民法笔记 - 图文

中国政法大学刑事司法学院一零级五班

民 法 笔 记 | | 刘 心 稳

二○一一年 XXXXXXXXXXX

第一章 民法的意义和调整对象

第一节 民法的意义

一、民法的概念

民法是调整平等主体的自然人之间、法人之间、自然人和法人之间的人身关系和财产关系的法律规范的总称。

三点说明： （一）民法是一类法律规范的总称

（二）民法是调整人身关系和财产关系的法律部门

（三）民法是调整平等主体之间的人身关系和财产关系的法律

二、实质意义的民法与形式意义的民法

1.实质意义（广义）的民法 2.形式意义（狭义）的民法。

三、民法的语源

（一）外来语之说 （二）固有词汇之论

（三）从观念、制度层面分别讲，有不同的结论。

四、民法与邻近法律部门的关系

（一）民法与商法 （二）民法与经济法 （三）民法与婚姻法 （四）民法与劳动法

第二节 民法的调整

一、调整对象的含义民法的调整对象，是指民法确认、保护的社会系。二、民法的调整对象

民法的调整对象，是平等主体之间的人身关系和财产关系。 （一）平等主体

平等主体是指在法律关系中处于平等法律地位的当事人。

１.主体。主体是指在民法上享有权利、承担义务的自然人和法人。 ２.平等。平等是指法律关系的当事人法律地位平等。 平等有四层含义：

（1）当事人在法律关系中的法律地位平等，不容许隶属和服从的关系。 （2）当事人的人格和身份平等。

（3）在财产利益上，当事人除对方同意无偿者外，都应遵循平等对待、等价有偿的原则。 （4）法律保护平等。

二

（二）平等主体之间的人身关系

人身关系是指基于人格和身份而产生的、不具有财产内容的社会关系。是人格关系和身份关系的合称。

1.人格关系。

（1）人格关系的意义。 （2）人格权关系与人格权。 2.身份关系。

（1）身份关系的意义。

身份关系是指自然人与其亲属之间的关系。

如夫妻关系、父母子女关系，祖父母与孙子女关系等。 3.财产关系。

（1）意义。社会成员之间因财产归属和财产移转发生的社会关系。 （2）类型。两类：

第一类，民法调整的、平等主体之间的财产关系。

第二类，根据行政法律、法规发生的，非平等主体之间的财产关系。不属于调整。 如，行政拨款、税收等关系。 4.民法调整的财产关系。 两类：

第一类，是财产归属和支配关系。物权关系为典型。民法理论称其为“静态财产关系”。所有权关系是其典型。

第二类，是财产移转关系。包括合同、无因管理、不当得利、侵权赔偿等关系。 通常叫做“动态财产关系”。

第三节 民法的渊源

一、渊源的意义 二、民法渊源的种类

（一）宪法中的有关规范 （二）民事法律

（三）国务院发布的民事行政法规 （四）最高人民法院司法解释

（五）地方各级权力机关和行政机关根据宪法和法律、法规制定的在本地方有效的有关民事关系的地方性法规和规定。

（六）国家认可的民事习惯

三、规范作用与效力位阶

（一）规范作用

（二）规范效力位阶

第四节 民法的效力

一、民法效力的意义

三

二、时间效力

民法在时间上的效力，其内涵主要指两个方面：

（一）民法生效的起、止时间。即效力何时开始，到何时终止 1.民事法律生效的时间。 2.民事法律的失效时间。

（二）民法对本法生效前的民事关系的效力。 民法原则上没有溯及既往的效力。

三、空间效力

（一）全国人大会及其常委会、国务院制定并颁布的民事法律、法规，最高人民法院的司法解释，在全国范围内有效。

（二）地方性法规，只在该地区内有效，在其他地区不发生效力。

四、对人效力

民法的对人效力，指民法对哪些人有效力。 我国民法对人的效力主要有以下几种情况：

（一）对居住在我国境内的中国公民和设立在中国境内的中国法人，都具有效力。

（二）对于居留在我国境内的外国人、无国籍人和经我国政府批准设立在中国境内的外国法人，原则上具有法律效力，但依法享有外交豁免权的人除外。另外，我国民

法中某些专门由中国公民、法人享有的权利，对外国人、无国籍人和外国法人不具有法律效力。 （三）居住在外国的我国公民，原则上适用住在国的民法，而不适用我国民法。但是，依照我国法律以及我国与其他国家缔结的双边协定，或我国参加的国际条约，我国认可的国际惯例，应适用我国民法的，应当适用我国民法。

第二章 民法的演进、内容和体系

第一节 民法的演进

一、罗马私法

公法、私法。由此产生的公权力和私权利 罗马私法的精粹：《法学阶梯》和《学说汇纂》。

二、欧洲国家继受罗马私法

（一）法国民法典近代民法的开端 （二）德国民法典

近代民法的技术尖端（政策方面，但主要是技术层面） （三）英国法律 普通法、 衡平法。 （四）美国

财产法、契约法、侵权法。

对我国民法和民法学的影响愈来愈大。

三、我国民法的固有和引入

四

四、中华人民共和国民法

第二节 民法的基本内容

一、法国民法典的基本内容

（一）“三编制”，财产法。 （二）确立了民法“三大原则” 1.人格独立原则。

人的社会身份平等，每个人都是独立的权利主体。 2.私权神圣原则。

由私权与公权关系的理念； 财产即人格理念。 3.契约自由原则。

（1）由“社会契约论”理念导引； （2）契约自由作为私法理念，

主要是意思自治、过错责任。

二、德国民法典的基本内容

（一）“五编制”，财产法

（二）法律技术上的精巧构思 （三）主要的成就和贡献 1.总则。

法律关系的一般规则（总则）个别规则（分则）的合理构建。 2.法律行为制度的概括规定。 （四）民事权利能力的设计 （五）法人制度的首创

（六）形式主义（外观主义）哲学思想在法律上应用。 （七）确认和保护一般人格权 （八）财产权细化

1.财产权物权、债权二分。

将财产权分解为物权（对物支配权）和债权（对人请求权）。 与法国民法的区别。 2.权利体系的构建：。

（1）建立了请求权体系； （2）发现了形成权。

3.物权法、债权法的一般规则与具体物权、债权的规则的体系化搭构。 物权法的一般规则与个别规则。 债权法的一般规则与个别规则。

三、我国民国时期的民法对德国民法的继受 四、我国以《民法通则》为龙头的单行法群体

五

（一）民法通则的结构、内容与性质 （二）民法通则的地位 （三）民法通则的不足 （四）其他主要的单行法

五、立法机关的民法典草案

2002年12月第九届全国人大常委会讨论并向社会公开的草案。 九编、1209条。

包括总则、物权法、合同法、人格权法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法、涉外 民事关系的法律适用法

六、学者建议稿

梁慧星稿 王利明稿。

徐国栋稿：“绿色民法典”。 法大稿。

第三节 民法的体系

一、民法体系的意义

（一）体系的意义

若干有关事物或意识相互联系而构成的有特定功能的有机整体。

特点：若干部分组成一个整体；各部分有独自的特质和功能，但各个部分之间有共同的特质和功能，整体的功能大于各个部分的功能的简单相加。 自然界、社会，都存在无数的体系。 人们的思想，也都是成体系的主观意识。 法律是行宪政制度的法律体系： 宪法；

按照宪政理念和制度构建的部门法，包括： 民法及民事诉讼法； 行政法及行政诉讼法； 刑法及刑事诉讼法。

劳动法；社会法；经济法等。 为规范的体系。

（二）民法是个价值判断体系化的法律规范群

1.民法由若干相对独立但又相互连接的部分共同构成。

2.民法的各个部分虽有各自不同的特质和功能,但是相互间有共同的特质和功能，价值判断相同。

（1）基本原则。

宣示民法的最高价值判断：

民法以平等、公平、诚实信用等作为基本手段和最高准则，保障自然人和法人的民事权益。 （2）主体制度。

确认自然人和法人是权利主体。

其价值判断是：每个人都是民事权利主体，都平等享有民法上的权利，不能成为他人权益的客

六

体，不受他人支配。

（3）权利制度。确认三权利： 人身权：个人的人格权和身份权。

其价值判断是：民法以自己的原则和方法，全面保护个人尊严。 财产权：个人的物权、债权。

其价值判断是：每个人都得享受有合法财产利益，即“个人生活的物质资源”并不受他人侵害。 知识产权：个人的专利权、商标权、著作权。

其价值判断是：个人智慧成果的利益专属本人享有，不得侵害。 （4）行为制度。规范个人如何为自己取得权利、行使权利。

其价值判断是：个人只能通过法律不禁止的行为，尤其是合法行为，如有效的合同、赠与、遗嘱等取得权利；不合法的行为，不能按照行为人的目的分配利、害。 该部分以法律行为制度为核心。 （5）权利救济制度。

个人的人身权益、财产权益受到侵害时，法律的救济制度。 包括违约责任、侵权责任制度。

违约责任制度是违反合同者承担不利法律后果的制度。

侵权责任制度是不法侵害他人人身权益和财产权者承担损害赔偿等不利后果的制度。

其价值判断是：个人权益受到不法侵害的，法律予以周到救济，使损害他人合法权益者承受不利，使受害人的权益回复到受损害之前的状态（原状）。

（二）价值判断的同一性、公开性、稳定性，要求价值符号体系化

二、民法体系的作用

价值判断标准的统一，利于立法、司法的公平和正义；利于民法深入人心。

第三章 民法的本质和基本原理

第一节 民法的本质

一、是宪法之下的部门法 二、是调整社会关系的基本法 三、是私法

四、是权利本位的法

五、是以同质救济维护权利的法 六、我国民法具有社会主义性质

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第二节 民法的基本原则

一、民法基本原则的意义法的价值的高度集中体现。 二、西方国家民法的基本原则

（一）法国民法确立的三大基本原则 人格独立、私权神圣、契约自由。 1.人格独立原则。 （1）意义。

社会身份平等与权利能力平等。 （2）实质。

每个人在法律上都独立为人。个人生活利益方面，无人身依附，无株连。 2.私权神圣原则。 （1）意义。 2）内涵。

人格权神圣和所有权神圣。 3.意思自治原则

（1）意思自治的意义。

（2）意思自治的前提及其正当性。 前提：自由和理性。

正当性： 人是理性动物，能够理性地实现自己利益的最大化；

自由是人之所以为人的本质属性，自治是人自由和理性的具体化；凭借理性，个人能够在合作秩序中实现自治，利益最大化。 （3）内涵。

积极面：自主选择、自主参与。 消极面：自己责任、过错责任。 继受、质疑和发展。

（二）德国民法以来新发展的基本原则 保留三原则，发展新原则。 1.诚实信用原则。 2.禁止权利滥用原则。 （三）个人本位、权利本位

与社会本位、义务本位的理念冲突. 1.个人本位与社会本位。 2.权利本位与义务本位。

三、我国民法的基本原则

根据《民法通则》主要有： （一）平等原则

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（二）自愿原则 （三）公平原则

（四）有偿行为等价有偿原则 （五）诚实信用原则 （六）公共利益原则 （七）禁止权利滥用原则 课外参考读物 1. 谢怀栻著：《外国民商法精要》第一编。

2. 徐国栋：“ 商品经济的民法观源流考”，载于《法学》2001 年第 10 期。

3. 徐国栋：“ 民法典草案的基本结构—以民法调整对象理论为中心”，载于《法学研究》2000 年第 1 期。

第四章 民事法律关系

第一节 民事法律关系的意义和要素

一、民事法律关系的意义

民事法律关系是指当事人之间符合民法规范的具有民事权利和民事义务内容的社会关系。 三点解释：

（一）民事法律关系的本质是民法所调整的社会关系 （二）民事法律关系以民事权利、义务为内容 （三）民事法律关系是符合民法规范的社会关系

二、民事法律关系的特征

与行政法律关系、刑事法律关系相比较，民事法律关系有三个特征： （一）主体地位具有平等性

（二）内容所包含的权利和义务具有对等性 （三）法律关系保障措施的补偿性

三、民事法律关系的三要素

民事法律关系的要素，是指构成民事法律关系的三个必要元素。 （一）民事法律关系的主体

1.意义。民事法律关系的主体，是指参加民事法律关系、享受民事权利、承担民事义务的人。

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2.类型。自然人、法人、国家。

3.称谓。在民事法律关系中，享有权利的一方叫“权利人”，负担义务的一方叫“义务人”。 大多数的法律关系，当事人双方互为权利人、义务人。典型如买卖合同等双方都有义务的法律关系。

4.主体的单一和多数。在民事法律关系中，当事人的一方或者双方可以是一人，也可以是二人以上。

[例1] 甲购买乙的机器设备。

[例2] 甲、乙二人合伙购买丙、丁二人的机器设备。 问题：

上述两例，当事人之间的权利义务状态有无不同？ [例2]这样的法律关系的特点：

（1）存在双方之间的权利义务关系；

（2）有一方内部各个人之间的权利义务关系；

（3）又有一方中的各个人，与对方整体的权利义务关系；

（4）还有各方中的各个人与对方的各个人之间的权利义务关系。 典型如[例2]的双方都是合伙的买卖关系。 （二）民事法律关系的客体

民事法律关系的客体，是民事权利和民事义务共同指向的对象。 利益的载体、形式。

1.客体的通说与质疑。通说：客体为三种：物、行为、智力成果。 质疑：人身权关系的客体呢？

任何客体都应当是利益载体或者利益的体现。 2.物。

意义和特点。

有体物与无体物。 3.行为。

（1）意义与特点。 （2）形式。

作为。又称“积极行为”。 不作为。也叫“消极行为”。 （3）不同行为的法律属性。 合法行为。 不法行为。

事实行为。 4.智力成果。

著作、发明、商标。

5.人身权关系的客体的学说。 人格、身份说与人身要素说。 人格利益、身份利益说。 人格、身份安全说。 6.客体与标的、标的物。

（1）客体与标的一般是同义词。 如权利客体、权利标的。

（2）法律关系多用客体，如，法律关系的客体；而标的多用于权利，如权利标的。不过，

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这属于语言习惯，不是意义差别的区分。

标的物的外延小于前两个概念的外延，但是，与二者有部分重合。

如，债权的客体是特定行为，包括交货行为、付款行为等，而标的物，则是交货行为中的货物、付款行为中的金钱。

有的债权关系，有客体或标的但没有标的物，如旅客运送合同，运送行为是客体或者标的，没有标的物。技术咨询合同的客体或者标的是技术问题的解答行为，没有标的物。

（三）民事法律关系的内容

民事法律关系的内容，指民事主体在法律关系中享有的民事权利和承担的民事义务。 民事权利和民事义务共同构成法律关系的内容。对民事权利和民事义务，在下一节详细说明。

（四）民事责任

1.意义。 2.性质。

义务不履行的后果说； 二次义务说。

第二节

民事权利

一、民事权利的意义和本质

（一）意义

民事权利，是民法确认的当事人实现其正当利益所可实施的行为的依据。 三点说明：

1.是可为行为的依据；

2.是实现自己正当利益的行为依据； 3.具有法律的强制力。 （二）本质 意思说； 利益说；

法力说。

（三）权利的结构与能为性

1.结构。

标准的权利，其结构有三重。

（1）权利人得直接就权利客体为一定行为，实现利益。

如所有权人使用物而享受物的利益，买受人受领出卖人交付的物取得利益。 （2）权利人得请求义务人为一定行为，实现利益。

如，卖方有权请求买方按合同付款，从而得到价款利益。 （3）权利人得请求法院进行司法救济。

义务人不履行义务使权利不能正常实现时，受损害的权利人得请求法院强制义务人履行义务。

2.能为性是权利的核心。

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二、民事权利的类型及其特点

（一）按照权利内容划分的财产权与人身权 1.财产权。

（1）意义。财产权是具有经济利益内容的权利。

（2）特点。以经济利益为内容。 可用货币计量，除法律禁止者外，得自由转让、抛弃。 （3）种类。物权、债权、知识产权、财产继承权等是财产权。 （4）作用。保障权利人享受权利标的的经济利益。 五点说明：

（1）标的是财产。

（2）是具有经济利益、能被人掌握的客观对象。 （3）对应地分成有体财产权和无体财产权。

对有体物的权利是有体财产权。智慧成果权、债权等是无体财产权。

（4）知识产权是以对智慧成果的独占性利益为内容的权利。包括专利权、商标权、著作权等。

（5）继承权是无偿取得死亡近亲属遗留的个人合法财产的权利。 2.人身权。

（1）意义。没有经济内容、以人格利益和身份利益为内容的权利。

（2）特点。第一，标的是人身利益；第二，与人身不可分离；第三，不以经济利益而以精神、伦理利益为内容；第四，不可转让、抛弃；第五，不能用货币计量。

但是，有些具体人身权能够产生财产权。如，肖像权的肖像使用权，能够得到使用报酬。又如，父母子女身份权，得发生抚养请求权。

（3）种类。人格权和身份权。

人格权有具体人格权和一般人格权两种意义。

具体人格权包括生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、自由权、个人隐私权以及不能列举穷尽的随着社会文明进步所出现的其他人格权。

一般人格权是具体人格权的统称。不能对其进行列举式表述。 身份权分为亲属权、亲权、监护权。

（4）作用。保障权利人享受权利包含的精神利益或者伦理利益。 （二）按照权利的作用区分的支配权、请求权、抗辩权、形成权。

民事权利的作用，是权利所具有的保障权利人能够实施一定行为实现其利益的法律上的功效。

它是权利的本质和价值的所在。权利有多种，作用各不相同。 有的权利，作用是保障权利人得直接就权利客体为一定行为而享 受利益。典型如个人物品所有权。

有的权利，其作用是保障权利人得请求义务人为一定行为而实现利益。典型如出租人的租金债权。

有的权利，作用是对抗、阻止权利人的不正确要求。典型如未到付款期而出卖人要求付款，买受人有拒绝的权利。

还有的权利，是保障权利人得单方面决定既有法律关系的存亡变更。如承认权、拒绝权、撤销权等。

1.支配权。

（1）意义。支配权是权利人享有的得直接支配权利标的而享受其

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利益的权利。

支配，是对权利标的实施的各种行为。具体形式是对权利标的的 占有、使用、收益、处分等行为。

（2）特点。首先，权利人得就权利标的直接为一定行为而享受利益。其次，权利的实现，仅凭权利人自己的意思，无需他人的意思，也不需要义务人的积极行为相配合。

再次，义务人不特定，即义务人不是某个人或某些人，而是任何人。

最后，义务人负担的是消极义务，即容忍、尊重和不干预权利人支配的义务。义务的形式是不作为。

例如，甲有一私房的所有权，他能够在不违反法律的条件下，按照自己的意思对该房屋占有、使用、收益和处分（支配的具体形式）； 就该私房所有权，任何人都是甲的

义务人，都应当尊重其所有权；但是，任何人都没有积极配合他支配房屋的义务，只要容忍、尊重、不干预、不妨害其支配就履行了义务。

（3）种类。物权、知识产权、人格权。

不同的支配权，支配的对象、形式等各有不同。

第一，物权的支配对象是特定的有体物。如建筑物、设备、货币。支配的形式是对标的物的占有、使用、收益、处分。

第二，知识产权是对智慧成果的支配权。支配形式是对特定智慧 成果的独占性利用。

第三，人格权支配的是人格安全，不可认为对人格的支配。人格不可占有、使用、收益和处分。

（4）作用。使权利人得以自己行为直接享受权利包容的利益。 2.请求权。

（1）意义。请求权是指权利人得请求义务人为特定行为以实现其利益的权利。 此之谓请求，是按照约定或者法律规定提出要求。

特定行为，是当事人约定的或法定的具体行为。如交货、付款等。 [例3] 买卖合同当事人A、B约定，5月1日，买受人A应清付款。 [例4] 甲摔坏乙的MP3，依侵权责任法，乙有权请求甲照价赔偿。 说明： [例3]中，依约定，B对A有付款请求权。A的付款是约定的“特定行为”，货款是标的物。

[例4]中，乙依侵权责任法，对甲享有赔偿请求权。甲的赔偿，是法定的“特定行为”，赔偿金是标的物。

（2）特点。权利人须通过请求义务人为特定行为或者不为特定行为，才能实现利益，不能支配标的物。

如，[例3]中，出卖人B有权请求A付款，不能不经A支付而直接取得价款。 （3）种类。三类基本请求权。 物权的请求权； 身份权的请求权； 债权的请求权。

各类基本请求权又有多种具体的请求权。 如物权请求权，又有： 原物返还请求权； 恢复原状请求权； 停止侵害请求权等。

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又如债权请求权，可以是： 给付请求权； 违约赔偿请求权； 定金返还请求权； 损害赔偿请求权等。 （4）请求权须有基础权利。

上述三类基本请求权及其各自的具体请求权，展示了请求权与物权、债权、身份权之间的关系。

问题：

请求权与物权、债权、身份权之间有什么关系？

（5）作用。保障权利人得通过约定或者法定的义务人的特定行为 实现利益。

（6）请求权的结合。

数请求权结合一体的现象。

违约时，违约金数量不足弥补损失时，违约金给付请求权和损害 赔偿请求权的结合。 产品质量不合格造成买受人其他损害的，受害人违约赔偿请求权和侵权赔偿请求权的结合。 3.形成权。

（1）意义。形成权是指权利人享有的仅依自己的意思就能够使既存法律关系发生变动的权利。 如，在无权代理的场合，本人有承认权，只要他作出追认的意思表示，无权代理就成为有权代理。

承认权是一种形成权。

（2）特点。只要权利人单方作出意思表示，就能按照其意思使既存的法律关系发生变动。 （3）种类。承认权、拒绝权、解除权、撤销权、代位权等。

（4）作用。保障权利人在因他人的行为涉及自己的权利义务时，能够按照自己的意思，使该权利、

义务发生或者不发生、或者消灭。 4.抗辩权。

（1）意义。抗辩权是义务人享有的对抗、阻止对方请求权的权利。

所谓抗辩，是提出反对理由，对抗请求的意思。

（2）特点。第一，是请求权的反对权。请求权人主张请求权时，义务人有理由拒绝的，得行使该权利予以拒绝。例如，出卖人交付的标的物质量不合格，还要求付款，买受人即有“标的物质量瑕疵”的抗辩事由，得行使抗辩权，拒绝付款。第二，抗辩事由成立的，抗辩权有效，对方的请求权暂时地或者永久地不能行使；抗辩事由不成立的，不成立抗辩权，属于无理拒绝履行义务。第三，其作用是暂时地阻止或者永久地阻止对方的请求权。第四，抗辩权由义务人享有。不存在请求权人反对、阻止自己请求权的事理。在双务合同中，当事人双方互为权利人、义务人，任何一方只有在处于义务人地位，对方行使请求权不当时，才有抗辩权。由于双方都有义务人地位，在具备抗辩权的构成条件时，都有抗辩权。 （3）构成要件。

第一，须对方有请求权。一方无请求权的，另一方也无抗辩权。被请求者的拒绝不是行使抗辩权。

第二，须请求权人不当行使请求权。如违反同时履行的约定要求对方先履行，对方即得行使同时履行抗辩权。

第三，须有约定或法定的抗辩事由。也叫抗辩理由。 （4）种类。有两种：

第一种，一时性抗辩权。也叫延期抗辩权、阻却抗辩权。是暂时阻止对方请求权的抗辩权。

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如同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权、先诉抗辩权等。

第二种，永久性抗辩权。也叫灭却抗辩权”。是永久阻止对方请求权的抗辩权。 如，时效期间已过的抗辩权等。

（5）作用。暂时地或者永久地阻止对方的请求权。

（6）举证责任。主张抗辩权者承担存在抗辩事由的证明责任。

问题：[例3]中，A、B两人约定5月1日付款，4月20日B要求A付款，A不同意，他有何种权利？

设：双方约定5月1日同时履行各自的义务，届时， A要B交货但是自己要三天后付款，问，谁有何种抗辩权？

（7）民事诉讼其实就是请求权和抗辩权何者成立的讼争。原告诉称、并提供证据证明自己的权利受到被告的侵害；被告提供自己有抗辩事由的证据，进行抗辩；法官审理究竟原告有无请求权、权利的效力如何，是否受到被告的侵害，被告的抗辩事由是否成立，有无抗辩权等，然后作出是否支持原告诉讼请求的判决。

在这个意义上，请求权和抗辩权是矛盾的两个方面，可谓“冤家对头”。 （三）根据义务人是否特定划分的对人权和对世权

1.对人权。

（1）意义。权利人仅得请求特定人为特定行为实现利益的权利，是对人权。 对人权中的“人”是“特定人”的意思。

特定人，即权利义务成立时，与权利人相对而承担义务的那个人或那些人。 如[例3]中的付款，出卖人B是权利人，义务人是A这个人而不是其他人。

又如，甲、乙二人共同砸坏丙的汽车，共同承担赔偿义务。二人就是对丙有赔偿义务的特定人。

由于义务人特定，权利人只能请求该人履行义务，无权请求其他 人对他承担相同的义务。 债权是对人权。 （2）特点。

第一，义务人是特定人。即合同约定的或者法定的某个人或者某些人。

第二，权利的客体，是当事人约定的或者法定的特定行为。约定的行为如买卖合同中的交货、付款等行为；法定行为如侵权赔偿关系中的赔偿行为。

此之谓“特定行为”，通常也叫“给付”。

第三，权利所相对的义务，是约定的或者法定的那个义务。 通常表述为“给付义务”，或“为特定行为的义务”。

例如，甲摔坏乙的眼镜，乙对甲只能请求照价赔偿，甲没有其他义务。此为法定义务。

再如A、 B两公司约定A以2万购买B的机器，A对B 有2万元价款给付义务。此属约定义务。

第四，权利的作用是供权利人请求义务人履行义务。

对人权没有支配功能，权利人对义务人交付之前的财产没有支配权，更不允许支配义务人的人身。

第五，权利的实现以义务人全面履行义务为必要条件。

如出卖人的价款债权，以买受人付款为实现的条件；受害人赔偿请求权有待侵害人的赔偿，等。

由此特点决定，义务人必须全面履行其义务，否则，权利人的权利就会落空。比如出卖人无理拒绝交货，买受人就要受到损失。

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也正是由于这个特点，义务人不履行义务的，对人权的救济措施包括了继续履行、赔偿损失等。

2.对世权。

（1）意义。权利人得要求世上任何人履行义务的权利，是对世权。 包括人格权、物权、知识产权。 （2）特点。

第一，义务人是不特定人。即权利的效力及于任何人，任何人都是权利人的义务人。 如生命权，人人都有尊重他人生命权的义务。又如财产所有权，任何人都是所有权人的义务人。

第二，权利的客体，是权利人得直接支配的客观对象。包括特定的有体物、智慧成果、人格安全。

这是对世权与对人权的一个不同点。对人权的客体是义务人的特定行为，与义务人的人身有密切关系，所以只能请求而不能支配。

第三，权利所相对的义务，是法定的不作为的义务。

人格权、物权、知识产权所相对的义务，一是法定，即法律直接规定，无须任何约定；二是义务的形态是不作为，所谓“不作为”，就是“不得为一定行为”的意思。

不作为的义务，也叫消极义务。即尊重、不干预、不侵害权利人的支配的义务。 例如房屋所有权，非所有权人的义务是不干预、不妨害所有权人对其房屋的支配。 再如姓名权，其相对的义务是任何人不得假冒、盗用他人姓名，不干涉他人使用、改变本人姓名。

第四，权利的作用是保障权利人对权利客体直接支配。

对世权人对权利客体的支配，表现为得依自己的意思，直接对客体为一定行为。换言之，即对权利客体直接掌控和利用。例如，房屋所有权人依自己意思对其房屋占有、使用、收益和处分，并排除他人对其支配的不法干预。

又如著作权，权利人得依其意思对其作品占有、使用、收益、修改、决定是否出版、是否转让等。

再如身体权，权利人得依其意思对其身体安全采取各种合法行为。

第五，权利的实现以权利人对权利客体的正常支配为条件。只要义务人对权利人的支配不干预、不侵害，权利人即得到实现。

否则，权利即受到侵害，需要通过权利救济措施，回复权利人原来的支配状态。 3.兼有对世性和对人性的权利。 身份权。

对世性。身份关系之外的任何人都有尊重他人身份权的法定义务。身份权人得排除他人侵害身份权的行为。

对人性。身份权关系当事人之间，一是相互享有身份权，二是任何一方的身份权只具备请求效力，没有支配力，身份关系当事人之间享受身份利益，仅得通过请求的方式。不当行使身份权的，依法构成侵权责任。典型如家庭暴力。

身份权的对人性，源于法律尊崇人格权而适度压抑身份权。

在权利体系中，人格权的价值高于身份权，是最高位阶的权利，是故，在身份关系中，不得以身份权支配对方，损害对方的人格权。

（三）按照权利实现的条件不同所划分的相对权和绝对权 1.相对权。

以特定义务人完成特定行为作为实现条件的权利，是相对权。

债权是相对权。例如，承租人的租赁债权以出租人将租赁物交付承租人使用为条件。在运

十六

输合同关系中，托运人权利实现的必要条件是承运人完成约定的运输行为。

相对权和对人权是相同权利的不同称谓，强调点不同。相对权强调权利实现的相对性，即权利实现以特定义务人履行义务必要条件。

对人权说明的是义务人的特定性。 所以，债权是对人权、相对权。 2.绝对权。

无须特定人的积极行为协助，仅凭权利人对权利客体的支配即得实现的权利，是绝对权。 人格权、物权、知识产权属之。

绝对权与对世权是同类权利的不同称谓，强调点不同。绝对权从权利实现条件方面，强调该类权利实现的直接性和不以义务人的积极行为协助为条件；对世权从权利的对人效力方面，强调该类权利的义务人是不特定的任何人。

（四）根据权利的相互关系分为主权利与从权利、原权与救济权

某一些权利，两权利之间存在特殊的关联性，比如，有息借款合同关系中，本金偿还权和利息偿付权，其关联性是必然的。有本金权利才会有利息权利。

1.主权利和从权利。 （1）意义。

主权利。数个相关联的权利中处于主导地位的权利，是主权利。

从权利。数个相关联的权利中发挥服从、辅助其他权利作用的权利，是从权利。

例如，甲公司向乙公司赊购10万元的货物，丙公司为甲公司提供到期付款的保证，乙公司对甲、丙分别有货款债权和保证债权，两个权利之间存在密切关联，后一债权以前一债权为前提并为其服务。前者是主权利，后者为从权利。

（2）特点。

2.原权和救济权。

有原生和派生关系的几项权利中，一权利之功能是为救济受侵害的另一权利的，形成原权和救济权。

（1）原权。数个相关联的权利中，受到侵害需要救济的是原权。 （2）救济权。数个相关联的权利中，发挥救济功能的是救济权。

如，人身权受到侵害后，受害人对侵害人有两个权利，一是仍然存在的人身权，另一个是赔偿请求权。受到侵害的人身权是原权，赔偿请求权是救济权。

（五）根据权利是否可以与主体分离而分为专属权和非专属权 1.专属权。 2.非专属权。

（六）依权利要件是否齐备，民事权利分为既得权与期待权。 1.既得权。 2.期待权。

以上对民事权利的分类，是按照不同的标准进行的，目的是对民事权利作多方面的认识。对同一种权利，以不同的标准分析会得到多种理解，如所有权是财产权，又是绝对权、既得权、原权。

三、民事权利的取得、行使保护和消灭

（一）民事权利的取得

1.意义。

2.权利取得的样态。

十七

（1）原始取得。

原始取得是不以他人权利为依据而取得权利。也叫最初取得。如建造、捕捞、善意取得等。 （2）继受取得。

自前手权利人取得既存的权利。 也叫传来取得。如买得他人之物。 （3）二者的基本区别。 （二）民事权利的行使 1.行使范围。

2.四个方面的限制。

不得违反法律的禁止性规定；不得损害国家利益； 不得违反社会公共利益和社会公德；不得损害他人权利和合法利益。

（三）民事权利的保护

民事权利的保护，分为自力救济和公力救济。 1.公力救济。 2.自力救济。 有两种方法。

第一种方法：自卫行为。包括： （1）正当防卫。 （2）紧急避险。 第二种方法：自助。

采取自助方法时拘束他人自由或者扣留他人财产的，自助人必须及时通知公安机关（报警），依法处理。否则构成非法行为。

（四）消灭

1.相对消灭。 2.绝对消灭。 3.权利转换。

债权、物权的相互转换、知识产权转换为其他权利，等。

第三节 民事义务

一、民事义务的意义和本质

（一）意义

民事义务是民事主体根据法律或者约定所负担的、为了使权利人实现利益应当为特定为或者不为特定行为的法律约束。 四点解释。 （二）本质

（三）结构与“须为性” 1.结构。 2.须为性。

十八

二、民事义务的类型

（一）从义务根据方面看，有法定义务、约定义务 （二）从义务形式看，有作为的义务（积极义务）、不作为的义务（消极义务） （三）从义务内容看，有财产义务和身份义务

（四）从义务人是否特定来看，有绝对义务和相对义务

（五）从相关联的两个以上的义务之间的关系看，有主义务、从义务，附随义务 （六）从义务的效果是为他人利益还是为义务人自己，有真正义务、不真正义务

真正义务是为他人权利实现所必须履行的义务。通常所说的民事义务是指真正义务。

不真正义务是指对自己的义务。它没有对应的权利，无给付，也不具备执行效力，故称不真正义务。

（七）从数人是否共同负担同一义务，有共同义务和分别义务 1.共同义务和分别义务。

2.共同义务中的按份义务和连带义务。

共同义务又有按份义务和连带义务的区分。 1.按份义务。

数义务人按照一定份额分担其共同义务的形态,是按份义务。 也叫按份责任。 2.连带义务。

连带义务，是数义务人不分份额、相互牵连地承担其共同义务的形态。

对义务的分类，是按照不同标准进行的，目的是为了多方位的认识民事义务。实际上，一个义务会有多面性。如合同义务，是约定义务、相对义务、一般是积极义务，而与所有权、人身权、知识产权等相对应的义务，是法定义务、绝对义务、主要是消极义务。

三、民事义务不履行的法律后果----民事责任

（一）民事责任的意义

民事责任是义务人不履行其义务时应当依法或者依照约定承担的强制性不利后果。 三点说明。

（二）民事责任的类型及其发生根据 1.类型。 2.发生根据。

第四节 民事法律关系的客体--物

一、物的意义和特征 二、物的类型

（一）动产和不动产

（二）流通物、限制流通物、禁止流通物。 （三）特定物和种类物 （四）原物和孳息物

（五）单一物、合成物、集合物 （六）可分物和不可分物

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（七）主物和从物

（八）消耗物和不消耗物 （九）主物和从物 （十）定着物和附着物 （十一）混合物和附合物 （十二）特殊的物 三、动物的特殊法律地位

第五节 法律事实

一、法律事实的意义、特征和作用

（一）意义

民法规定的能够引起民事法律关系发生、变更和消灭的客观现象。 （二）法律事实的特征

1.是民法规定的客观现象。

2.导致当事人之间发生、变更或者消灭一定的法律关系。 （三）作用

二、法律事实的分类

分为事件和行为两大类。 （一）事件 1.自然事件。 2.社会事件。 （二）行为

1.合法行为和不法行为。 2.表意行为和非表意行为。

三、法律事实构成

两个以上的法律事实的组合才能使法律关系发生、变更或者消灭的，叫法律事实构成。 如遗嘱关系的生效，就需要遗嘱人生前立有遗嘱和遗嘱人死亡这两个法律事实组成的法律事实构成。

再如借用合同，当事人双方形成借用的合意是一个法律事实，加上出借人把出借物交给借用人这个法律事实，借用合同关系才成立。 读书笔记

一、阅读书目（任选读其中一篇） 1、王泽鉴 著：《民法总则》，第一章“绪论”，法大出版社2001年版。

二十

2、王利明：“民法案例分析的基本方法探讨”，载于《政法论坛》2004年第2期。 二、要求同第一次作业 三、交作业时间，4月 日

第 五 章 公民（自然人）

第一节 公民的民事权利能力

一、自然人和公民的意义

自然人是指按照自然规律生存的人。 生命特征是自然人的要素。

公民是指具有一国国籍，并根据该国法律享受权利、承担义务的自然人。 自然人的范围比公民要大，包括本国公民，外国人、无国籍人。

二、自然人在民法上的地位

自然人是民法上的伦理性主体和本原性主体，是民法的终极关怀对象。

民法的各项制度都是围绕自然人设计、展开并具备意义的。离开自然人，民法就失去了存在的必要。

法人只不过是民法法律技术的产物，是自然人以团体取得权利、承担义务的法律形式。 自然人在民法上的地位，通过其民事权利能力得到实现。

三、自然人的民事权利能力

（一）民事权利能力的意义

民事权利能力，是法律赋予民事主体享受民事权利和承担民事义务的资格。简称权利能力。 对这个定义作三点说明：

1.权利能力是得担当民法上权利义务主体的资格。

享有权利能力者，就能够以自己名义独立享有权利、承担义务。无权利能力，则没有担当民法上主体的资格。

2.权利能力是法律赋予的资格。

3.权利能力是享有权利的资格和承担义务的资格这两个资格的统一体，是权利义务能力的简称。 （1）享有权利的资格。权利能力与权利。客观权利和主观权利。 （2）承担义务的资格。 （二）公民权利能力的特征 1.权利能力平等。

二十一

2.享有权利的资格和承担义务的资格具有一致性。

根据权利能力，有享有权利的能力同时就有承担义务的能力。 3.不可转让性。

4.权利能力平等是享有权利、承担义务的资格平等、机会平等，是形式的平等。

所谓资格平等、机会平等，就是每个人取得权利、承担义务的资格、机会是平等的，民法保障任何人都有成为财产所有权人、知识产权人的平等资格和机会,但是，只是资格、机会方面的平等,不是实际享有权利方面的平等。

比如，不名一文者与百万富翁相比，享有财产所有权的资格是平等的，所谓权利能力平等，而在实际享有所有权方面，是不平等的。

再如，人人都有平等的享有知识产权的资格和机会，但是没有任何智慧成果的人，是没有知识产权的。

四、公民权利能力的起止

（一）法律的规定

《民法通则》第9条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民

事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”据此，公民的权自出生起取得权利能力，到死亡时其权利能力终止。 1.出生。

关于出生的不同学说：哭泣说、分娩说、呼吸说。我国采呼吸说。 2.胎儿的特殊地位。

胎儿没有权利能力。但是由于胎儿是将来的民事主体，法律给其特殊的对待，在一些法律关系中，必须给胎儿留下必要的财产，或者照顾胎儿的利益。

前者如继承关系中的特留份；后者如侵害孕妇身体伤及胎儿的赔偿关系中，孕妇分娩后得代理婴儿或者未成年人请求赔偿等。 （二）死亡

公民死亡是其权利能力终止的法定事由。

死者没有参加法律关系的可能性和必要性。法律也就没有必要为其保留权利能力。 死亡有两种方式：自然死亡和宣告死亡。

自然死亡又称生理死亡或绝对死亡，是公民自然生命的结束。 自然死亡的法律效果是：

死者的民事主体资格终止，其身份关系自动终止，其遗产继承开始。 死亡采取“停止呼吸说”。 “脑死亡说”等未被我国采纳。

五、公民的姓名、户籍与住所

（一）姓名 （二）户籍 （三）住所 1.意义。

2.住所的法律意义。

二十二

六、宣告死亡

（一）意义和性质 1.意义。

宣告死亡，是指公民失踪达到法定期间，经其利害关系人申请，由人民法院依照法律规定的条件和程序，判决宣告失踪人死亡的法律制度。 四点说明：

（1）宣告死亡是一种民法制度。在民事诉讼法上则是一种特别诉讼程序。（见《民诉法》第167条至第169条）

（2）宣告死亡适用于失踪人下落不明达到法定期间的情事。

（3）宣告死亡制度的适用，由失踪人利害关系人提起，由失踪人失踪前的住所地法院审理、判决。

（4）宣告死亡的目的和法律效果，是宣告失踪人死亡，以终止因其长期下落不明而导致的法律关系不确定、利害关系人权利义务久拖久拖不决的状态。 2.性质。

属于法院按照法定程序对长期失踪人的推定死亡。 它发生类似于、但又不等同于自然死亡的法律效果。 （二）宣告死亡的法律后果

1.被宣告死亡人先前在原住所地的法律关系全部消灭。 （1）其婚姻关系终止，配偶可以另行缔结婚姻关系。 （2）其财产作为遗产，按继承程序进行处理。

2.被宣告死亡人事实上生存的，他在生存地的法律关系不受死亡宣告的影响，其法律行为有效。 （三）宣告死亡的要件

根据《民法通则》第23条，宣告死亡须具备以下条件： 1.须有公民离开其住所或最后居住地下落不明的事实。 2.须公民失踪达到法定期间。 此法定期间有三种：

（1）一般情况，失踪人下落不明满4年；

（2）因意外事故下落不明的从事故发生之日起满2年； （3）战争期间下落不明的，从战争结束之日起满4年。 3.须由利害关系人向人民法院提出申请。

（1）利害关系人。指与被宣告死亡人有近亲属关系或财产关系者。 （2）利害关系人的申请顺序。 第一顺序：配偶；

第二顺序：父母、子女；

第三顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女； 第四顺序：其他有民事权利义务关系的人。如债权人。

顺序在前者不申请的，在后者不得申请；同一顺序中有不同主张者，可以申请。 4.须经失踪人住所地或最后居住地基层法院依法定程序宣告。

（1）此类案件一般由失踪人住所地法院管辖。住所地与居住地不一致的，由最后居住地法院管辖。

（2）法院受理案件后，按《民诉法》规定的程序审理。包括： 首先，须发出寻找失踪人的公告，公告期间为1年。

二十三

因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，公告期为三个月。 其次，在公告期限届满失踪人仍无消息的情形，以判决形式作出其死亡的宣告。

最后，判决中应当确定被宣告人死亡的时间，判决中未确定具体日期的，该判决宣告之日为死亡的日期。

民法上另有宣告失踪制度，宣告失踪不是宣告死亡的必经程序，符合宣告死亡的条件的，其利害关系人有权直接申请宣告死亡。

（四）被宣告死亡人生存或者重现的法律效果

宣告死亡是一种死亡推定，是对失踪人死亡的假定而非对失踪人 自然死亡的事实认定。 有的情形，被宣告死亡人事实上生存于世。在此情形，一旦确定其没有死亡，或者被宣告死亡人重新出现，经本人或其利害关系人申请，法院应撤销对他的死亡宣告。

死亡宣告被撤销后，本人对无偿取得其财产者有财产返还请求权。原物存在的返还原物，原物已不存在的，应予适当补偿。

其配偶未再婚的，原婚姻关系自然恢复，其配偶已经再婚的，其新婚姻关系仍然有效；欲恢复原夫妻关系的，应解除新婚姻、重新登记结婚。

其未成年子女被人收养的，不能发生收养当然无效的结果，重现人要求解除收养关系的，应按《收养法》的规定办理。

第二节 公民的行为能力

一、行为能力的意义和特征

（一）意义

公民的行为能力，是民法赋予公民的能够以自己的行为取得权利和承担义务的资格。 四点解释：

1.行为能力是公民以自己行为取得权利、承担义务的资格。 与权利能力的不同点？

2.行为能力是民法根据公民的主观能力而赋予的一种资格。

主观能力，是指能否理智地理解自己行为和他人行为的能力。 确定主观能力的依据：一是法定年龄，二是精神健全与否。 主观能力依法定标准而非自然条件。“少年老成者”、“神童”。

3.行为能力关系着公民能否以自己的行为取得权利、承担义务的程度和范围。 有行为能力者，得独立自主地以自己行为取得权利、承担义务。 精神健全的成年人即如此。

无行为能力，法律不赋予其能够独立以自己行为取得权利、承担义务的资格。对严重精神病人、十周岁以下的未成年人即是如此。 4.行为能力包括两个能力：

（1）以自己行为取得权利的能力； （2）以自己行为承担义务的能力。 （二）特征

与权利能力相比较。

1.行为能力由民法根据公民的主观能力确定。 权利能力由民法依公民的生存而确定。

2.与公民的年龄和精神状态相联系。不同年龄和精神状态的人，行为能力不同。

二十四

权利能力与公民的年龄和精神状态无关，未成年人、精神病人同成年且精神健全者权利能力平等。

3.行为能力是公民独立为法律行为、取得权利、承担义务的资格。 权利能力是公民以自己名义享有权利、承担义务的资格。

以合同为例。5岁儿童有权利能力，可以担当合同当事人而享有合同权利，但是他没有行为能力，不能独立订立合同。

4.行为能力具有个别性，不同主观能力的人，行为能力不同。 公民的权利能力人人平等。 （三）行为能力与权利能力的关系 二者密切联系，又明显区别。 1.联系。

（1）都是民法赋予主体的法律资格。

（2）权利能力是行为能力的基础和前提。有权利能力者，才可能有行为能力，无权利能力者，不存在行为能力的可能性和必要性。

如公司销售部、学校的处室、法大的各个学院等。 2.区别。

（1）性质不同。权利能力是享权利、承担义务的资格，体现享有权利、承担义务的范围，是客观性法律资格；行为能力是以自己行为取得权利、承担义务的资格，确定主体能否以自己的行为取得权利、承担义务的差异，是有主观性的法律资格。

（2）作用不同。权利能力的作用是使公民得以自己名义享有民事权利、承担民事义务，行为能力的作用是认可公民是否得以自己的行为取得权利、承担义务。

（3）是否具有平等性不同。公民的权利能力平等，而其行为能力则因是否成年人、精神健全与否等有所差别。

比如小学生和成年人，权利能力平等但行为能力却大不相同。

二、公民行为能力的分类

三类四种：

（1）完全行为能力，另有一种视为完全行为能力； （2）限制行为能力； （3）无行为能力。 （一）完全行为能力

完全行为能力，是指民法赋予达到法定年龄、精神健全的公民的以自己行为取得权利、承担义务的资格。

“完全”：全部的、完整的。

年满18周岁且精神健全者，能够理智地判断和理解法律规范和社会共同生活规则的精神，估计行为的后果。所以，法律赋予其完全行为能力，是完全行为能力人。完全行为能力人得独立进行各种法律行为，如订立各种合同、立遗嘱等。（《民法通则》第11条） （二）视为完全行为能力

视为，是“看作为”的意思。

在法律上，则是因为特定的原因或者条件，把一种法律现象看作其他现象。

视为完全行为能力，就是根据特定条件，把不是完全行为能力看作完全行为能力。它同完全行为能力有相同的法律效果。

16周岁以上不满18周岁、以自己的劳动收入为主要生活来源者，“视为完全行为能力人”。

二十五

（三）限制行为能力 1.意义。

限制行为能力是程度不完全的行为能力。 即部分的、不完全的行为能力。 2.法律效果。

限制行为能力人得独立实施与其年龄、精神健康状况相适应的法律行为，其他法律行为由其法定代理人代理，或征得其法定代理人的同意。 3.限制行为能力人的类型。

《民法通则》第12、13条规定 两种人是限制行为能力人。 （1）10周岁以上的未成年人；

（2）不能完全辨认自己行为的精神病人。 (四)无行为能力

无行为能力,是指没有以自己行为取得权利、承担义务的资格。 两种人无行为能力：

1.不满10周岁的未成年人；

2.不能辨认自己行为的精神病人。

无行为能力人不能实施订立合同、立遗嘱等法律行为，通过其法定代理人的行为为其取得权利、承担义务。

三、行为能力欠缺者的事实行为、侵权行为和纯受惠行为

无行为能力人和限制行为能力人合称“行为能力欠缺者”。 此等人的事实行为、侵权行为依法发生法律效果。 （一）事实行为

如发明、创作、取得无主物、无因管理等。因为事实行为不要求行为人须有行为能力，所以，行为能力欠缺者的事实行为依法发生法律效力。 （二）侵权行为

行为能力欠缺者致人损害，他有自己的财产的，首先用自己的财产赔偿受害人，不足部分，由其监护人适当赔偿。

他没有财产的，由其监护人承担民事责任。监护人尽到监护责任的，适当减轻责任。 （三）纯受惠行为

行为能力欠缺者接受奖励、赠与、报酬等纯受惠行为，不受行为能力欠缺的影响。 如摸彩中奖、完成悬赏广告要求的事项而获得报酬等。

四、有过失而行为失控，不改变其行为能力

完全行为能力人自己服用药物或者醉酒，一时性不能辨认行为而行为失控的，不改变其行为能力的效力。

如开怀畅饮醉酒时所签订的合同，除能够证明对方恶意者外，事后不得以醉酒而主张行为无效。

再如自己服药后产生幻觉致人损害，不能主张行为能力欠缺而求减免责任。

二十六

三、自然人行为能力的宣告

行为能力宣告，是指经利害关系人申请，人民法院按照法定程序对特定自然人的行为能力状况作出宣告。 两种：（1）宣告某人为无行为能力人或限制行为能力人；（2）宣告某人恢复为完全行为能力或者限制行为能力人。

见《民法通则》第19条。

四、对行为能力欠缺者的监护

（一）监护的意义

监护，是指对行为能力欠缺者设置专人保护其人身和财产利益。

依法对行为能力欠缺者进行监护的人，叫监护人，被保护的行为能力欠缺者叫“被监护人”。 监护人依据“监护权”，对被监护人人身和财产进行保护，并承担相关的责任。 （二）制度价值

1.保护行为能力欠缺者的合法权益。对未成年人、精神病人进行必要之扶助。 2.防止行为能力欠缺者无人监护而损害他人权益。 （三）监护权

监护权，是监护人根据监护关系，为被监护人的利益，得对被监护人的人身、财产为特定管理行为的职权。

监护权人通常是被监护人的近亲属，包括配偶、父母、成年子女、兄弟姐妹、祖父祖母、外祖父母。特殊场合，也可是其他人或机构。

监护人，须有监护能力。 监护能力，是指能够进行监护的行为能力和有关物质、身体等条件。

（四）监护权和亲权

亲权，是父母对其未成年子女的权利的总称。它同监护权不同。 （五）监护的种类

1.法定监护。即根据法律规定设立的监护。是监护的主要类型。典型如父母对其未成年子女的监护。

2.指定监护，即有权机构根据法律规定，指定被监护人的特定亲属或相关个人、单位担当监护人。

（六）监护的设立

1.未成年人的监护。

（1）未成年人的法定监护。 《民法通则》第16条。 （2）未成年人的指定监护。 2.对精神病人的监护。

（1）精神病人的法定监护。

根据《民法通则》第17条，精神病人的监护人有四类。 （2）精神病人的指定监护。

对担任精神病人的监护人有争议的，由有关机关在其近亲属中指定。 （七）监护人的顺序 1.顺序。

二十七

《民法通则》第16、第17条 2.监护人顺序的效力。

（1）顺序在前者排斥顺序在后者；

（2）前一顺序者无监护能力或对被监护人明显不利的，可从后一序人中选择对被监护人有利的人为监护人，被监护人有一定识别能力的，应视情况征求其意见。 （八）监护人的职责

监护人的职责，是指监护人依法承担的对被监护人的人身、财产和其他合法权益进行保护的职责。

主要有以下几个方面： 1.保护被监护人的人身； 2.照顾被监护人的生活；

3.管理和保护被监护人的财产； 4.代理被监护人的个人事务；

5.对被监护人的行为进行管理教育，防止其实施损害他人的行为。 6.代理被监护人进行诉讼。

（九）监护人未尽监护义务时的责任

有下列情形时，监护人要承担损害赔偿的责任：

（1）不履行监护职责，使被监护人的人身、财产和其他合法权益受到损害的； （2）监护人故意或过失，给被监护人造成财产损害的；

（3）被监护人致他人损害的。 如果被监护人有财产，从他的财产中支付赔偿费用，不足部分由监护人适当赔偿。但是，单位担任监护人的除外，即单位不赔偿。 （十）监护人尽到监护义务而仍不能避免损害时的责任 《民法通则》第133条的规定。 （十一）监护的终止

监护的终止，指监护因发生法定事由而消灭。 两种类型： 一是自然终止。 二是诉讼终止。

第三节 宣告失踪（略）

一、宣告失踪的意义

宣告失踪，是自然人下落不明达到法定期间，经其利害关系人申请，由法院宣告其为失踪人、对其财产设定代管关系的法律制度。

简单说明：宣告失踪是针对下落不明人的一种法律制度，但是，它与宣告死亡性质不同、法律要件不同，目的和效果也不同，这个制度是为解决失踪人财产关系的，不涉及失踪人的权利能力，二者之间没有因果关系。

二十八

二、宣告失踪的构成要件

依《民法通则》第20条第1款，宣告失踪须具备以下要件： （一）失踪人下落不明满2年；

（二）失踪人的利害关系人向法院提出宣告失踪申请； （三）须由法院依法宣告。

此之谓“依法”，是指依照《民法通则》的规定和《民事诉讼法》关于失踪宣告程序的规定。

三、宣告失踪的效力

财产事务之代管。

四、宣告失踪的撤销

第四节 自然人取得权利、承担 义务的特殊形式

一、个人与团体

（一）自然人的商业性行为和非商业性行为

自然人取得权利、承担义务的行为，以有无商业性，分为两种： 1.商业行为。如入股成为公司股东，以期分得公司红利。

2.非商业性行为。如结婚，消费性购物 ，结社进行文艺、体育、娱乐等。 （二）取得权利、承担义务的基本行为形式 1.个人单独活动； 2.结成团体。

团体的优势与缺陷

二、团体的类型及法律地位

（一）类型

1.营利型与非营利型。 2.短期型与长期型。 3.松散型和紧密型。

4.成员经营型和成员授权经营管理型。 （二）法律地位

有法律人格的团体和无法律人格的团体。 公司法人、合伙。

二十九

三、团体成员与团体的关系

（一）团体成员对团体有成员权或叫“社员权” 1.社员权的意义。

团体成员依其成员的资格所享有的、对团体和团体的其他成员的权利。 2.社员权的内容。

包括自益权和共益权。

自益权是为成员自己利益的权利。如公司股东的股利取得权。 共益权是为团体共同利益的权利。如成员对团体事务的表决权。 （二）团体对成员的义务

营利性团体有义务为其成员营取利润并分发利润。

非营利性团体有义务使其成员享受团体章程确定的利益。

四、个人合伙

（一）意义、特征和类型 1.意义。

个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。

这是《民法通则》第30条给出的定义，仅适用于“个人合伙”。不同于《合伙企业法》对合伙企业的定义：“合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业 2.特征。

（1）具有团体性。合伙以两个以上的自然人基于相同目的成立团体为基本特征。

（2）是合同关系。合伙人之间通过“合伙合同”设立合伙并确定各自在合伙中的权利义务。 （3）资合与人合并存。资合，是共同出资，人合，是以人的组合。

（4）合伙人共同经营、共享利益、共担风险。共同经营，是合伙人共同参与经营活动；共担风险是合伙人共同承担经营失败的损失，包括合伙的债务和投资的损失。 3.类型。

（1）消费合伙和商业合伙。

《民法通则》规定的是商业合伙。 （2）显名合伙和隐名合伙。

《民法通则》规定的是显名合伙。

最高人民法院《民通意见》第46条确认了隐名合伙。 隐名合伙人与显名合伙人法律地位相同。 （二）合伙的设立

依《民法通则》第31条规定：合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”该条明确了合伙协议的内容。

《民法通则》第35条规定，合伙人对合伙的债务承担连带责任，此为法律的强制性规定，因此，合伙协议中有相反约定的，不能对抗合伙的债权人。 （三）合伙人的主要权利义务

依《民法通则》第32条、第34条之规定，合伙人的主要权利是，对合伙财产享有按份所有权、共同行使业务执行权、监督权、按出资比例分配盈余权等。

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此外，依按份共有规则，合伙人转让其在合伙中的份额时，其他合伙人有同等条件下的优先购买权。

主要义务是对合伙的债务负连带清偿责任。 （四）入伙与退伙 1.入伙。 2.退伙。

（五）合伙的终止。

五、设立社团法人

自然人有权依社团法、企业法人制度、《公司法》等设立社团，依法取得社团法人资格，自己成为社员，通过社团法人，享有权利、承担义务。 社团法人理论，有专章讲解。

第 六 章 法 人

第一节 法人的意义、特征和本质

一、意义

法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。 这是《民法通则》第36条给法人的定义。 两点说明：

（一）法人是符合法定条件的组织的法律人格，具有权利能力和行为能力； （二）法人独立享有权利、承 担义务。

二、特征

（一）是独立的组织 独立的含义。

存疑的是，财团法人不是组织，是为特定目的事业的财产。 （二）有独立的财产

（三）独立承担民事责任

法人作为民事主体，有其独立的财产，以其全部财产独立承担民事责任。（无限责任、全部责任）

法人与其设立人（出资人）是两个独立的法律人格，按照“人格独立”、“自己责任”的原则，

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成员依法出资之后，对法人的债务不负责任。（成员的有限责任）

如甲、乙出资设立一有限责任公司，注册资本20万元，二人向公司缴足20万元后，公司发生30万元的债务，30万元是公司的债务而非甲、乙的个人债务。

三、法人和合伙的区别（略）

法人和合伙都有团体性，因此在认识上很容易混淆，把握二者的主要区别，十分重要。 （一）成立条件宽严不同

法人的成立条件比较严格，且以登记为必要条件之一。

合伙的成立条件有任意性，合伙人订立合伙协议，合伙即可成立。商业合伙的登记，是商业经营活动的许可登记，不是成立条件。 （二）存续期间长短不同

法人存续具有长久性，少者几年，多者上百年。合伙的存续通常呈现为短期，合伙目的实现，合伙就终止。

（三）内部机构设置不同

法人内部机构的设置有一般模式，而合伙的内部机构由合伙人自由设置，没有什么模式。

（四）团体与成员之间的关系 疏密程度不同

1.财产关系的疏密程度。

合伙人与合伙之间的财产关系密不可分，合伙的财产是合伙人的按份共有的财产，合伙没有独立于合伙人的财产。

法人与其成员之间的财产关系疏远，法人成员将其出资财产交付法人，以所有权换得“社员权”，就失去了所有权。 2.团体独立性程度。

法人是独立存在的社会团体，与其成员分属不同的社会成员； 合伙是合伙人的合同关系，未形成独立于合伙人的社会团体。 （五）财产稳定性的要求不同

法律规定法人的财产不得任意增减。公司法有“资本不变原则”。 合伙无此要求，可随意变化。 （六）财产状况是否公开不同

法人的财产状况和负债能力对社会相对公开，他人能够通过一定程序查询。（企业登记机关可查）

合伙的财产状况是隐秘的，未经合伙人同意，无法得知。 七）债务清偿责任不同

法人的债务由法人用自己的财产承担清偿责任，其成员依法出资后，对法人的债务没有清偿责任，未获清偿的债权人要自受损失。

合伙的债务，由合伙人共同承担连带无限责任，合伙财产不足清偿的，债权人有权请求合伙人以未投入合伙的财产，连带地清偿全部债务。（合伙人的连带无限责任） 四、法人的本质 （一）拟制说 意义及利弊。 （二）否定说 意义与利弊。 （三）实在说

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意义与利弊。

第二节 法人制度的产生及法人的价值（略）

一、法人制度的产生与发展

法人制度是资本主义时期市场经济的产物，社会主义市场经济条件下，该制度有了新的内涵和作用。

在简单商品经济社会条件下，受生产力水平限制，没有大规模的生产、经营组织无从产生法人的概念和制度。

随着资本主义市场经济的逐步发展，生产规模不断扩大，生产和经营不仅需要集聚大量的资金，而且还渴望在激烈竞争中减少风险，逐渐，社会上产生了大规模的经济组织，许多其他性质的团体也积极参与民事关系，这些经济组织和团体对社会发展有很大作用，它们需要社会特别是法律的认可。

从另一方面讲，在立法上确认它们的法律地位，有重大的意义。19世纪末德国民法典认可了法人制度，后来的立法都规定了这个制度。

我国1981年的《经济合同法》确认了法人概念。《民法通则》在第三章有了较系统的规定。《公司法》是法人制度的组成部分。

二、法人的价值

法人有重大的社会价值，与自然人相比，主要有四个优势： （一）集资价值

法人能够聚敛巨资，兴办自然人个人财力难以企及的事业。 （二）长生价值

法人具有永续性，能够突破自然人寿命的限制，完成须经数代人努力才能完成的事业。 （三）分散风险的价值

法人经营中的风险，如亏损、债务清偿等由法人自行承担，成员只以其出资为限承担风险。 （四）管理价值

法人能够集中各种知识人才的智慧和才能，通过统一的调配和管理，形成智力资源及人力、物资、信息等资源的优化配置，产生超越自然人个人能力的决策和行为，取得超乎自然人个人能力的效益。

三、法人的负面影响

团体力量远大于自然人个人，加之掌握大量物质财富，所以： 极易凌驾于自然人个人。

易被少数人操控而成为少数人牟取暴利的工具。大、小股东。 经营失败会造成社会问题。

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第三节 法人的分类

一、对法人分类的目的和方法

目的在于了解各种法人的本质和特征，以便对其进行有效的法律调整并发挥它们的积极作用。方法是用不同标准、从不同角度分析。

二、法人的分类

（一）公法人和私法人

这是按照法人的宗旨及宗旨实现方式的不同进行的分类。 1.公法人。 （1）意义。

（2）宗旨与价值。为公共利益。

（3）设立依据。依据国家命令和政府行为设立。 依据法律进行目的事业。 2.私法人。 （1）意义。

（2）宗旨与价值。实现私人意思和私人利益。

（3）设立依据。按照自然人的意思、依据法律规定的条件和程序设立。 依据法人章程从事目的事业。 （二）企业法人和非企业法人

《民法通则》有这样的分类。分类的标准是法人的性质和宗旨的不同。 1.企业法人。从事生产经营，以营利为目的的法人，是企业法人。 公司是其典型。还有其他非公司的工厂。

企业法人又分为全民所有制法人（国有独资公司）、集体所有制 法人（乡镇、村办企业）、中外合资经营企业法人、中外合作经营企业法人和外商独资企业法人。 2.非企业法人。非企业法人，是指以非营利事业为宗旨的法人。 包括：

（1）机关法人。指有独立财政预算经费的、享有法人资格的各级国家机构以及人民团体的县级以上领导机构。

（2）事业单位法人。事业单位法人是国家机关和人民团体之外的、从事非商业的、有独立财产的法人。

（3）社会团体法人。即不以营利为目的的人民团体法人。 （三）营利性法人、公益性法人、中间法人

这是按照法人是否为其出资人营取利润进行的分类。

1.营利性法人。设立目的是为其出资人营取利润的是营利性法人。企业法人是营利性法人。 2.公益性法人。以公益事业为目的的法人是公益性法人。 包括学术、慈善、宗教等团体法人。 3.中间法人。即难以归入营利性或者公益性法人中的法人，如商会、工会等。或称“共益法人”，非营利但是为成员的共同利益。 （四）社团法人和财团法人

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依私法人成立基础的不同的分类。 1.社团法人。 2.财团法人。

二者的主要区别：

（1）成立基础不同。如前述。

（2）设立人地位不同。社团法人的设立人在法人成立时，成为社员；财团法人没有社员，设立人自然没有成为财团法人成员的条件。

（3）设立行为的性质不同。社团法人的设立行为是共同行为、生前行为；而财团法人的设立行为是单方行为，且可以遗嘱为设立行为。

（4）有无意思机关不同。社团法人须有意思机关，而财团法人没有该机关。

（5）目的事业不同。社团法人的目的事业可为营利，也可为公共利益、社员共益；而财团法人的目的事业只能为公益，不得营利。

此外还有本国法人、外国法人的区别。外国法人除有“国民待遇”者外，不能享有本国法人相同的权利能力。

第四节 法人的权利能力和行为能力（略） 一、法人的权利能力

（一）意义 （二）特点

1.以社会属性而不是以自然属性为基础。

法人的权利能力建立在社会属性基础上，其内容不能包含属于自然人专有的权利义务，例如生命权、健康权、姓名权等。 2.有个别性和特殊性。

所谓个别性，是指每个法人的权利能力都独具个性，各不相同。

法人的权利能力取决于其成立所依据的法律、章程、设立目的等因素，故权利能力各不相同。

一如社团法人与财团法人，其权利能力不同。再如，同样是社团法人，营利性的和非营利性的权利能力不同。即便同为营利性法人，权利能力也有差异。例如，百货公司和汽车制造公司的权利能力就不同。自然人的权利能力一律平等。

所谓特殊性，是指不同法人的权利能力各具特点，不像自然人那样人人相同。 3.权利能力的起止具有特殊性。

法人的权利能力始于法人成立而终于法人终止。法人成立前的筹备阶段，没有权利能力。自然人的权利能力则始于出生，终于死亡。

二、法人的行为能力

（一）意义 （二）特点

与自然人相比，法人的行为能力有如下特点： 1.与权利能力同时发生和消灭。

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法人成立，其权利能力和行为能力同时取得，在法人存续期间始终存在。自然人的权利能力则始于出生，终于死亡，其行为能力受到年龄、精神状况的限制，不能与权利能力同时发生、同时消灭。

2.与权利能力的范围一致。

法人的行为能力受其行为能力的限定而相互范围一致，而且没有行为能力欠缺问题。 3.由法人机关实现。

法人是团体，不能像自然人那样自己实现行为能力，而只能通过法人机关”实现行为能力。 法人机关，因法人的不同，有不同的情况。详见下一节。

第五节 法人的设立

一、法人设立的意义和共同性条件

（一）法人设立的意义

法人的设立，是指社团、财团或机构等具备了法律规定的实质要件和程序要件而取得权利能力。

（二）法人设立的共同性条件

《民法通则》第37条规定了法人设立的四个共同性条件。这些条件，多为实质条件，少数是程序条件，任何团体要成为法人，都须具备这四个条件。 1.依法成立。

包括两个方面的合法性要求：

第一，设立的目的要合法。设立目的违反法律的，不能成立法人。

第二，设立的程序要合法。不同性质的法人，设立的程序不同。企业法人须依企业登记的法律规定在工商管理机关办理商业登记；非营利的社团和财团应当在民政机关登记；事业单位在相关事业管理机关登记（如开办学校，在国家教育行政管理机关登记）；机关法人不须登记但是须有国家准许设立的命令文件。

不按法定的程序设立法人的，不能成立法人。 2.有必要的财产或者经费。

必要的财产或经费，是法人独立进行民事活动，承担民事义务的物质条件。 所谓 “必要的财产或经费”，是指与法人从事的业务相适应的一定数量的财产或经费。

所谓必要，是指法人从事的事业所必需；所谓必要的财产，指企业法人经营所必需的财产。法律对企业法人的必要财产有具体要求，例如《公司法》第26条规定，有限责任公司注册资本的最低限额为人民币3万元 ；所谓必要的经费，是指非企业法人成立所必需的费用，对此费用，法律无具体数额要求。

3.有自己的名称、组织机构和场所。

（1）名称。名称是一法人区别于其他法人的符号性标志。

法人以自己的名称进行活动，对已注册登记的名称享有专用权。

依公司名称登记的法律规定，企业法人只准使用一个名称。企业法人申请登记注册的名称由登记主管机关核准，经核准登记后在规定范围内享有专用权。

（2）组织机构。法人的组织机构是对内管理法人事务、对外代表法人从事民事活动的机构。 法人是团体，须由一定的机构来实施内部管理和对外活动。 社团法人的机构包括：

意思机关。即社团法人意思的形成机关。典型如公司的“股东会”、“股东大会”。

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执行机关。是法人意思的执行机关。也叫“代表机关”。如公司的董事会。非公司的社团法人的最高业务负责人或者机构。如厂长。

监督机关。即对法人意思机关负责、对执行机关进行监督的机关。典型如公司的“监事会”、不设监事会的公司的“监事”。 三机关的关系：

意思机关是法人的最高权力机关，意思形成机关。

执行机关执行意思机关形成的法人意思，对意思机关负责，有日常工作的职权。 监督机关监督执行机关，防止其偏离法人意思，并对意思机关负责。

法人的意思，通过其机关而形成、表示和实现，所以，法人机关的行为，就是法人的行为，法人对其机关的行为负责。

上述三个机关，是公司法人的典型的机构设置，适用于股份有限

其他的法人，不一定都有这三个机关。首先，财团法人没有这三个机关；其次，非公司的社团法人一般也没有这三个机关，甚至只有一个机关；最后，股东人数少的公司，如一人公司、三人以下股东的公司，也不设置三个机关。

财团法人的机关与社团法人的机关有重大差异。

首先，财团法人没有意思机关。财团法人是目的性财产的人格化，经确定为法人意思，登记在案，不能由法人自行变动，产生另外的法人意思，因此不需意思机关； 其次，财团法人没有社团法人那样的执行机关。财团法人以实现财产的特定目的为存在价值，无需董事会、厂长之类的机关 ，通常设置 “管理机关 ”，叫“理事会”或者“管理委员会”。

最后，财团法人虽然也需要监督机制，但是，不设置监事或监事会，而是通过其他方式，实现对目的财产管理活动的监督。

（3）场所。法人的场所，是法人从事生产经营活动的地方。 法人的场所和住所不同。

法人的住所是法人在国家登记机关登记的主要办事机构所在的地方。法人住所只能有一个，其法律效力和自然人住所相同。

法人场所是法人活动的地方，可以在不同的地方有多个。如公司可以有数个生产基地、销售商店等。又如法大、北大、石油大学的两个校址。 4.能够独立承担民事责任。

独立承担民事责任，是指法人以自己的名义和财产，独立清偿自己的债务，在法律上不株连他人。

法人的出资人、工作人员等，对法人的债务不承担责任。 为什么能够独立承担责任？

（1）法人有独立的法律人格。按照“人格独立”、“自己责任”的民法精神，自当独立承担责任。 （2）法人有独立的财产。法人的财产与其出资人、捐助人的财产在法律上截然分开、各自所有，财产归属不同，财产责任人就不同。 （3）立法者价值判断的结果。

法人制度的社会价值，是“法人以其财产清偿债务，出资人免受连带责任，从而分散风险，使人们乐于投资于市场经营和社会公益，形成社会成员集资办大事业的社会运行机制，促进社会的发展。”

二、机关、事业单位法人的设立（略）

机关、事业单位法人是根据法律的规定或主管机关的行政命令而设立的法人。

如，根据宪法设立的各级人民代表大会、各级人民政府，以及学校、医院，分别属于国家机关、

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事业单位，在民法上具有法人资格。

《民法通则》第50条对机关、事业单位法人设立程序的规定是： （一）有独立经费的国家机关，从成立之日起取得法人资格。

（二）具备法人条件的事业单位，依法不需办理法人登记的，从成立之日起，具有法人资格。 （三）依法需要办理法人登记的事业单位，经核准登记，自登记之日起具有法人资格。 三、社会团体法人的设立

依《民法通则》第50条，社会团体的设立，依是否需要登记而分为两种情况： （一）具备法人条件，依法不需办理法人登记的，从其设立之日起，具有法人资格。 （二）依法进行法人登记的，自登记之日起，取得法人资格。 四、法人的章程 （一）意义 （二）主要内容 （三）地位和作用

第六节 法人的法定代表人

一、法人法定代表人的意义和地位

（一）意义

法人的法定代表人是依照法律或法人章程的规定，代表法人行使职权的负责人。 （二）法律地位

1.是法人活动的代表、法人行为能力的实现者，他以法人名义进行的行为，就是法人的行为，对法人产生法律上的效果。

法人的法定代表人是自然人，同时又是法人机关的担当人，所以人的地位和自然人的地位。他（她）可以不同的名义进行民事活动。

法人代表人以法人名义进行的行为，合法的，使法人享有民事权利、承担民事义务；违法的，使法人承担民事责任，包括违约、侵权等责任；

其以法人名义进行的活动违反行政法、刑法的，法人要根据行政法或刑法的规定承担行政责任或刑事责任，如公司董事长拒绝公司纳税义务，公司要依照税法受罚，这是行政法律责任。

2.法人代表人以法人名义进行民事活动，无须法人另外授权，据其资格足以直接使法人享有权利、承担义务。

如董事长以本公司名义签定合同，公司就是合同当事人；再如董事长拒绝履行本公司对他人的合同

义务，公司就要承担违约责任。

3.法人代表人违反其职权损害法人利益的行为，相对人善意的， 法人仍要承受其行为的法律后果。

如董事长出卖公司不同意处分的物品，同他人签订了买卖合同，买受人善意的,公司无权主张合同无效，或请求撤销合同。

《合同法》第50条规定，法人的法定代表人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效，即属此义。

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第七节 法人的变更、终止和清算

一、法人的变更

（一）意义

法人的变更是指法人在性质、组织机构、经营范围、财产状况及名称、住所等方面的改变。 法人在性质、组织机构、经营范围、住所等方面的改变虽然也很重要，但是，法人的分立和法人的合并事关利害关系人的重要利益，

因此，属于重要的法律现象。

研究法人的变更，主要是研究法人的分离和法人的合并。 （二）法人的分立

1.意义。

法人的分立是一个法人分成为两个以上的法人的法律行为。 此定义表明：

（1）法人分立属于法律行为，即法人追求一定法律效果的行为。

（2）法人分立是一个法人变为二个以上的法人。法人进行分立所追求的效果即为此。 2.两种类型。

（1）创设式分立。即解散原法人而将其分立为两个以上的法人。

如，A法人解散，用其资产分别设立了B、C两个新的法人。A法人不复存在。 （2）存续式分立。即原法人继续存在，从中独立出若干新的法人。 如，甲公司用其部分资产设立了乙公司。甲、乙都存在。 （三）法人的合并 1.意义。

法人的合并，是指数法人无须清算而归并为一法人的法律行为。 此定义表明：

（1）法人合并属于法律行为。

（2）法人合并的法律效果是两 个以上的法人合而为一； （3）法人合并不以清算为必要条件。

所谓清算，就是清理财产，收取债权、偿还债务。 2.两种类型。

（1）创设式合并。即数法人以协议归并为一个新法人，原有的法人均告消灭的合并方式。 比如， A、B两公司经协商，双方都终止而合并为新公司C公司。

（2）吸收式合并。即一法人因协议而归并于他法人，归并后只有一法人存续的合并方式。 比如，甲、乙两个公司经过协商，乙法人归并于甲法人，乙即不存在。又叫“吞并式合并”、“存续式合并”。

（四）法人分立和合并时其权利义务的归属

依《民法通则》第44条第2款，企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。

这个规定对非企业法人的分立合并也有参照执行的效力。 （五）法人的组织性质变更

法人的组织形式、性质可能会因各种情况发生变化，如集体企业变成有限责任公司、有限责任公司变成股份有限公司等。

这种变更，依法须在工商行政管理机关办理变更登记。

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（六）其他事项的变更

如名称、机关、注册资本、住所、股东等的变更。应办理登记。

二、法人的终止

（一）意义

法人的终止，指法人民事主体资格因一定原因而消灭。 （二）法人终止的原因

依《民法通则》第45条和《公司法》第181条之规定，主要有下列原因： 1.法人按照自己的或者设立人的意思解散。 2.依法被撤销。 3.依法宣告破产。 4.其他原因。

（三）法人终止的一般性程序

法人终止是一个多环节的程序。

其中，终止原因的存在，是终止程序的开始；法人解散，是法人清算的前提；清算是法人终止的法定必经程序，未行此程序的，法人的设立人、出资人应在其出资范围内，对法人的债权人承担清偿责任；法人依法清算后，须向国家主管机关申请办理注销登记，并依法公告。

注销登记完成，法人终止。

三、法人的清算

（一）意义

法人的清算，是指在法人解散时，对其财产、债权、债务等进行清理结算，了结其法律关系，使其主体资格在法律上消灭的程序。

简要说明：

1.清算是一个程序；

2.清算发生于法人解散之时；

3.清算的内容是清理、结算法人的财产、债权债务，了结其法律关系； 4.清算期间法人不能设立新的法律关系。

5.清算的目的和法律效果是消灭法人的主体资格。 （二）种类

法人清算分为两类： 1.破产清算； 2.非破产清算。

（三）清算法人行为的限制

法人终止必须进行清算，并停止清算以外的活动，清算期间的法人仅具有清算所必要范围的行为能力。

（四）清算组织 1.意义。

清算组织是根据法人或法院的决定，执行清算事务的组织。 2.法律地位。

清算期间，清算组织实现法人的权利能力，代表法人进行清算方方面的活动。期间,不能以

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