《侵权责任法》与《医疗事故处理条例》关系论

题 目： 《侵权责任法》与《医疗事故处理条例》关系论 学 院： 法学院 专 业： 法学（政法干警二学位） 姓 名： 王向辉 指导教师： 李岩 完成日期：

毕业论文任务书

毕业论文题目：《侵权责任法》与《医疗事故处理条例》关系论 选题意义、创新性、科学性和可行性论证： 任何国家法律制度的变迁与演进均与其社会和经济发展相适应，中国医疗纠纷处理 法律制度也是如此。在《侵权责任法》颁布和实施之前，我国在医疗纠纷处理的司法实 践方面的主要问题，是《医疗事故处理条例》与《民法通则》之间的冲突。在《侵权责 任法》实施的以后，医疗纠纷将主要适用《侵权责任法》与《医疗事故处理条例》，对 于二者的关系，本论文将结合《侵权责任法》实施后实际情况探究现实中医患矛盾的解 决办法。 主要内容： 在《侵权责任法》颁布以前，医疗纠纷主要适用《医疗事故处理条例》和《民法通 则》，出现了二元化问题。在《侵权责任法》实施以后，其对《医疗事故处理条例》既 有继承又有变化，并出现了新的适用问题，但总的趋势是二者将长期并存并随着医疗适 用法律的改革而趋于统一。 目的要求： 作为一篇法学本科论文，本文的写作目的是从法律的角度对《侵权责任法》与《医 疗事故处理条例》的关系进行系统的分析，从法律层面解读医疗纠纷在《侵权责任法》 出台以后适用法律的问题。 计 划 进 度 ： 1、2010 年12 月中旬—— 2011年1 月上旬：确定论文题目，撰写论文任务书； 2、2011 年1 月中旬—— 2011年1 月下旬：收集与阅读资料，书写论文提纲； 3、2011 年2 月上旬—— 2011年2 月下旬：书写论文初稿； 4、2011 年3 月上旬—— 2011年3 月中旬：修改论文初稿； 5、2011 年3 月下旬—— 2011年4 月上旬：论文定稿上交。 指 导 教 师 签 字： 主管院长（系主任）签字：

年 月 日

辽 宁 大 学

本科毕业论文（设计）指导记录表

论文 题目 《侵权责任法》与《医疗事故处理条例》关系论 学生 2009级法学 （政王向辉 学 号 290401823 年级、专业 姓名 法干警二学位） 指导教师指导教师李岩 副教授 所在院系 法学院 姓名 职称 第一次指导（对确定题目、毕业论文（设计）任务书的指导意见）： 在第一次指导时，李老师认为“医疗损害侵权责任”这一选题范围大，写作目的不明确，不适合本科生论文，从而确立“《侵权责任法》与《医疗事故处理条例》关系论”为正式题目，并对该选题进行了详细讲解和实例分析。 指导方式：（请选择） 面谈 √ 电话 电子邮件 指导教师签字： 2011 年 1 月 10 日 第二次指导（对论文提纲的指导意见）： 对于论文提纲，李老师指出应该围绕《侵权责任法》的出台来写。最终确立如下三个方面的写作思路： 1、《侵权责任法》出台以前医疗纠纷适用法律之间的关系 2、《侵权责任法》出台以后与《医疗事故处理条例》的关系以及存在的问题 3、对怎样更好的解决医疗纠纷适用法律问题提出应对策略 指导方式：（请选择） 面谈 电话 电子邮件 √ 指导教师签字： 2011 年 1 月 26 日

第三次指导（对初稿的指导意见）： 论文内容基本叙述清楚，结构完整，语言逻辑清晰。同时指出摘要是对论文内容的总结，要写的具体明确简要，要把文章的面貌反映出来。在内容方面的问题是，有些部分的叙述和观点不一致，要做适当改进。论文格式方面，要求调整标题的位置。 指导方式：（请选择） 面谈 电话 电子邮件 √ 指导教师签字： 2011 年 2 月 25 日 第四次指导（对修改稿的指导意见）： 文章整体结构清晰，内容基本完整。但英文摘要某些地方翻译不到位，对一些专有名词的翻译要规范，并指出英文文章不用书名号。论文的参考文献有不妥之处，建议分类并按时间先后排序。 指导方式：（请选择） 面谈 电话 电子邮件 √ 指导教师签字： 2011 年 3 月 13 日 第五次指导（对是否定稿、进入答辩及其它指导意见）： 论文整体基本完成，初稿和修改稿中指出的问题得到了解决。内容方面虽然还不是很完善，但已经达到本科的水准，并且结构完整、叙述清晰。按照标准格式范本，对格式进行仔细检查后即可定稿参加答辩。 指导方式：（请选择） 面谈 电话 电子邮件 √ 指导教师签字： 2011 年 4 月 6 日 主管院长（主任）签名 院系盖章 年 月 日 注：指导意见如不够填写可加附页

指导教师评语

学 生：王向辉 专 业：法学（政法干警二学位） 论文题目：《侵权责任法》与《医疗事故处理条例》关系论 论文共 13 页。 指导教师评语： 指导教师评分： 指导教师签字： 年 月 日

辽宁大学毕业论文（设计）成绩评定单

评阅人评语： 评阅人评分： 评阅人签字： 年 月 日 答辩委员会评语： 院（系）毕业论文答辩委员会（小组）于

年 月 日审查了 届 专业学生 的毕业论文。 答辩委员会评语： 答辩成绩： 答辩委员会成员： 答辩委员会（小组）组长签字： 年 月 日 毕业论文（设计）成绩： 评阅人评分： 指导教师评分 ： 答辩成绩： 总成绩： 院长（系主任）签字： 年 月 日 注：评阅人评分满分为100分，指导教师评分满分为100分，答辩成绩满分为100分；总成绩为

三者的算术平均值（四舍五入）。

摘 要

我国正处于社会转型期，各种社会矛盾日益凸显，随着医患之间矛盾的出现与激化，医疗纠纷不断增加。在《侵权责任法》颁布之前，医疗侵权纠纷主要适用《医疗事故处理条例》与《民法通则》。《医疗事故处理条例》是行政法规，而《民法通则》是基本法，二者在冲突时并不能适用特别法与普通法的关系，并且由于法律、法规规定的不同，这在一定程度上出现了法律适用上的二元化、鉴定程序和标准的二元化、损害赔偿标准的二元化问题。基于这些问题，《侵权责任法》的出台引起各方关注，人们普遍希望《侵权责任法》能够结束医疗纠纷二元化问题。我们可以看到，《侵权责任法》在归责原则、构成要件、责任承担、免责事由、患者隐私和宣誓条款等方面基本继承了《医疗事故处理条例》。不同之处在于《侵权责任法》归责原则依然采取过错责任，但出现第58条的情形，则适用过错推定责任；在构成要件方面，《医疗事故处理条例》采用违法行为、损害、因果关系、过错的“四要件”学说，而《侵权责任法》是“三要件”，没有违法行为的要求，但《侵权责任法》第58条规定的例外在一定程度上说明《侵权责任法》的构成要件对于《医疗事故处理条例》并没有实质性的变化。《侵权责任法》对于《医疗事故处理条例》大的变化主要表现在医疗损害名称、是否要进行医疗事故鉴定、医疗损害赔偿项目及标准等方面。这些继承和一定程度上的变化在《侵权责任法》出台以后并没有出现人们预期的能扭转医疗纠纷二元化的问题，而且由于《侵权责任法》与《医疗事故处理条例》的冲突基本还是在医疗损害的民事赔偿方面，并没有当然的冲突，加上医患双方证据调取和固定方面的权利义务条款仍然主要规定在《医疗事故处理条例》中的原因，《侵权责任法》与《医疗事故处理条例》可以预见到将在一定程度上长期并立。但对于“二元化”的消灭，随着立法方面的完善与司法体制改革的推进，医疗纠纷法律适用问题将会走向对于患者更加公平的道路上。

关键词：侵权责任；医疗损害；二元化

I

Abstract

Considering the current period of social transition, China is confront with a lot of conflicts. Among which, medical dispute is one of those serious troubles. Provided the increasing deterioration of physician-patient relation, it is not a news to anyone of us. Before the issue of Tort Liability Law, Regulations on Settlement of Medical Treatment Accidents and General Principles of the Civil Law are the main laws that solve the medical infringement litigations. However, as it has been known, Regulations on Settlement of Medical Treatment Accidents is a type of Administrative Regulation while General Principles of the Civil Law is a kind of Basic Law, which means it cannot be applied in the type of the regulory cases, for the relation of the two laws are not the kind of Specified Law and Common Law. Also, there are some dualistic patterns in the aspects of law application, process identification, and compensation standard. Because of these problems, the issue of Tort Liability Law had attracted much attention from the people of different parties. It is a common wish that Tort Liability Law would end up the problem of medical dispute duality. However, the disappointing thing is that the main construct of the new law is almost inherit of Regulations on Settlement of Medical Treatment Accidents, mainly in the parts of liability principle, elements, responsibility exemptions, patient privacy, terms oath. Even so, there are some creations. Tort Liability Law require the 58th condition applys in presumption of fault for liability, though the other liability principles remain adopt the fault for liability principle. In the aspect of construct elements, Regulations on Settlement of Medical Treatment Accidents adopt the “four elements” theory, namely guilt behavior, damage, casulity and fault while Tort Liability Law adopt the “three elements” thory, which is the same with Regulations on Settlement of Medical Treatment Accidents, except for the deletion of the requirement of guilt behavior. To some exent, we can conclude that the components of Tort Liability Law has not been foundamentally changed compared with Regulations on Settlement of Medical Treatment Accidents. The comparative big changes are mainly in the aspects of damage designation, necessarilty of identification, specified project of compensation, and so forth. The trait of the trinheritance and petty tiny change of this law destinate its failure to reverse the medical dispute duality as it is once expected. Generally speaking, as the conflict of Regulations on Settlement of Medical Treatment Accidents and Tort Liability Law is limited in the compensation, and the two laws have not foundamently conflicts. Also, some terms like evidence collection still use the reasons of Regulations on Settlement of Medical Treatment Accidents. It can be expected that the two laws will be coexist in a long period. To the issue of medical dispute duality, we faithfully belive that the legal applition to this problem will be fairer along with the improvement of legislation and justice.

Keywords: Tort Liability；Medical Malpractice；Dual

II

目 录

序 言 ....................................................................................................... 1 一、《侵权责任法》颁布以前《医疗事故处理条例》的适用 .................. 2

1．《医疗事故处理条例》与《民法通则》的关系 ..................................................... 2 2． 医疗纠纷二元化问题 ............................................................................................... 3

二、《侵权责任法》对《医疗事故条例》的继承和存在的问题 .............. 5

1．《侵权责任法》对《医疗事故处理条例》的继承 ................................................. 5 2．《侵权责任法》与《医疗事故处理条例》主要的变化 ......................................... 7

三、《侵权责任法》与《医疗事故处理条例》适用的展望 ...................... 9

1．《侵权责任法》与《医疗事故处理条例》的长期并立 ......................................... 9 2． 医疗纠纷处理二元化的消灭 ................................................................................. 10

参考文献 ..................................................................................................... 12 致 谢 ..................................................................................................... 13

序 言

改革开放30年来，随着社会的发展与进步，医学科学的发展一日千里，医疗技术水平日新月异。与此同时，伴随着经济体制的深刻变革，社会结构的深刻变动，思想观念的深刻转变，利益结构的深刻调整，医患关系也发生了深刻的变化。

长期以来，我国对于医患纠纷的处理并没有统一的法律，主要依据的是行政法规。改革开放之初的《医疗事故处理办法》，由于其历史的局限性和该办法本身存在的问题，受到社会的广泛批评。2002年9月1日实施的《医疗事故处理条例》，尽管扩大了医疗事故的范围、改革了鉴定体制、提高了对医疗损害的赔偿数额、加大了对医疗机构行政处罚的力度等，但《医疗事故处理条例》实施后医患矛盾并未得到有效的缓解，也没有摆脱卫生行政部门偏袒医疗机构的嫌疑，加之行政法规与民事法律规范的不协调，导致医患纠纷由多元化、鉴定双轨制、赔偿不统一，使医疗纠纷陷入了越来越难以处理的怪圈。导致医患矛盾的逐步加深，也造成了审判秩序的混乱，损害了司法权威。

《侵权责任法》设专章规定了医疗损害责任。统一使用医疗损害责任作为医疗侵权行为的统称；明确规定了医疗损害责任的归责原则及其责任构成；规定了医疗损害的不同类型及其免责事由；明确了认定医疗过失的标准；特别是对干扰医疗秩序的行为作了禁止性规定。从一定程度上说，《侵权责任法》是对《医疗事故处理条例》民事赔偿部分的继承和发展，但显然它不能完全代替《医疗事故处理条例》，毕竟《医疗事故处理条例》是一部行政法规，除了有少量的民事赔偿的内容外，大量的内容都属于医疗事故防范和医疗事故行政处理的范畴，这些能让仍然有效。不过，为了适应《侵权责任法》的需要，依据《医疗事故处理条例》建立起来的一些制度应当进行必要的改革。总之，在《侵权责任法》颁布以后，可以预见到的是《侵权责任法》将与《医疗事故处理条例》在很长一段时间长期并存，但这并不妨碍医疗纠纷改革的步伐。

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《侵权责任法》与《医疗事故处理条例》关系论

一、《侵权责任法》颁布以前《医疗事故处理条例》的适用

1．《医疗事故处理条例》与《民法通则》的关系

中国是当今世界上医疗纠纷最多的国家之一。我国的医疗纠纷严峻形势的后面，到底隐藏着什么样的真实原因，探究背后的法律适用原因，主要是由于在医疗纠纷中适用法律的不统一。在侵权责任法颁布以前，医疗纠纷中主要适用《民法通则》和《医疗事故处理条例》（以下简称条例）。

《条例》是国务院制定的行政法规，侧重于行政管理的角度，对于出现的医患纠纷经医疗事故技术鉴定后构成医疗事故的，在行政上如何进行赔偿作出规定。《条例》在技术鉴定、赔偿范围、赔偿标准及如何进入司法审判程序都作了规定，法院在处理医疗纠纷案件时，应当参照执行。但法院处理医疗事故纠纷仍不仅限于此，《民法通则》仍然是解决医疗损害赔偿纠纷案件的主要法律规范。《条例》比之以往的《医疗事故处理办法》（以下简称办法）只能说是更加细化和完善了，更加符合《民法通则》基本法的精神。但《条例》终究属于卫生行政部门确认医疗事故的等级及其处理的行政性法律规范，不属于民事实体法律规范，其与《民法通则》不是特别法和普通法的关系，而且条例只对构成医疗事故的案例进行赔偿，只是纠纷发生后行政调解解决纠纷的手段之一，大量的医疗纠纷案件需要通过诉讼方式解决。因此《民法通则》作为基本法，其调整的范围应涵盖医疗损害赔偿。但《民法通则》的适用，并不排斥条例的适用。

虽然《民法通则》并不排斥《条例》的适用，并且《条例》取代《办法》在重新界定医疗事故概念、完善医疗事故鉴定制度、加强对患者权利的保护、提高损害赔偿标准等方面有了新的进展，但是它仍旧是由行政部门起草并制订的行政法规，企图用行政手段处理民事关系，不仅没有跳出《办法》的窠臼，反而造成了与《民法通则》更严重的法规冲突。这也是法官钟情于《民法通则》而白眼于《条例》的根本原因，从而导致医疗机构遭遇医疗事故巨额赔偿，影响卫生事业的健康发展。并且《立法法》第56条规定：行政法规只能就为执行法律的规定需要制定行政法规的事项和宪法第89条规定的国务院行政管理职权的事项作出规定。国务院制定的《条例》明显超越了立法权限，背离了《民法通则》的规定。还有人认为《条例》与《民法通则》构成

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特别法与普通法的关系，依特别法优于普通法的原则而适用《条例》，但是《条例》作为行政法规不是《民法通则》的特别法。《民法通则》作为基本法律也不是《条例》的普通法。

而且在构成医疗纠纷民事责任的主观方面，《条例》相对于《民法通则》也相形见绌：

（1）司法实践中存在较多的医疗故意，即指医疗单位故意违反自己法定和约定的义务，从而给患者造成人身损害的医疗事件，根据《民法通则》的规定，应承担民事责任。《条例》将医疗故意排除在医疗事故之外，规定“医疗机构不承担赔偿责任”，明显与《民法通则》规定不符。

（2）《条例》只规定医务人员过失地造成患者人身损害的才构成医疗事故，才承担赔偿责任。将医务人员的故意行为排除在医疗事故之外，也是与《民法通则》相违背的。如医务人员故意为患者开错药，或为拿回扣而购进假药等，造成患者人身损害的，这些虽是医务人员的故意行为，并非医院的故意行为。而且医院也是行为的受害者，但医院对这些事件的发生有过失，仍然要承担民事责任。

（3）所谓医疗差错，是指因诊疗护理过失使患者病情加剧，受到死亡、残疾、功能障碍以外的一般损伤和痛苦。它与医疗事故均属同一位阶的概念，区别在于它们造成的损害后果的轻重不同。《条例》将医疗差错排除在外，规定：“医疗机构不承担赔偿责任”，同样与《民法通则》不符，因为《民法通则》106条规定，只要医疗机构及其医务人员因诊疗护理过失造成患者生命、健康及财产损害的，均应承担赔偿责任，而不论是否构成医疗事故。

（4）《条例》第四条规定将医疗事故分为四级：最低一级是“四级医疗事故：造成患者明显人身损害的其他后果的”，旨在对第二条医疗事故的概念进行限制，将造成非明显的人身损害后果排除在医疗事故之外，并拒绝给予患者任何赔偿，亦与《民法通则》规定不符。《民法通则》规定只要行为人由于过错导致受害人人身损害后果的，行为人均要承担民事责任。不论损害后果“明显”还是“不明显”，更何况“明显”一词是个相对概念，因人的理解不同而不同。

2．医疗纠纷二元化问题

近年来，医疗纠纷“二元化”的问题，一直是学界和司法界的热点问题。一般认为，其源于法律规定的不统一。可以确定的是，在《侵权责任法》出台之前，根据最

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高人民法院《关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》（以下简称通知），在法律适用上、司法鉴定上均采取二元化的标准：（1）法律适用上的二元化：医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照《条例》的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用《民法通则》中的相关的规定。（2）鉴定程序和标准的二元化：人民法院在民事审判中，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的，交由《条例》所规定的医学会组织鉴定；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。（3）损害赔偿标准的二元化：人民法院审理因医疗事故引起的医疗赔偿纠纷民事案件，在确定医疗事故赔偿责任时，参照条例第49条、第50条、第51条和第52条的规定办理；非医疗事故，应当按照《民法通则》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿民事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称解释）进行处理。具体来说，二元化”现象的存在，其主要根源在于：

第一、在法律规定层面，具体赔偿项目和标准，《条例》与《解释》的规定存在较大差异。除误工费、交通费、住宿费等一些赔偿项目基本相同，其他一些赔偿项目差距较大。如：医疗费方面，《条例》和《解释》都规定医疗费(包括后续的治疗费用)都应凭据支付，不同的是《条例》规定按照医疗事故对患者造成的人身伤害进行治疗所发生的医疗费凭据支付，但不包括原发病医疗费用。后续治疗费按照基本医疗费用支付。而《解释》规定按照实际发生的数额确定，器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，也应支持。护理费方面，《条例》仅规定了住院期间的陪护费。而《解释》还规定了护理费，并规定了20年的最长护理期限。在一般侵权纠纷中，护理费是赔偿费中的巨额费用之一，往往占了很大的比重。残疾赔偿金，《条例》按照平均生活费计算，而《解释》按照可支配收入计算，按照2008年的标准，以城镇居民计算，每年两者大概相差7500元。《条例》规定的计算标准以医疗事故发生地的年平均生活费为准，而《解释》规定如果权利人能够证明其住所地或者经常居住地的人均可支配收入高于受诉法院地的标准,则按照其住所地或经常居住地的标准计算；《条例》仅规定了残疾生活补助费，而未规定死亡赔偿金。在一般的侵权纠纷中，死亡赔偿金也是赔偿费用中的巨额费用之一。

总的来说，《条例》规定的赔偿额比《解释》规定的要少，如果以侵权纠纷中的一级伤残来说,最后的赔偿额可能相差十万之多，乃至几十万之巨。

第二、医疗侵权与普通侵权的关系未厘清。有观点认为，医疗侵权与一般侵权行

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为不同，其根本动机在于“治病救人”。医疗行业是一个特殊的行业，医学是一门复杂的科学，医疗行为的效果取决于该门科学的发展水平，因此医疗行为本身具有高风险，同时许多医疗机构具有公共福利的性质，承担了大量社会公益型义务，不能以普通人身损害的标准予以要求，否则将阻碍医疗卫生行业的发展和医疗技术的进步。有的观点认为，医疗侵权与普通的侵权并无本质上的区别，对于人的健康、生命等基本的权利，应当体现相同的尊重。只要因为过错造成了他人的损害,就应当承担相同的责任。

第三、对《条例》与《通知》的关系认识不一。有的观点认为，从文意上解释，构成医疗事故的，适用《条例》，医疗事故以外的医疗纠纷，适用《民法通则》的规定，表述得清清楚楚，因此，不同的情况应当适用不同的法律。有的观点认为，不应当对《通知》的规定作机械的解释。医疗事故之外不存在所谓的“医疗过错”、“医疗差错”、“医疗不当”等概念，因此《通知》中“因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷”的真实意思，应理解为“非医疗行为引起的医疗赔偿纠纷”，例如医疗器械质量引起的纠纷，医院设施有瑕疵导致患者摔伤或在医院自杀、自残，非法行医致人损害等等。

二、《侵权责任法》对《医疗事故条例》的继承和存在的问题

1．《侵权责任法》对《医疗事故处理条例》的继承

（1）归责原则

归责原则是侵权责任法的基石，医疗侵权责任当然也不例外。《侵权责任法》对侵权责任归责原则规定在第6条和第7条，分别是过错、过错推定和无过错归责原则。《侵权责任法》第七章“医疗损害责任”第54条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。从这一条可以看出医疗损害的侵权责任实行过错归责原则。

《条例》第2条规定：本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。过错包括过失与故意，但实践中医务人员故意造成患者损害的案例鲜有发生，本条虽然说的是“过失”，但说医疗事故民事责任实行“过错”归责原则应该没有问题。通过本条与《侵权责任法》第54条的比较，可以明确地得出结论：《侵权责任法》医疗损害责任归责原则继承了《条例》归责原则，而没有继

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承最高法院《关于民事诉讼证据若干问题》的司法解释中对医疗侵权实行过错推定的归责原则。

（2）构成要件

侵权责任成立与否要视侵权构成要件是否具备。过错侵权责任构成要件理论上有“三要件”学说和“四要件”学说。“三要件”即损害、过错、因果关系，“四要件”即违法行为、损害、因果关系、过错。《条例》医疗事故构成要件规定在第2条，该条有明确的“违法性”要件的描述，应该说是“四要件”学说的体现。《侵权责任法》医疗损害责任构成要件从第54条可以看出，与《条例》第2条相比，该条文中没有违法性要件的要求，可以说是“三要件”学说的体现。但《侵权责任法》第58条第（一）项又规定，违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范，患者有损害的，推定医疗机构有过错，第58条第（一）项应该说是对第54条的补充性规定，即医务人员有违法性行为即构成过错。结合第54条与第58条第(一)项，《侵权责任法》所谓的“医疗损害”构成要件与《条例》第2条医疗事故构成要件的规定并无本质的不同，《侵权责任法》所谓的“医疗损害”确实续受《条例》医疗事故定义而来。

（3）责任承担

通过《侵权责任法》第54条与《条例》第2条的比较还可以发现，《条例》第2条并没有规定发生医疗事故由谁承担民事赔偿责任，这与《条例》是一部行政法规的定位有关。《侵权责任法》第54条规定医疗损害责任的承担者是“医疗机构”，而非直接侵害人即医务人员，这在侵权责任法理上称之为“替代责任”。《条例》第2条没有规定医疗事故赔偿责任的承担问题，但在《条例》的第52条进行了规定，即“医疗事故赔偿费用，实行一次性结算，由承担医疗事故责任的医疗机构支付”。这一条规定与《侵权责任法》第54条规定完全相同，都是由医务人员所在的医疗机构承担替代责任。因此可以说，《侵权责任法》第54条加第58条第（一）项，实际上是《条例》第2条加第52条的结合体。

（4）免责事由

《条例》第33条规定，（一）在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的；（二）在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外的；（三）在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果的；（四）无过错输血感染造成不良后果的；（五）因患方原因延误诊疗导致不良后果的；（六）因不可抗力造成不良后果的，不属于医疗事故。《侵权责任法》第

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60条规定，（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；（三）限于当时的医疗水平难以诊疗，患者有损害，医疗机构不承担赔偿责任。两相比较，《侵权责任法》第60条第（一）、（二）、（三）项分别续受的是《条例》第33条第（五）、（一）、（二）、（三）项。

（5）患者隐私

《医疗机构病历管理规定》第6条，除涉及对患者实施医疗活动的医务人员及医疗服务质量监控人员外，其他任何机构和个人不得擅自查阅该患者的病历。因科研、教学需要查阅病历的，需经患者就诊的医疗机构有关部门同意后查阅，阅后应当立即归还，不得泄露患者隐私。《侵权责任法》第62条规定，医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。

（6）宣示条款

《条例》第59条规定，以医疗事故为由，寻衅滋事、抢夺病历资料，扰乱医疗机构正常医疗秩序和医疗事故技术鉴定工作，依照刑法关于扰乱社会秩序罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。《侵权责任法》第64条规定，医疗机构及其医务人员的合法权益受法律保护。干扰医疗秩序，妨害医务人员工作、生活的，应当依法承担法律责任。

2．《侵权责任法》与《医疗事故处理条例》主要的变化

（1）医疗损害的名称变化。侵权责任法未像机动车交通事故一样，保留医疗事故这一名称，而是采用了较为中性的“医疗损害”一词，与2008年最高法院《民事案件案由规定》中“医疗损害赔偿纠纷”一致，统一了医疗损害侵权赔偿类型，在民事赔偿纠纷中取消了医疗事故赔偿种类。

（2）赔偿责任的构成要件不同。根据《条例》规定，只有构成医疗事故的，医院才承担赔偿责任。而根据《侵权责任法》规定，则是只要医院和患者存在诊疗关系，患者在诊疗活动中受到损害并且医疗机构有过错，医疗机构就应该赔偿。

（3）医疗损害的归责原则不同。医疗纠纷过去一直也是适用一般过错责任原则，为改变医疗纠纷中患者的弱势地位，2001年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》明确，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间

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不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，起到了过错推定的效果。根据侵权责任法第54条、第58条的规定，医疗损害实行过错责任原则和过错推定责任原则。一般情况下适用过错原则，当出现第58条规定的情形，即违反法律、行政法规、规章以及其他有关治疗规范的规定；隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；伪造、篡改或者销毁病历资料的，推定医疗机构有过错。

（4）是否要进行医疗事故鉴定不同。根据《条例》规定，需要通过医疗事故鉴定来确定是否构成医疗事故，从而确定医院是否应该承担赔偿责任；而根据《侵权责任法》规定，医方承担赔偿责任的条件不包括“一定要构成医疗事故”。显然，医疗事故鉴定在《侵权责任法》实施后就名存实亡。

（5）医疗损害赔偿项目及标准不同。《条例》第50条、第51条对医疗事故赔偿项目和标准进行了规定；侵权责任法应当认为统一了侵权损害赔偿的范围和标准，包括医疗损害在内的侵权赔偿项目应当依据侵权责任法第十六条处理，即侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。侵权责任法规定赔偿项目和标准与《条例》相比，变化很大，规定更为合理、公平，改变了现行医疗损害赔偿纠纷中，损害较轻的“医疗差错”赔偿可能高于损害较重的“医疗事故”的二元化状态。

（6）在审判实践中遇到的其他问题。对在医疗损害纠纷案件的审判实践中遇到的一些问题也应当厘清，如患方是否可以在诉讼中复印主观病历？侵权责任法第六十条规定的“符合诊疗规范的诊疗”、“合理诊疗”、“限于当时的医疗水平难以诊疗”应当如何理解和认定？侵权责任法第六十三条规定的“不必要检查”应该如何认定？难以认定的，能否委托鉴定？等等。这些问题不容忽视，否则在司法实务中不易把握。

关于患方是否可以在诉讼中复印主观病历事宜，《侵权责任法》第61条对此未作明确规定。《医疗机构病历管理规定》在病历查阅、复制权的行使及范围的相关条款中也未作明确规定。因此患方在诉讼中要求复印主观病历无法律依据，医方可以拒绝。

《侵权责任法》第60条规定的“符合诊疗规范的诊疗”是指符合卫生部制定或卫生部委托学术团体、医疗机构等制定的诊治指南、规定和常规等规范化要求的诊疗行为。“合理诊疗”是指医务人员履行帮助患者“消除疾病、减轻痛苦、延长生命、恢复健康”的义务。“限于当时的医疗水平难以诊疗”是指医务人员在诊疗活动中，依法履行了相应的诊疗义务，由于患者的自身疾病原因等不可抗力造成患者损害的。

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《侵权责任法》第63条规定的“不必要检查”，有关法律规范对此未作明确规定，实质上这是个医学伦理学问题，卫生部对此应作出具体规定。因为“必要”与“不必要”都是相对的，在符合诊疗常规前提下，实施的检查都是必要的，但是要判断“必要”或“不必要”的检查，在实践中很难界定。该条提及的“不必要检查”是以“不违反诊疗规范”为前提，是否违反诊疗规范必须通过一定的程序来认定，难以认定的，应委托鉴定。

司法统一是我国法制统一原则的重要内容，它的基本要求是，法院审理同一类案件应适用同一法律，同一类案件的裁判结果应基本相同。目前，各地法院在处理医疗纠纷案件中适用法律、归责原因、赔偿范围及标准方面认识不统一，同类型的案件在裁判结果上大相径庭，判赔数额差别太大，这种状况应在《侵权责任法》实施后得到解决。目前，在《条例》没有上升为医疗事故处理的特别法背景下，当务之急是最高人民法院应制定《侵权责任法》适用的司法解释，保证《侵权责任法》的顺利实施，实现法律终极目标。

三、《侵权责任法》与《医疗事故处理条例》适用的展望

1．《侵权责任法》与《医疗事故处理条例》的长期并立

在《侵权责任法》实施之前，医疗侵权损害赔偿仍按照医疗事故和医疗损害赔偿的二元机制运作。在《侵权责任法》实施之后，二元归于一元，医疗侵权损害赔偿将不再区分医疗事故损害赔偿和一般医疗损害赔偿，而实行统一的赔偿原则与赔偿标准。与此相联系，《侵权责任法》实施后医疗侵权损害赔偿的法律适用关系需要进一步研究。这其中关键是要解决，《侵权责任法》与《民法通则》、《条例》、《人身损害赔偿司法解释》的关系。

实务中关键的问题是，《侵权责任法》实施后，《条例》还继续适用吗？如继续使用二者的关系如何？对此，《侵权责任法》未规定，相关立法文件中也未予明确。对这一问题有不同的观点：有观点认为，《条例》与《侵权责任法》相比在基本精神、基本价值取向及具体条文上都是存在冲突的。无论是依据新法优于旧法，还是上位法

①

优于下位法的原则，《条例》都应该予以废止。也有观点认为，此问题不好一概而论，

医疗侵权损害和医疗事故是不是两回事需要进一步研究。

①

卢群：“与《侵权责任法》相冲突，《医疗事故处理条例》应废止”，载http：//www．mslv．net/news/News_View．Asp？NewsID=30890，2011年2月15日访问。

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解决这一问题涉及《侵权责任法》（主要是“医疗损害”一章）与《条例》的关系。《侵权责任法》与《条例》的关系可以从三方面概括：其一，《侵权责任法》是民事法律，《条例》则主要包括三方面的内容。第一方面是医疗事故的行政处理，第二方面是医疗事故的民事赔偿责任，第三方面是围绕医疗事故和预防、处理，医患双方在证据调取和固定方面的权利义务。其二，《侵权责任法》是法律，《条例》是行政法规，在法律位阶上《侵权责任法》是上位法，《条例》是下位法。其三，《侵权责任法》是新法，《条例》是旧法。但是应当明确的是，新法优于旧法的法律冲突规则是针对同一位阶的法律而言的，由于《侵权责任法》和《条例》不在同一位阶，二者不存在着新法优于旧法的问题。

由以上分析可以进一步明确的是，《条例》与《侵权责任法》的冲突之处在于医疗事故的民事赔偿责任方面，在其他两个方面并无当然的冲突。医疗事故首先应当是行政管理概念，②医疗事故概念是否与民事医疗侵权概念相重合，这是《侵权责任法》不能解决的问题。因此不能当然说，《侵权责任法》一实施，医疗事故的概念就不复存在了。实际上只是作为民事法律概念的医疗事故不能再存在了，但作为行政管理概念的医疗事故可以继续存在。同时，特别要注意的是，目前医患双方在证据调取和固定方面的权利义务主要规定在《条例》中，《侵权责任法》只是在第61条第2款中原则性的规定，“患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供”，不能较全面地解决证据调取和固定的问题。在这方面，《条例》仍有其存在意义。

基于以上综合考虑，笔者认为，《条例》仍有其法律适用意义，《条例》与《侵权责任法》的冲突尚不足以让《条例》当然地、全部地失效。因此，在立法部门明确废止或通过制定新的医疗事故规范实际废止《条例》前，其仍然是有效地。其与《侵权责任法》在一定时间内并存也是不可避免的。

2．医疗纠纷处理二元化的消灭

医疗纠纷处理二元化属于不正常的司法现象，对其加以改造和消除是当前司法上的任务。一方面，医疗纠纷民事处理二元化，令医疗执业者无所适从，法律的示范效应、预防功能得不到发挥，减损了法律的功效。另一方面，医疗纠纷民事处理二元化，破坏了法制的统一，损害了法律的权威，增加了纠纷解决的随意性，最终导致人们无论是做事情，还是处理纠纷，都不会遵守法律，甚至会出现采取其他的手段来解决和

②

睢素利：“论医疗事故概念的重构”，载《中国卫生法制》2007年第5期。

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处理纠纷。正是由于医疗纠纷处理上存在案由选择二元化、法律适用二元化、专门问题鉴定二元化，增加了医疗纠纷处理案件的不确定性因素，导致了同类型的案件在不同的地方、不同法院诉讼，案件的处理结果迥异；即使在同一个法院起诉，同类型的医疗纠纷案件由不同的法官来处理，最终的结果也会出现很大的差别。

对于医疗纠纷民事处理二元化的消除，根本的措施和出路在于立法规制和司法体制改革。在立法方面，对于医疗纠纷处理方面的法律要有明确的规定，这样才能使法律的适用规范而统一。曾有学者建议对医疗赔偿进行国家立法，而不是停留在国务院的调理范畴，这种思路是有一定的法理依据的。可以预期的是《侵权责任法》实施后，《条例》中关于医疗事故损害赔偿的规定将自动失效，医疗侵权赔偿案件，无论是否构成医疗事故，都将适用《侵权责任法》。因此，《侵权责任法》的出台为消灭医疗侵权诉讼二元化带来了希望。只不过立法者所考虑的是将医疗事故侵权赔偿纳入普通人身损害赔偿上。在赔偿项目和赔偿标准上，并没有因医疗行为而作出专门而特别的规定，只是在医疗过失上作出一些针对医疗服务行为的特别要求。

司法体制的改革，一方面应当明确法官审判过程中对于证据审查判断的基本职责和要求，对于鉴定结论的审查和判断是法官采信鉴定结论的基础，未经司法审查的鉴定结论不得作为定案依据。另一方面，作为承担审判辅助功能的司法鉴定，其本质是一种证据，鉴定人员只能运用其自身的专业知识和技能，为法庭提出的专门性问题进行科学分析和解释，不可对涉案专门性问题代替法官予以判断。在司法适用方面，二元化走向一元化也是医疗纠纷法律改革的方向。

在《侵权责任法》实施后，如果《条例》仍然没有废止或修改，患者一方当事人在与医疗机构发生医疗损害争议后，如果依据《侵权责任法》将医疗机构诉至法院的，人民法院应当如何适用法律。在这种情况下，应当尊重《侵权责任法》的立法本意，人民法院不应再区分医疗事故和非医疗事故，而应该统一适用《侵权责任法》关于赔偿范围和标准的各项规定。因为，只有坚持法律适用的一元化，才能提高医疗损害赔偿纠纷案件处理效率，并保证所有医疗损害赔偿纠纷案件得到公平处理。

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参考文献

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致 谢

感谢我的论文导师李岩老师，本论文是在李老师的严格要求和精心指导下进行的，从选题到资料的搜集直至最后论文的修改，花费了李老师很多宝贵的时间和精力。在论文的完成过程中，李老师精益求精的品格深深地影响着我，这种品质将会使我一生受用，在此向李老师表示衷心的感谢。

同时要感谢在辽宁大学学习期间给我上过课的老师和行政老师，是你们认真的教学和影响，让我对法学有了初步的认识。感谢答辩组的老师对本论文的指导，还要感谢我的同学们，特别要感谢廖帅文、张俏同学在论文写作过程中给予的帮助。本论文是我在辽宁大学两年法学专业学习的阶段总结，由于认识水平和能力的有限，肯定会有许多不足之处，但我会在今后的学习和工作过程中继续努力，弥补自己的不足，不辜负老师的教导和期望。在本论文完成之时，还要感谢父母对我的关心和爱，感谢朋友的支持与鼓励，谢谢你们！

王向辉

2011年4月 于沈阳

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