论我国房地产投资信托风险的法律规制

2010年2月第7卷第2期

湖北经济学院学报（人文社会科学版）

JournalofHubeiUniversityofEconomics(HumanitiesandSocialSciences)

Feb.2010Vol.7No.2

论我国房地产投资信托风险的法律规制

周

丽

（河北经贸大学法学院，河北石家庄050061）

摘

要：房地产投资信托属于一种信托产品，是房地产企业融资的一种有效工具，不仅为房地产开发商提供了

新的融资渠道，还拓宽了投资者的投资渠道。但是，REITs在我国发展还不成熟，面临着内部和外部两方面的风险，因此有必要对其进行法律规制，预防和控制投资风险。

关键词：房地产投资信托；内部风险；外部风险；法律规制

房地产投资信托（RealEstateInvestmentTrusts，简称“REITs”）是指以发行受益凭证方式汇集多数投资人的资金，交由专门投资机构进行投资、经营、管理，并将投资收益按比例分配给投资人的一种信托基金制度。房地产投资信托起源于美国，是投资信托制度在房地产金融领域的应用，一方面丰富了房地产企业的融资渠道，有效地解决了房地产开发和经营的资金问题，另一方面也有效地满足了投资者的需要，为其提供了更多的投资产品，分散了投资风险。但是，REITs在我国存在的时间尚短，发展还不成熟，相应的政策、法规尚不健全，面临着较大的行业风险。因此，必须加强对我国REITs的风险防范，综合运用多种手段，尤其注重风险的法律方式的防范，完善相关法律制度，构建我国REITs风险的法律规制体系，保障和促进我国房地产投资信托的发展。

一、我国房地产投资信托的内部风险及法律规制1．信托资金经营管理风险及规制

信托投资公司作为受托人，在管理、处分信托资金时，必须要恪尽职守，诚实、信用、谨慎，尽“善良管理人的义务”，以最大的善意和健全的判断力来处理信托事物，维护受益人的最大利益。首先，信托公司必须要准确地评估所投资的房地产项目的销售前景，做出合适选择，进行专业化的监督管理。但是，REITs在我国发展还不成熟，管理人员和从业人员水平参差不齐，严重缺乏高素质的复合型人才，面临着经营管理的风险。因此，应当加大对从业人员素质的培养和提高，重视对专业人才的培养，着重培养既熟悉金融业务知识又具有房地产运营管理理念的复合型人才。同时，应当引进或建立专业的房地产经营管理机构或中介机构，让他们提供专业化的管理和服务，借助他们的判断和管理，有效预见并控制房地产金融风险。如引入专业的会计师事务所对信托财产进行合理评估，引入专业的律师事务所对评估材料的正确性和合法性给予法律意见，有效解决法律问题，控制风险。

其次，我国信托投资公司的法人治理结构也不健全、内控制度比较薄弱，改善法人治理结构，建立健全完善的内部风险控制体系成为当务之急。因此，必须要明确信托投资公司的独立法人地位，从组织上保证其享有充分的自主经营权，合理设置以股东大会、董事会、监事会和高级管理层为主体的组织构架，建立科学的运行、决策机制和相应的绩效考核标准，明确各自的职责划分。此外，还要借鉴美国《投资公司法》的立法模式，引入独立董事制度，为信托投资公司本身和每支产品都配备相应的独立董事，由其分别对投资公司和REITs的相应事

项做出决策，有效确保REITs的独立地位，防止其成为投资公司的附属品，保护信托受益人的合法权益。

2．受益权流动性风险及规制

我国《证券法》第2条规定“在中华人民共和国境内，股

票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法；政府债券、证券投资基金份额的上市交易，适用本法；证券衍生品种发行、交易的管理办法，由国务院依照本法的原则规定。”同时，《信托投资公司资金信托管理暂行办法》第4条规定“信托投资公司不得发行债券，不得以发行委托投资凭证、代理投资凭证、受益凭证、有价证券代保管单和其他方式筹集资金，办理负债业务。”可见目前我国证券市场上只认定股票和债券，作为房地产投资信托受益凭证的信托合同则被法律明文禁止进入“证券”的范畴，无法在证券交易所进行上市和交易。此外，我国REITs处于发展初期，尚未形成信托受益权转让交易的公开市场，缺少交易平台。信托受益权凭证只能由信托公司为受益人办理受益权转让的有关手续，这就导致信托受益权凭证的变现能力较差，使投资者面临着受益权转让的流动性风险。针对我国实际，应当完善我国现行的《证券法》，将发行受益凭证的行为纳入其调整的范围，通过证券法律赋予房地产投资信托上市流通证券的地位，同时对其持有期限做出规定，这样既可以满足投资者的资金变现需要，又可以保持其作为长期投资工具的优势。另外，还应当尽快建立起受益权的转让交易平台，为房地产投资信托提供一个广泛的、流动性好的二级市场，使公众投资者能够按照市场价格买入或卖出其所持有的受益权份额。

3．信托公司信息披露风险及规制

信息披露制度是市场经济得以有效运行的基本制度保障，能够最大限度保护投资者的合法权益。根据我国《信托公司集合资金信托计划管理办法》的相关规定，信托公司有义务按照法律法规的规定和信托计划文件的约定，按时向社会报告信托资金的管理、运用、处分及受益情况，揭示信托计划的运行风险，并保证其所披露信息的真实性、准确性和完整性。然而，在实际操作中却存在信托公司不披露，或者披露的信息有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，或者披露不及时等问题，这就严重损害了投资者的知情权。此时，信托公司应当承担民事责任，赔偿投资者的损失，但是我国现有的法律缺乏民事赔偿数额的确定依据和具体操作办法的规定，这就使得遭受损失的投资者无法得到充分的法律救济。

因此，必须要强化对房地产投资信托的信息披露要求，逐

·101·

步建立起完善的信息披露制度。首先，应当实行强制信息披露，强制信托公司将所有的相关信息公之于众、如实披露，如信托资金的运用情况、房地产项目本身的开发进度与销售情况等，避免投资者因信息不对称遭受损失。其次，要完善因违反信息披露义务导致的民事赔偿责任制度，进一步保障信息披露制度，保护投资者合法权益。具体来说，应当明确规定民事赔偿数额的具体办法和方式，规定信托投资公司和做出信息披露的会计师事务所、律师事务所等专业机构应负连带责任，除非这些专业机构能够证明自己没有过错。

二、我国房地产投资信托的外部风险及法律规制1．法律层面的障碍及规制

我国正处于REITs发展的初级阶段，相关配套的法律法规发展滞后，存在着空白，面临着法律制度层面的障碍，应当尽快完善相应法律法规，构建完善的房地产投资信托法律规制体系，为REITs的发展提供一个良好的法律环境。

（1）专项立法方面

纵观世界各国，均存在相应的专项法律法规对房地产投资信托制度进行调整，美国采取的是以税法为主导的分散型立法模式，主要由税法对REITs加以规范与调整，税法的相关修订是美国REITs发展和演变的主要因素。亚洲各国和地区则是统一型立法模式的典型代表。而我国目前尚未出台正式的专门法规，面临法律保护缺失的风险。根据我国国情，我国应当借鉴亚洲各国的立法经验，采取统一的立法模式，制定专项的REITs法规，明确界定REITs的详细内容，因为专项立法能够增进不同层次的参与者对REITs各项规定的详细了解，同时还可以避免对涉及REITs的法律法规进行逐一修订，有效规避法律规定之间可能存在的冲突，节约立法成本。

（2）信托法律制度方面

REITs是建立在信托法律关系的基础上的，是投资信托在房地产业的发展，因此，信托法律制度在REITs的运营和监

管方面具有十分重要的意义。但是，我国信托业方面的法律法规起步较晚，比较滞后，并没有针对房地产信托做出专门规定。目前，我国的《信托投资公司房地产信托业务管理暂行办法》（征求意见稿）尚未正式颁布，只存在着《信托法》、《信托公司管理办法》和《信托公司集合资金信托计划管理办法》。而《信托法》作为法律，并不能涵盖并调整全部的信托产品，在监管方面难免存在遗漏和空白。《信托公司管理办法》和《信托公司集合资金信托计划管理办法》作为部门规章，法律效力较低，缺乏法律应有的权威性，无法对REITs进行有效、全面的监管。因此应统筹修订这两部规章，制定出一部系统规范的信托组织机构及其业务活动的组织法与行为法。我国可以借鉴日本的立法经验，在《信托法》之外制定专门的《信托业法》，分别对信托法律关系的一般内容和信托经营机构的组织管理进行调整。在立法层次方面，可考虑由全国人大常委会制定，以保持与《信托法》的一致性。在内容方面，应对信托组织机构及其业务活动进行系统、详尽的规定，具体应包括市场准入、业务范围、业务经营、监督管理、信息披露、从业人员资格以及法律责任等方面。

（3）房地产法律制度方面

目前我国的房地产产权制度对房地产期房时间的登记进行了明确规定，对交易权属也做出了明确的规定。但是现行法律对房地产产权转让的规定过于模糊，不够完备。虽然国务院要求地方机关制定实施细则，但是如果他们没有制定具体的实施细则，则原来的规定在实际上就无法执行。其次，我国现行规定的产权登记程序过于复杂、繁琐，涉及的产权主体十分·102·

广泛，如果不简化登记程序，会增加运作成本，影响工作效率。因此，应当简化产权登记程序。同时，我国《物权法》第10条中虽然规定了对不动产实行统一登记制度，但是这只是一个原则性的规定，并没有相关的法律法规对其进行具体规范，因此国家应当尽快做出相应调整，或者制定专门的不动产担保登记法，在立法层面上对不动产登记进行统一规范。此外，也可以考虑引入香港的登记律师代理制度，由委托的律师代为审查交易内容，签署房地产转让合同、按揭合同、抵押合同等法律文件，并办理登记注册手续，从而确保交易安全、可靠、快捷。最后，目前我国法律规定对房地产只能进行整体转让，没有分割转让的规定，但是，REITs模式下，某个投资者可以以证券形式将其所持有的房地产进行转让，此时就面临着房地产产权分割的问题。为解决这一问题，也必须尽快出台相关法律规定予以明确。

2．监管层面的障碍及规制

目前，我国金融业实行分业经营、分业管理的监管模式，信托业由我国银行业监督管理委员会负责监督管理，中国人民银行也负责部分业务的监管，并未设立专门的行政部门作为监管机构，也不存在全国性的自律性组织。但是由于REITs在经营中涉及到房地产、证券、银行及信托等多个行业，要受到多方法律制度的约束，而我国这种分散的监管模式就会导致在各个监管机构之间产生职能重叠或缺失的情况，不能实现对REITs的有效监管。其次，缺乏对金融监管机构本身的制约，也未规定当金融监管不力或者造成被监管者受到损害时对应的救济机制，缺乏民主和公平等理念，不利于保护投资者的利益。

因此，应着手完善我国的REITs监管模式，建立有效监管机制。具体来说，对REITs的监管可以从以下三方面着手：1．在贯彻“分业经营、分业管理”监管原则的基础上，设立一个专门机构负责信托业的监管，提高信托监管机构的权威性和独立性，实现监管的专业化和精细化，提高监管效率；2．加强对有关从业人员和高级管理人员的监管，进行业务资格考试和任职资格审查，对拟离任的高级管理人员进行离任审计等；3．设立行业组织，增强同业自律监管。设立我国的房地产投资信托协会组织，监管REITs的运行，确保信托公司及其职员的职业道德。REITs协会的职责包括对管理和经营人员进行培训和教育，对希望进入此行业并取得职业资格的人员进行培训，监督会员公司遵守国家的法律法规，收集和发布行业的统计信息，代表行业对国家的相关立法提出意见或建议。

三、结语

综上所述，我国的房地产投资信托面临着很大风险，为了保障REITs快速、健康发展，必须加强对其的风险防范，尤其是法律方面的防范，构建系统、全面、高效的房地产投资信托风险的法律防范与规制体系，为我国房地产投资信托的稳健发展提供一个良好的法律环境。

参考文献：

[1]李智.房地产投资信托法律制度研究[M].北京法律出版社,2008,(1).[2]陈向聪.信托法律制度研究[M].中国检察出版社,2007-04.

[3]刘萍萍.论房地产资金信托风险的法律防范[D].湖南大学2006年

经济法学硕士论文.

[4]谢丽,李国好.我国房地产投资信托的风险及其控制[J].当代经济,2008,(5):68-70.

[5]郭曦.房地产投资信托风险规制法律问题研究[D].暨南大学2008年经济法学硕士学位论文.

本文来源：https://www.bwwdw.com/article/2gb1.html