撤销拘役缓刑同有期徒刑并罚后执行有期徒刑之初探

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撤销拘役缓刑同有期徒刑并罚后执行有期徒刑之初探

作者：陈贤木 林国

来源：《中国检察官·经典案例》2016年第03期

一、基本案情

陈某因犯盗窃罪于2005年5月21日被羁押，同年8月8日被法院判处拘役6个月，缓刑1年。陈某在缓刑考验期内，于2006年1月4日又犯盗窃罪，并于2007年4月11日被羁押，同年6月27日被温州市瓯海区人民法院撤销缓刑，并被判处有期徒刑6个月，决定执行有期徒刑6个月。刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的日期均予以折抵刑期，即刑期自2005年5月21日起至2005年8月8日，2007年4月11日起至2007年7月22日止。 案例虽发生在2007年，但对有期徒刑和拘役并罚采取同刑法修正案（九）相一致的“吸收原则”，且在“执行有期徒刑”时又将宣告拘役缓刑前羁押的2个月19日，用于折抵吸收合并后只执行有期徒刑六个月的刑期，从而导致被告人被撤销缓刑后，实际执行的刑期非但没有增加，反而出现减少的奇特现象。 二、分歧意见

案例中出现缓刑撤销导致实际执行的刑期不增反减的现象，显然同现行司法的精神是相违背的。撤销拘役缓刑同有期徒刑并罚后如何“执行有期徒刑”，即并罚前的羁押期限应如何折抵刑期问题，刑法修正案（九）尚未明确，司法实践中主要存在着以下几种观点：

第一种观点认为，应采用“先并后减”法。缓刑是一种特殊的行刑制度，是对犯罪分子判处一定的刑罚而附条件地不执行。由于原判刑罚尚未实际执行，因此，犯罪分子在缓刑考验期限内又犯新罪或者发现漏罪的，不属于在判决宣告以后，刑罚执行过程中的情形，不适用刑法第70条、第71条的规定。根据《刑法》第77条第1款的规定，应当撤销缓刑，并依照《刑法》第69条的规定，决定执行的刑罚。[1]因此，撤销拘役缓刑同有期徒刑并罚也应依照《刑法》第69条的规定采用“先并后减”法。

第二种观点认为，应采取“先减后并”法。犯罪分子在缓刑考验期限内犯罪，不属于在判决宣告以后，刑罚执行完毕前的情形，故不适用《刑法》第70条、第71条的规定。但撤销拘役缓刑同有期徒刑并罚时采用“吸收原则”，作为一项崭新的规定，现行刑法并无与之相配套的规则，而直接适用《刑法》第69条的规定即采用“先并后减”法，必同缓刑制度等发生实质的冲突。故应另行制定同特殊并罚制度相匹配的规定，即将“先减后并”法作为执行“吸收原则”的重要补充。

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