公司诉讼疑难案件审判实务问题讲义

《公司诉讼疑难案件审判实务问题》

讲义

最高人民法院民二庭 刘敏

2011.11.22录制

一、公司的解散和终止（公司法司法解释2之重中之重） 1、区别：2005年公司法修改前，这个概念是混淆的，05年公司法第181条规定了解散事由，解散不等于“死亡”，强调“死亡”有二要件，即：A.依法清算完毕（实质要件）；B.依法办理注销登记（形式要件），方才终止。

解散：是指引起公司人格消灭的法律事实，也即公司“死亡”的原因。

终止：指公司（拟制）人格的彻底消灭。

公司法第181条拟定了五种解散事由，系狭义解散事由。广义的，还纳入了破产法。无论狭义、广义，均意味着“死亡”原因的发生。

具体：

（1）章程规定的解散事由发生 （2）股东会或股东大会决议解散公司 （3）公司因合并或分立决定解散 （4）（被）吊销、撤销、关闭 （5）人民法院依据公司法第183条判决

解散事由中的第1、2、3项是基于公司的意志，公司股东的意志（比如相当于自然人的自杀）。第4、5项是基于公权力行使导致的结果（相当于自然人他杀）。之所以作如此区分，在于公司法第183条有关公司的继续制度（起死回生），仅适用于前三项。

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需要注意的是：

①这5项中因“公司合并或分立”的这一解散事由，不需要进行清算。原因在于，依法清算之目的在于当法人出现死亡原因时了结既有法律关系，退市需按法定程序退市。但对于合并、分立，既有法律关系则可以通过概括继受关系解决。合并或分立前所欠债务具体由吸收合并、新设合并或分立合并后各公司去共同承担。

②旧公司法规定，分立需债权人同意（或告知），2005年该观点有所改变，即可以分立，但强调共同连带承担原有债务，即由分立后的甲、乙共同对外承担连带责任。现有的观念，不去否定分立的效力，这一商事审判理念的重大变化，在于非常重视对于效力、秩序的维护。

③分立的甲、乙对于（原）债务的（内部）约定后如何认定处理？对于这种既成立又生效的债务分担的约定并不能够当然地对抗原有的二个（或多个）债权人，要看债权人是否同意，未通知或未经同意则依然需分立后的甲、乙共同连带承担。

④进入破产程序，也仅是解散事由发生，公司法人人格依旧存在，诉讼主体依旧列该企业。解散事由发生前的公司和解散事由发生后至法人终止之间清算中的公司，二者是同一性的关系。所以，在整个过程中，所有有关解散的法人包括进入破产程序的法人，所有法律关系发生争议时的诉讼、仲裁的主体依旧是该企业，清算组、破产管理人是清算中的法人机关，由它代表诉讼，仅仅是诉讼代表人。

二、有关清算中的公司衍生诉讼问题

解散清算下相对简单，更多差别体现在破产清算中。 衍生诉讼问题。

（一）衍生诉讼概念和分类

旧（破产）法：采用破产吸收主义立法模式（即破产程序吸纳了所有实体、程序争议，由审理破产案件的法官处理）

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新（破产）法：采用分别审判的立法模式，即有争议的单独诉讼。 破产衍生诉讼案件分为二类

第一类，旧案件。即破产申请受理前，已经开始而尚未审结的各类民商事案件。

特点：

①当事人（主体）不变； ②诉讼代表人要变； ③管辖不变； ④合议庭不变；

⑤旧案件先有一个中止审理的概念，等待破产程序确定管理人； ⑥给付诉讼中，旧案件的利息计算至破产申请受理之日、不履行也不能依民诉法237条支付罚息、违约金也仅计算至破产申请受理之日。

第二类 新的衍生诉讼，即破产申请受理后，就有关破产企业实体权益之争新提起的各类民商事案件（不排除仲裁案件）。

具体分类如下：

1、普通破产侵权的确认诉讼

体现在破产债权申报、审核过程中，确认其是否属于依法应予保护的债权。两种债权例外，即超过诉讼时效和超过申请强制执行期限的债权。另一种特殊情况是，申报人（债权人）已申报，管理人也认可，管理人所制作的债权表在债权人会议上讨论，履行监督管理之职时，其他债权人可能不认可，有异议，则需要通过诉讼解决。此时，异议债权人是原告，申报债权人和破产企业是共同被告，比较特殊。

2、职工破产债权的确认诉讼 3、对外追收债权的诉讼 4、请求交付财产诉讼

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5、解除合同诉讼。双方均未履行完毕，破产法赋予破产企业单方解除权。

6、破产撤销权诉讼

对应于破产法第31、32条，加“破产”二字的撤销权诉讼，目的在于区别于合同法第54条、74条规定的撤销权诉讼。这一制度非常有意义，将来会因此发生很多诉讼。

7、别除权诉讼

优先受偿的，但担保法之外的特殊的优先权，例如合同法第286条建设工程价款优先权是否具有别除权？现在基本思路原则上有优先权，具体后作细化区分、排序。

8、破产抵销权诉讼，源于民法抵销权，但有不同。

破产法抵销权行使不再要求如下要件：①双方互负债务且均已到期（进入破产程序后则要求加速到期）；②互负债务相同（同类）；③另外，破产法第40条还规定了一些不能抵销的。

9、确认无效行为诉讼 破产法第33条特殊规定

10、取回权诉讼 前提是“物”还在。货币作为种类物，一般来说没有取回概念。

11、追收未缴出资诉讼

无诉讼时效限制；无出资期限限制，不能以期限未到期对抗。其原理来自于法人财产神圣不可侵犯。与公司法司法解释（三）相衔接。

12、追收抽逃出资诉讼

13、追偿非正常收入或侵占的企业财产诉讼

14、要求破产企业的董监高因执行职务不当给公司造成损失的赔偿之诉

15、要求债务人的董监高承担企业破产的民事责任的诉讼 16、要求债务人的法定代表人和直接责任人员承担因无效行为

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或可撤销行为造成损害的赔偿责任诉讼

17、要求管理人承担责任的诉讼 注意：①管理人需忠实、勤勉；

②作为与不作为两难之间，须征求债权人会议，以规避管

理人责任。

新衍生案件，在管辖问题上，原则以适用破产法集中管辖作为前提，诉讼主体大多数情况下为破产企业。

（二）僵局

适用公司第183条，审判思路贯彻“慎杀”（拟制）法人的态度，司法解散是公权力行使的结果，与解散事由第4项即被吊销、撤销、关闭不同，于是在制度设计上设臵了两道门槛，体现在：

A受理环节，要求①原告的资格；②诉由，即诉状叙述理由只能基于第183条；③前臵程序，要求自立救济，其他渠道均无法解决的情况下。

B判决环节①要求审查、判断决策机构是否瘫痪或日常运营是否瘫痪；②着重调解。

（三）涉及到公司诉讼的特别程序问题

——商事审判的一些特殊程序

其一，受理条件。公司诉讼除民诉法108条外，还有额外的条件。 1、 原告的资格 在下列诉讼中 a、解散诉讼 b、股东代表诉讼 c、回购股份的诉讼对原告资格有额外要求

2、 前臵程序 a、股东代表诉讼，要求先提示公司，仍不作为后方能起诉

3、 除斥期间 a、撤销股东会、董事会决议诉讼 b、股东要求回购股东诉讼，要求自决议作出之日一定期限内起诉。

4、 诉由：法定事由

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5、 诉讼费用担保，防止滥诉，将在公司法司法解释（四）中出现。

其二，审理中的中间（环节）程序——详见公司法解释（三），在诉讼中给一定的期限去弥补瑕疵。

三、关于公司担保问题

公司法第16条原文分为2个层面，一般为他人提供担保，由公司章程规定。为股东或实际控制人担保，需股东会、股东大会决议。

如违反公司法第16条担保合同效力应如何认定？

最早，是当然无效的思路。99年合同法后，做了很大变化，首先违反的依据有所变化，合同法第52条将部门规章剔除（不作为确认合同无效的依据）；其次，将可撤销合同（与无效合同）做区分，效力待定合同也单独列出。同时，合同法司法解释（二）对强制性规定作限缩性解释，即仅限于效力性强制性规定。因此，在大的背景下，指导思想是尽可能地维护合同效力。对于生效、未生效问题，在合同法司法解释（一）和有关企业改制司法解释中，也允许在一审庭审辩论终结前若满足生效条件，也按有效认定。由此，我们需要研究公司法第16条的立法本意是什么？用来规范合同效力的条款，还是规范交易行为或者是规范组织行为的条款，甚至更上一层面需要考虑整个公司法是在规范什么？我们说，公司法实质上是规范组织行为的法律，公司法第16条是规范公司内部组织行为的条款，而交易行为则应当由合同法、担保法来规范（并依次来确定合同效力）。

（新疆同泽律师事务所张江律师整理）

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