的两个基本依据。法官通过行使国家裁判权，将法律和事实结合起来，解决具体的纠纷。裁判者只有在认知法律和事实的基础上才能将二者有机结合起来。

法官对于法的认知是被推定的。法官理应知悉自已所适用的裁判法规;反之，作为裁判者不知法为何物，也就无从履行自已的职责。但是裁判者对于事实的认知都是建立在发现真实的基础上的。这是因为在大部分诉讼中，作为裁判者认知对象的事实属于已经发生的事实，裁判者不可能做到先知先明。法官“发现真实”的过程，也是法官对客观事物进行认知的过程。尽管法官理应具备不同于普通人的职业上的分析能力，但法官也是人类共同体中的一员，对裁判依据的真实的认知程度也无法摆脱主、客观条件的限制。法官在认知程度上的局限性使得自已并非对具体案件中的每一事实都能形成确信无疑的认识①。 若法官在认知上没有对某一事实的真相形成确信，即法官认为该事实属于“真伪不明”，则意味着该事实没有在诉讼中得到证明。法官对某一事实的认知形成“真伪分明”时，是很好形成裁判的。但是在法官不能对事实做出真伪分明的认知下，应如何裁判呢?

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在事实真伪不明的情况下，法官不能以事实不清为理由拒绝作出裁判，也不能凭其主观意志强行认定事实以决定裁判结果。应依据法律规定的证明责任制度将真伪不明的事实拟制成“真”或“伪”，并在此基础上进行裁判。这种“以拟制事实”方式作出的裁判是以迫使一方当事人承担不利的诉讼后果的方式结案，而承担不利后果的当事人是因为不能提供充分的证据证明有利于自已的裁判事实而承担不利的诉讼后果，称之为证明责任。

诉讼是公力为当事人提供救济的途径，是解决社会纠纷，维护社会和谐的阀门，要达到这一要求，其前提是诉讼的设计公正，即双方当事人的权利和义务的公平。证明责任的分配是体现诉讼程序的公平与公正的载体，只有证明责任分配上公平，当事人的权利和义务才能得到公正的解决。提起诉讼的一方理应承担证明责任，但因此而将责任分担绝对化，会导致当事人的诉讼地位不平等，最后造成实体的不公正.

二、证明责任的概念及性质

(一)证明责任的概念

证明责任，通常也称举证责任，是指当事人对诉讼中主张的案件事实应当提供证据加以证明的责任，以及在诉讼结束之时，如果案件事实仍处于真伪不明的状态，应当由当事人承担败诉或不利诉讼后果的责任。

证明责任包括行为意义上的证明责任和结果意义上的证明责任。行为意义上的证明责任是指当事人所负有的提供证据证明其主张的事实存在的责任;结果意义上的证明责任是指在事实真伪不明时，主张该事实的当事人承担不利诉讼后果的责任。行为意义上的证明责任又叫主观上的证明责任，形式上的证明责任，它是自证明责任的观念产生以来一直可以与举证责任完全等同和互换的一个概念。“谁主张，谁举证”是对行为意义上的证明责任最典型的概括。结果意义上的证明责任又叫客观上的证明责任，实质上的证明责任。结果意义上的证明责任建立在两个理论前提之上：第一，法官不能因案件事实不清而拒绝裁判;第二，法官在案件事实处于真伪不明时如何裁判。结果意义上的证明责任是法律预先设定的一种风险责任的分配

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形式，它存在于诉讼进程的每一个环节。当行为意义上的证明责任已履行完毕，案件事实仍真伪不明时，结果意义上的证明责任才开始从背后步入前台，为法官的裁判提供预先设定的规则。行为意义上的证明责任和结果意义上的证明责任都是证明责任，两者密不可分，行为意义上的证明责任从属于结果意义上的证明责任，结果意义上的证明责任是证明责任的本质所在。在通常情况下，行为意义上的证明责任并非 是证明责任承担者一方负担的责任，它在诉讼中可以发生转换，而结果意义上的证明责任始终是由一方承担的，不发生转移。

(二)证明责任的法律性质

作为一个含义丰富的概念，证明责任的法律性质关涉到当事人诉讼行为或诉讼活动的性质，以及当事人负证明责任的问题，历来会引起诸多的争议。在理论界主要有权利说，义务说，和责任说。

权利说认为，证明责任是当事人的一项诉讼权利，当事人有权利提出主张和证据。义务说认为，证明责任是当事人负担的一种诉讼义务。责任说认为，证明责任属证明主体的法律责任。这种责任既包括提出证据证明自己主张的责任，也包括在所主张的案件事实不能证明时，主张不被确认的风险。责任说为大多数学者所接受，笔者也赞同此种观点。因为民事诉讼的根本目的在于保护和实现民事权利，公民的民事权利是通过民法来予以规定的。民事权利的保护和实现要求极大地发挥个人的能动性。责任说能使我们更好地解决“客观真实”与“法律真实”的本质区别，大大提高了司法机关审判的效力。

三、证明责任分配理论的起源和发展

证明责任制度最早萌芽于古罗马。古罗马时代的立法者和法学家们所制定或创设的证明责任分配原则，主要体现学者所概括的五句话中：即“主张之人有证明义务，否定之人无之”，“事故之性质上，否定之人无须证明”，“原告不举证证明，被告即获胜诉”，“原告对于其诉，以及以其诉讼请求之权利，须举证证明之”，“若提出抗辩，则就其抗辩有举证之必要”等②。古罗马的证明责任制度已经达到了相当细致和精巧的程度，对今天各国的证明责任制度仍有深刻的影响，如“谁主张，谁举证”的证明责任原

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则，就留有明显的古罗马的痕迹。古罗马的证明责任制度偏重于主观证明责任，对客观证明责任未能触及。到19世纪后期，德国学者提出了证明责任中的实质或客观证明责任，即将证明责任分为，主观的证明责任和客观的证明责任。后来该理论成为德国理论界的通说。之后该理论以日本为中介传入中国，现今我国民事诉讼中的证明责任也是采用该理论。

本世纪以来，大工业和现代科学技术的发展为人类的文明和进步带来了巨大的推动力，同时亦产生了一系列的社会问题。因此民事诉讼证明责任理论亦在不断发展，这一时期主要有如下学说。①危险领域说。在危险领域中的侵权纠纷，受害人对损害发生的客观要件和主观要件均不负证明责任，应由加害人就发生损害的客观要件及主观要件不存在的事实进行证明。②盖然性说。该说认为证明责任分配的原则应当符合公平和正义的标准，其具体方法应是在双方当事人之间适当地分配其举证的危险。在具体分配证明责任时，必须依据待证事实发生的盖然性的高低、统计上的原则与例外情况，才能正确地进行分配，从而避免法官错误认定事实。③损害归属说。该说认为，证明责任分配是以公平正义为最基本的抽象原理。

四、我国民事诉讼的证明责任分配及依据

证明责任是整个民事诉讼的核心，那么证明责任的分配便是核心中的核心。所谓证明责任分配是指按照一定的标准，将不同法律要件事实的证明责任在双方当事人之间分配。我国民事诉讼法第64条第1款规定，“当事人对自己提出的主张有责任提供证据。”确立了证明责任分配的一般原则，但这一规定着重行为意义上的证明责任，未规定违背这个规范应承担什么样的后果。严格上来说，非真正意义上的证明责任分配。

证明责任分配应是一部完整的法律制度，不仅仅是规定谁证明的问题，还应包括证明不能的后果，证明责任的转移、转换等证明责任的分配等一系列的问题。最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》和《关于民事诉讼证据的若干规定》规定了证明责任分配的一般规则和特别规则，使得证明责任分配的规则更加具体明确。在法律没有具体规定，依照司法解释也无法确定证明责任分配时，应由法官根据公平、诚实信用原则，综合当事人的证明能力等情况，合理地分配责任。

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(一)依据法律分配证明责任原则，包括三个方面的内容：

1、主张有利于己的事实，作出原则性规定。

2、对特殊事项作出证明的规定。

3、对无需证明的事项作出的例外规定。

如我国的《民事通则》第123条就规定了原告应证明损害事实是由于被告从事对周围环境有高度危险的作业造成自己受损害的事实。被告如提出免责主张，必须证明损害是由于受害人故意所致。

(二)司法解释的规定，证明责任的分配在实体法有规定时，依据规定，如没有明文规定的，可以适用司法解释。如：几个小学生在课间休息的进进打闹玩耍，其中一个小孩抱着另一个孩子摔倒在地上，另外旁外有四个孩子看见他们俩摔到在地下，都住他们身上扑，结果把最底下的那个孩子压死了，这个小孩子死亡的后果是谁的行为造成的很难区分，因果关系在法律上很难查明。若按照“谁主张、谁举证”的原则，原告很难提供是谁致其小孩死亡的证据。因此在证明责任分配时就应根据《民事诉讼证据的若干规定》第4条第7项的规定将证明责任分配给被告，由被告提供其行为与损害结果之间不存在因果关系的证据。

(三)特殊情形下的分配原则

我国《民事诉讼法证据的若干规定》第7条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”该规定直接确定了法律的直接规定优于其他标准，司法解释次之。在无该两项标准时，方可以根据案件的具体情况，依公平、诚实 信用等原则，综合当事人举证能力等因素，来确定证明责任的分配。

1、公平原则。为了尽量实现制定法与现实生活的协调，弥补因制定法所形成的诉讼迟延和久拖不决，应根据以下公平原则来确定当事人在具体个案中的证明责任。①举证难易。应当充分考虑证据的来源和构

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成。综合判断举证的专业性，技术性和可行性，酌情判定由哪一方当事人负担证明责任。②情势变更。情事的变更必须是当事人没有预料的，而且不可能预料的，情事的变更必须是因不可归责于当事人的原因而发生，情事的变更必须能引起显失公平的后果。当发生情势变更时，应将情势变更作为证明责任负担的依据。③公平责任，在当事人无过错情况下根据当事人财产条件和经济状况分担损失的原则。在司法实践中，利用公平原则确定当事人证明责任的情形：第一、损害事实已经发生，但不能证明行为人有过错。第二、损害事实已经发生，但不能找到有过错的当事人。如一辆满载乘客的公共汽车在正常行驶途中，对面驶来一辆满载硫酸的卡车，两车交合时，卡车因路途不平而导致车内的硫酸溅至公共汽车内，使驾驶员和十余乘客烫伤，后在肇事司机逃逸的情况下，乘客将无过错的公共汽车公司告上法庭。本案中，被告虽无过错，但其行为与受害人的损失有一定事实上的联系，故按公平原则适当分担损失③。公共汽车公司对损害事实没有过错，但按证明责任分担的原则，公共汽车公司对寻找肇事司机负有证明责任，由公共汽车公司适当承担责任符合证明责任的负担原则。

2、诚实信用原则是大陆法系国家民法中最基础的原则。它与司法裁判具有十分密切的联系。利用诚实信用原则作为确定当事人之间分配证明责任的原则，应当综合当事人在民事诉讼过程中的诸多因素来确定①恶意诉讼，是指当事人怀有不当动机而提起的诉讼。与民事诉讼目的相违背，为达到其不良的诉讼目的，选择损害他人或社会公共利益的证明手段。②拖延诉讼。如当事人滥用自己的诉讼权利，反复提出回避要求，反复鉴定等。以实现其非法目的;③翻悔自认，当事人对不利己的事实表示承认后又翻悔，或作出一些违背常理的“修正”。④毁灭证据;⑤隐匿证据;⑥不当举证，利用非法手段为自己作证或阻止他人作证的行为。凡当事人一方有上述行为之一的，应当成为确定当事人证明责任的重要因素。

3、当事人的举证能力，受制于以下三种因素：①当事人自身的客观条件，如年龄、职业、阅历等;②当事人与案件事实的客观联系，即当事人对案件发生的过程，原因及后果的认识程度;③当事人负担证明责任的经济条件。

五、证明责任分配的司法救济

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由于我国目前13亿人口中可能有8亿多农民，尽管经过了十几年的民事诉讼由职权主义诉讼模式向抗辩式的诉讼模式的过渡，但是国情还是没有多大的变化，老百姓的文化水平还是偏低，法律知识更差，诉讼能力、证明能力也很弱。同时我国民事诉讼并不是强制性的律师代理制度，因此一般民事案件中当事人并不聘请律师代他们进行诉讼，这样他们在诉讼中不知道应如何举证，为此立法者在制定法律时不得不加考虑，对当事人证明责任的司法救济途径。

(一)法院诉讼过程对当事人证明责任的释明义务

释明权，是指法院为救济当事人在举证和质证过程中存在的能力上的不足或缺陷，通过发问指导等方式以澄清或落实当事人所主张的某些事实，以引导和协助当事人对案件的主要事实和证据进行有效和积极辩论的权力。释明权设立之初是为了运用国家权力对当事人进行救济，后来演变为法院对当事人所承担的一种义务。

人民法院对当事人证明责任进行释明，目的在于促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成证明责任。积极一是指时间上的积极。当事人双方因对诉讼所持态度的不同而导致对证明期限的态度也不相同，因此这就要求人民法院在当事人不能就证明期限达成一致时，充分考虑当事人双方对诉讼所持的态度而决定证明的期限，督促当事人在时间上积极举证。二是态度上的积极。人民法院通过对证明责任要求和法律后果的说明，促使当事人以积极的态度完成证明责任。全面，是指当事人可能因对法律知识的欠缺不知道向法院提供哪些证据时，法院有必要对其进行合理的释明。正确，指人民法院应根据证据的关联性、来源的合法性及提交证据的时限性给当事人取证予以指导。诚实，证据的本质属性是它的客观性，因此当事人就应将本属客观存在的证据提交给法院。提交伪证不仅不能证明自己的诉讼主张，反而会因提供虚假证据而承担相应的法律责任。

(二)当事人依法可申请法院调查收集证据

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《民事诉讼证据的若干规定》第2条规定了“当事人对自己提供的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有责任的当事人承担不利后果。”但是，这并不等于采取完全由当事人举证的模式，法院对当事人举证不闻不问。我们要在民事审判过程中，一方面强化当事人的证明责任，改变法院包揽取证的传统做法，避免做那些依法应当由当事人及其代理人举证而且他们也能够举证的事;另一方面也不能机械地坐堂问案。因此《民事诉讼证据的若干规定》同时赋予了当事人申请法院调查取证的权利。当事人申请法院调查取证的前提条件是因客观原因不能自行收集的证据。这里的客观原因主要指如下几种情形：1、必须依职权方可收集到的证据。如国家有关部门保存的档案文书等。2、当事人自己调查取证有可能侵犯国家、社会和他人的合法权利的证据，如国家秘密、商业秘密等。3、需要运用国家司法权才能收集的证据，如需要通过证据保全等手段获取的证据或控制在对方当事人手里的直接证据和主要证据。

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