从公序良俗与意思自治角度看“二奶案”

从公序良俗与意思自治角度看“二奶案” 法学院 孙晟华 2009200410

当我们被卷入现代性的洪流之中时，也许是因为被迫，也许是历史的必然，然而不管怎样，今天，我们的时代背景却乃如拉德布鲁赫诗一样的描述，“古老的帝国离析分崩了，就像一座古老的宫殿渐渐地被常青藤网罗，而且，那空寂的窗牖和开裂的门面反而使它愈来愈有诗情画意，但究竟也愈来愈不可用于居住了。”

面对法治，面对权利，面对现代性的这个政治面相，婚姻家庭，一夫一妻，这些传统的东西似乎被当今人们渴望的性与激情，抛弃与背叛所充斥着，几千年旧有文化对此却显得如此陌生，我们仿佛看见了一个新世界，至于这个世界是否值得向往以及为此要承负多少成本与代价却亦然还是个问题。而这反过来也就要求我们重新审视旧有的传统与制度形态。是的，在传统与现代，在农村与城市，在旧有的道德与新创生的道德，在身体的习惯、大众的民情与新时代的要求中，我们承载着生活、肉体与灵魂的多种断裂。继裂同时意味着选择。继裂是痛苦的，选择也必然是痛苦的。而选择之所以痛苦也意味着，有时牺牲是必然的。一项新价值的诞生、生长、成熟必然要在冲突中经受住考验。

那么请大家看这样一个新词，二奶！二奶；小妾，偏房，外室，

情人，小密！是指被男人以金钱等物质利益供养的婚外女性，以姿色和文化水平的差异又分为不同的档次，从某种程度上讲也是包养人身份和财富的象征。二奶一词来自台湾，台湾是个乳腺癌高发的地方，在这样的环境下，台湾的男性同胞本着牺牲小我顾全大局和平勃起的大局观思想观仍然对独角老婆不离不弃，但现实是残酷的．爱美的心是人人都有的，所以他们就偷偷的在世界各地发展下线，用以弥补在家的缺憾．但为了社会的和谐，法律的威严，本着科学发展有限资源无限利用的原则，他们在来到了祖国母亲的怀抱寻求爱的温暖的同时也对上面提到的种种对妇女有歧视含义的字眼做以修改，．根据我国的法律是实行一夫一妻制的，任何个人不得违反．否则就是重婚．重婚和砍树一样都是要做牢的．＜士兵突击里的台词＞所以对家里的糟糠之妻有个交代，所以才有了二奶这词所以聪明的男人知道该怎么做,所以.现在二奶很有市场，可这个游戏规则是只容你花开，不容你凋谢。

那么接下来我们来看看民法怎么解释这一类型的事件，,二奶,到底引发了怎样的惨案， 中国法律又是如何处置这一系列棘手的问题呢？

首先介绍一个关于二奶的典型案例。据有关报道，被告蒋伦芳与本案中的遗赠人黄永彬于1963年登记结婚，婚后感情一直不合。在1996年，黄永彬与张学英相识后，二人便一直在外租房公开同居生活。2001年初，黄永彬因患肝癌病住院治疗，张学英一直在旁照料。黄永彬于2001年4月18日立下书面遗嘱，将其所得的住房补贴金、

公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区新马路6－2－8的房产所获款的一半4万元及自己所用的手机一部，总额6万元的财产用遗赠的方式赠与张学英所有。2001年4月20日，泸州市纳溪区公证处对该遗嘱出具了（2000）泸州证字第148号公证书。同年4月22日，黄永彬因病去逝。黄永彬的遗体火化前，张学英偕同律师上前阻拦，并公开当着原配蒋伦芳的面宣布了黄永彬的遗嘱。称黄永彬将6万元的遗产赠与她。但蒋伦芳拒绝分配财产，当日下午，张学英以蒋伦芳侵害其财产权为由诉至泸州市纳溪区人民法院。四川省泸州市纳溪区法院于2000年4月25日受理原告爱姑诉被告蒋伦芳遗赠纠纷案后，依法组成合议庭，于5月17日、5月22日两次公开开庭进行了审理。

最后，泸州市纳溪区法院经审理认为，遗赠人黄永彬的遗赠行为违反了《民法通则》第七条“民事行为不得违反公共秩序和社会公德”法律的原则和精神，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效行为，并于2001年10月11日作出驳回原告张学英诉讼请求的一审判决。一审判决后，张学英不服一审驳回诉讼请求的判决，于2001年11日向四川省泸州市中级法院提起上诉。二审法院在查明本案的事实后，以与一审法院同样的理由，当庭作出了驳回上诉，维持原判的终审判决。

我认为该案的判点是，“《中华人民共和国民法通则》第7条明确规定“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”。此即民法的“公序良俗”原则。作为现代民法的一项基本原则，“公序良俗”原则充分体现了国家、民族、社会的基本利益要求，反映了当代

社会中居于统治地位的一般道德标准，就其本质而言，是社会道德规范的法律化，在现代市场经济条件下，起着使社会道德观念取得对民事主体之民事行为进行内容控制的重要功能，在法律适用上有高于法律具体规则适用之效力。“公序良俗”原则所包括的“社会公德”与“社会公共利益”，又可称作“公共秩序”和“善良风俗”，两者的概念基本一致，相辅相成。在确定“公序良俗”原则中“社会公德”或“社会公共利益”的法律内涵进行具体法律适用时，必须也只能通过不同历史时期法律具体规定所体现的基本社会道德观念和价值取向加以确定。因此，并非一切违反伦理道德的行为都是违反社会公德或社会公共利益的行为，但违反已从道德要求上升为具体法律禁止性规定所体现的维持现行社会秩序所必须的社会基本道德观念的行为则必然属于违反社会公德或社会公共利益的行为，依法应为无效民事行为。”“《中华人民共和国民法通则》第58条规定“民事行为违反法律和社会公共利益的无效”，因此，遗赠人黄永彬的遗赠行为，应属无效民事行为，无效的民事行为，从行为开始就没有法律约束力。”

本案也可以从民法中的意思自治这一原则来解释，意思自治原则在民法中的根据，首先是《民法通则》第四条：民事活动应当遵循自愿原则。而该案中黄某立遗嘱并不是被别人强迫所为，其立遗嘱的行为正是遵循了这一原则。黄某是可以把遗产留给任意第三人的，也就是说黄某可以把遗产通过遗赠的方法赠与张某，而不必考虑黄某的包括蒋某在内的法定继承人。况且黄某的遗嘱并不存在《继承法》第二十二条规定的一些判定遗嘱无效的原因（无行为能力人或者限制行为

能力人所立的遗嘱无效。遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思，受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效。伪造的遗嘱无效。遗嘱被篡改的，篡改的内容无效。），所以，蒋某并不可以提请法院确认黄某所立遗嘱无效。据此，他们认定黄某的遗嘱是有效的。

在本案的判定中，一方提出了意思自治原则，从民法作为私法的角度出发，意思自治理应成为私法自治的核心，那么，私人间的法律关系就应取决于个人的自由意思；另一方提出了公序良俗原则，公序良俗原则作为民法的基本原则，是民法及其经济基础的本质和特征的集中体现，是高度抽象的、最一般的民事行为规范和价值判断准则。可见，本案所涉及的两个原则都有其相当的重要性，而最终的判决适用了后者。笔者以为，为什么会有这样的适用，这样是适用是否正确，是一个十分值得探讨的问题。

上述两个问题集中反映了公序良俗原则在司法适用上所遇到的困难，而这样的困难也决不是仅存在于个案之中的，而是存在于整个民事案件的司法审判之中的，是否能克服这一困难便事关法制是否能更加完善、社会道德正义是否更好的维护等重大问题。

公序良俗原则的运用得当，依赖于两个方面：其一，有一定的规则限制和帮助法官；其二，作为一项抽象原则，给予法官相当的自由。中国目前的现状是规则太少，法官的自由太大。《民法通则》只是民法的骨骼，若没有学说与解释论的协力，法律条文无法具体化，亦无法解决实践中的纠纷。那么，为使公序良俗原则的适用有利于法制的建设，中国当前的任务便是加强立法，将公序良俗原则具体化，进而

以具体的规则来限制法官拥有的过度的自由。从这点来说，日本我妻荣先生以本国判例出发，进行判例研究与整理，由此推进公诉良俗的类型化的方法是值得我们借鉴的。当然，公序良俗原则也需要进一步在特别法中具体的体现，尤其是在《继承法》之中。只有这样，公序良俗原则的适用才不会陷入像“二奶继承案”中那样“忽视特别法而适用一般法”以及“道德自由裁量”的窘境。

本文来源：https://www.bwwdw.com/article/2lz5.html