准物权及其立法规制问题初探

文章来源：中顾法律网

上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

准物权及其立法规制问题初探 刘保玉 北京航天航空大学法学院 教授

内容提要: 准物权是指在物权法所规定的物权种类之外，性质与要件等相近于物权并准用物权法规定的财产权。相对于范物权而言，准物权是那些“不完全是”物权的特殊权利现象。在由物权、债权、知识产权等私权类别构成的权利色谱中，处在各种典型权利类别夹缝中的混合性权利，其物权色彩偏重者，就可界定为准物权。准物权的判断标准不是唯一的，而是多元的;准物权的类型不限于准用益物权，还有准所有权、准担保物权和物权取得权。在我国物权立法中，应当采用原则规定与个别事项的具体规定相结合的方式来规范准物权问题。

准物权/范物权/物权立法

准物权现象作为一种客观存在，在中外法律制度中均有体现。但相对于范物权(即典型物权)而言，法律对准物权问题的规范和学界的研究存在明显不足。对于究竟何为准物权，其种类有哪些，我国物权立法中应如何规范准物权等问题，学界观点尚未一致且欠缺系统、深

文章来源：中顾法律网

上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

入的讨论。 [1]本文拟对此作一初步探讨，以求抛砖引玉，并期冀对我国物权立法有所裨益。

一、准物权现象及学界的主要观点

(一)关于准物权界定问题的几种主要观点与歧议

简单的说，所谓准物权就是指哪些与民法典上所规定的典型物权相近、相关但又不完全相同的权利。就本人涉猎的材料来看，国外的立法与物权理论上，虽有准物权现象之存在，但无准物权的名词称谓，通常可以见到的表述是“类似所有权之地位”、“相似于物权的地位”、“附属物权”， [2]“债权的物权化”、“更具有物权性质”， [3]“存在于物权与债权夹缝中的权利”， [4]诸如此类。而在我国台湾与大陆的物权法著述中，准物权及与此相关的准用益物权、准共有、准质权、准占有等名词则颇为常见。不过，在准物权的概念及其种类问题上，学界观点并不一致，盖可整理为如下三种主要观点： 其一，权利物权为准物权。该说的主要理由在于，物权的客体应为有体物，而如权利抵押权与权利质权等存在于权利之上的权利，系因担保物权重在对标的物交换价值之支配所使然，此等权利“并非真正之物权，只不过与物权相类似”，或“为与物权相类似的一种变态”，而使其得“准用物权之规定”而已。 [5]也有学者认为此类权

文章来源：中顾法律网

上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

利之所以称为准物权，原因在于其除个别特殊规则外，“准用”民法或物权法的一般规定。 [6]

权利物权为准物权的认识，在国内诸多学者的著述中均有体现，似已被普遍接受。不过，也有学者对此观念提出了质疑。以权利质权为例，其与动产质权皆为以取得质押物的交换价值为目的的价值权，可让与的权利与动产都具有交换价值，其作为质权之标的时并无本质的差别;权利质权在现代社会的地位与作用日益扩张，其适用范围和优越性并不在动产质权之下;从国外立法通例及我国的立法规定看，权利质权和动产质权均为质权制度的重要组成部分，故应使其成为两个彼此独立的权利。 [7]质言之，权利质权与动产质权皆为典型的质权形式;在现代法上，重要的权利担保物权也应归入典型担保物权的类型之中。 [8]

其二，特别物权或特别法上的物权为准物权。我国台湾学者多赞同将财产权分为债权、物权、准物权和智慧财产权(无体财产权)四种。 [9]而所谓准物权，系指虽非民法上规定之物权，但在法律上将其视为物权而准用民法有关规定之权利。因物权采法定主义，准物权性质上虽以物权视之，但民法上并无规定，故以准物权别称之。准物权之客体，通常为无形之利益，如渔业权、矿业权(探矿权、采矿权)、水权等。 [10]我国大陆也有不少学者认为，准物权为特别法规定的具有物权性质的财产权，或谓其为性质和要件相似于物权、准用物权法

文章来源：中顾法律网

上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

规定的财产权，采矿权、渔业权、水权等为其典型。与民法上规定的普通物权比较，其特殊性表现在：(1)它们一般按特别法规定的特许程序取得;(2)它们的行使受较强的行政干预;(3)在法律的适用上，它们优先适用特别法的规定，只有对特别法没有规定的问题，才准用民法典或民法通则的规定。 [11]另有学者指出，准物权的特点在于其通常只是获取了从事采伐、捕捞等行为的资格，在上述行为完成前，并无特定的物作为其客体，因而很难归为物权，因而宜由特别法予以规定，并准用于民法物权的规范。 [12]

对于特别法上规定的物权之称谓及其准物权之定性，也有一些不同的见解。例如：有学者将其称为“自然资源使用权”或“自然资源用益权”，并认为其应属于用益物权的一种。 [13]我国台湾学者中，有的认为准物权的概念不易理解，倾向于把矿业权、水权、渔业权、狩猎权等称作“特许物权”， [14]在我国物权法制定中也有采“特许物权”的概念并将其规定于用益物权之中的立法建议。 [15]另有学者认为，准物权一词一般仅指以权利为标的的物权即权利物权，故不赞同将特别法上的物权称为准物权; [16]还有的学者认为在我国立法上已将传统民法理论上视为准物权的三种财产权(采矿权、捕捞权、养殖权)规定于民事基本法中(《民法通则》第81条)的情况下，是否应当继续把这三种物权视为准物权，有待商榷。 [17]而在德国

文章来源：中顾法律网

上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

民法理论上，则将不能表现为典型物权的用水权、林权、狩猎权、捕鱼权等别称为“附属物权”。 [18]

其三，物权取得权为准物权。所谓物权取得权，又称取得权或取得物权，是指权利人于将来某种条件下可以取得所有权或其他物权的权利。关于物权取得权的地位与范围，学界观点也未尽一致，盖可分为三种：第一，定限物权说。主要系德国法上的认识，认为物权取得权属定限物权或限制物权的一种，其范围包括先占权、物的先买权、预登记的请求权以及得买权等。 [19]第二，学理分类说。认为物权取得权仅是理论上相对于现实物权而言的一种分类，主要指将来一定条件下权利人可排他性地取得特定不动产物权之权利，如优先承买权、期待权等。 [20]第三，准物权说。认为先买权、继承权、采矿权、渔业权等物权取得权，其本身不属于物权(不具有直接支配性)，但在效力方面与物权相近，准用物权法的有关规定，故被称为准物权。 [21]也有的认为物权取得权的范围包括财产继承权、按份共有人的优先购买权、无主财产取得权、采矿权等，这些权利本身不属于物权，不应以物权看待，但其中有些权利在法律上准用物权法的有关规定，故也被叫作准物权。 [22]

(二)其他一些与准物权问题相关的特殊权利现象

文章来源：中顾法律网

上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

共同上位概念(属概念)。而其他名词表述，则均有不足或不周延之处，辩析如下：

“特别物权”系相对于普通物权而使用的名词，主要用于描述某些具有特殊性的物权具有与一般或普通物权不同的特点或在法律适用有特殊的规则。准物权相对于普通物权而言虽也具有特殊性，但是，特别物权中的“特别”与准物权中的“准”所表达的意思并不等同，特别物权也并不都是准物权。例如，营业质权、最高额抵押权、财团抵押权等，均被称为特别质权、特别抵押权，但其并不被认为是准物权。因此，严格地说，谓特别物权为准物权或“又称为准物权”，是不恰当的。另应指出的是，不少著述中关于“特别物权又称为特别法上的物权”的提法也是存在问题的，因为普通法上也有关于特别物权的规定(如最高额抵押权、共同抵押权等)。

“特别法上的物权”是与普通法上的物权相对应的名词。此系根据物权所依据的法律之不同而作的一种分类。出于立法技术上的原因，准物权确实大多由特别法详为规定，但特别法上的物权之称谓，只表明了准物权的主要出处或法源，并未揭示出这些权利的属性。尤其应指出的是，特别法上具体规定的物权也未必都应界定为准物权。例如：《海商法》上规定的船舶抵押权、船舶留置权，《民用航空法》上规定的民用航空器抵押权等，均属于民法上动产抵押权或留置权的具体种类，其本身就是物权而非准物权;我国《海域使用管理法》上

文章来源：中顾法律网

上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

所规定的海域使用权，也应定性为用益物权的一种，而不宜划入准物权之列。另外，民法典或民事普通法上也可以(或应当)对某些准物权问题作出规定(典型的如办理了预告登记的债权);而且，普通法上已有规定的某些物权，或许界定为准物权更为允当(例如《民法通则》中提到的采矿权，《担保法》中规定的未登记而不具有对抗力的普通动产抵押权)。因此，称特别法上的物权为准物权，也是一种不准确的提法。正是基于这种考虑，笔者未把是否规定于特别法上作为准物权的判断标准。

“特许物权”这一概念，揭示了采矿权、渔业捕捞权、水权、狩猎权等一些须经行政特许而产生的准物权的特点，有其优点。但正如有学者所指出的，这一概念的缺点是偏重了公权性色彩，而且，也有些准用益物权是无须行政特许而产生的(如家庭生活用水权)。 [36]还应着重指出的是，准物权并不限于准用益物权，还有准所有权、准担保物权等，而这些准物权更无行政特许的特点。因此，笔者认为，特许物权一词的缺点主要在于范围较为狭窄，不具有属概念的概括性，不能囊括所有的准物权现象。

“附属物权”系德国物权法中出现的名词，此用语容易和我国学理上与独立物权相对应的“从属物权”概念相混淆，且其内涵与外延不易界定，也未被我国学界所普遍接受，故不宜采用。

文章来源：中顾法律网

上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

至于其他一些提法，并非名词而是一种描述方法，而且依本文设定的标准，处于物权与债权或其他权利之间而兼具多种权利属性的权利，并非都应界定为准物权，事实上也未有人明确表示过此类权利均属于准物权。因此，这些描述性话语在一定情况下不妨继续使用，但其不能被用来取代准物权一词。 三、准物权的基本类型梳理

关于准物权的种类，学界目前关注较多的是准用益物权。这是正常的，因为准用益物权是准物权中最重要的类别。但除此之外，准物权的类别还有准所有权、准担保物权、物权取得权等。 (一)准所有权

目前尚未见有学者明确提出准所有权的概念，但笔者认为准所有权现象确实是存在的。我们时常提及“准共有”(即数人对某种权利的共同享有，如著作权的共有)的问题，既然有准共有的问题，当然就会有准所有的问题。依笔者之见，我国城镇住房制度改革中出现的“部分所有权”或“有限产权”、信托关系中受托人享有的有限所有权或不完全所有权、购买所有权型分时度假制中的有期限的所有权、网络虚拟财产的所有权等，因在权能的全面性、存续的恒久性、标的物的有体性等方面有异于典型形态的所有权，故均可作为准所有权来认识。

文章来源：中顾法律网

上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

(二)准用益物权

在这方面，学界的研究成果较多，并已形成诸多共识。笔者赞同多数学者的意见，认为可将矿业权(含探矿权、采矿权)、渔业捕捞权(不含养殖权)、水权、林木采伐权、狩猎权等划入准用益物权。当然，将其别称为特许物权、自然资源使用权等，亦无不可。

关于空间利用权的定性问题，因其客体的特殊性，也具有准物权的意味。但如果物权法上将特定空间规定为物或“视为物”，并将空间利用权规定于用益物权编之中(无论是单独规定还是并入其他用益物权类型之中)，则其就是范物权的一种或为某种典型用益物权的次级类别，而不属于准物权。

关于海域使用权的性质问题，学界也有不同的认识。根据《海域使用管理法》的规定，海域使用权是指申请用海的单位或个人，依法定程序并经登记而取得的，对国家所有的某一特定海域在一定期限内持续从事排他性的开发利用活动并享受其利益的权利。除了其客体是特定的海域并由此形成的其他一些特点外，其完全符合物权的特征，应当定性为用益物权的一种，而不宜界定为准物权。 [37] 至于不动产租赁权，虽然其有所谓“物权化”表现，但其尚未达到准物权的程度，在基本性质上仍以定性为合同债权为宜。至于买卖不破租赁、承租人的优先购买权、抵押权的行使不能破除先设立的租

文章来源：中顾法律网

上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

赁关系等事宜，在法律的相关部分作出特别规定即可， [38]租赁关系中不存在其他“准用物权法规定”的事项。 (三)准担保物权

如前所述，笔者并不倾向于将权利质权、权利抵押权界定为准物权(虽然其客体特殊)，反倒认为其他一些不符合担保物权的典型特征而具有特殊性的权利现象可以被作为准担保物权来认识，如未经登记公示而不具有对抗力的普通动产抵押权(物权效力不完全)、特殊情况下发生的所有权人抵押权(无被担保的债务，也无债权人)等是。 对于理论上一直有争议的优先权的定性问题，笔者倾向于将其归入准担保物权之列。至于物权法上是否对其作出详细规定，则主要是一个立法技术问题。在我国物权草案的修改中，考虑到优先权既具有物权的一些特点，又非完全符合物权的特征(主要是无公示和无须约定的法定性)，而法律上又有对其进行规范的必要，故而曾出现了将优先权制度“挂靠”在担保物权部分中规定的意见。 [39]笔者揣摩，其中也体现了将其作为准担保物权来认识的意味。目前的物权法二次审议稿中将其取消，主要原因应在于其本身不属于典型的担保物权(当然，可能还有优先权的具体事项经常因客观情况和政策的需要而变化、难以固定等原因)。 (四)物权取得权

文章来源：中顾法律网

上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

属于此类情况的，以经过预告登记的买受人的请求权和所有权保留买卖中买受人的期待权为其典型。此种向物权转化之中且已具有物权性对抗力的权利，无从归入前面的几种类别，只能单列为一种。至于承租人的优先购买权，笔者认为此属于租赁权物权化的问题，尚未达到准物权的程度;而按份共有人的优先购买权，并非为一种单独的权利而应认为属于共有权本身的一种效力，故亦不应从准物权的角度来认识。

四、准物权在物权法上的规范方式

为明确准物权的地位及其与范物权的关系并解决法律适用的问题，有必要在物权法上对准物权问题有所规定。但在我国物权法中，应当如何确定准物权的地位以及如何对其进行规定，颇值推敲。 (一)准物权问题在物权法上的几种可能规范方法

如前所述，由于准物权问题的特殊性，人们对此种权利的性质、地位、类别等存在着不同认识，导致其在物权法上可能存在不同的规范模式和几种不同的设计方案：

其一，是沿袭传统，在物权法上不对准物权问题作出整体性的原则规定，而只规定一些无可回避的具体、特殊事项，如进行了预告登记的请求权、优先权与其他担保物权的效力顺序问题等。

文章来源：中顾法律网

上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

其二，是主张除在物权法总则中体现其他法律、法规中规定的特别物权之地位外，将《民法通则》中规定的自然资源使用权改称“特许物权”，在用益物权一章中单设一节，对养殖权和捕捞权、探矿权和采矿权、林业权、取水权、狩猎权等具有用益物权性质的准物权的基本概念与效力作出规定，至于其具体内容仍应依据特别法的规定执行。 [40]

其三，是将上列各种准物权性质的特许物权在用益物权部分分别设章，作出较为详尽的规定，并使其与建设用地使用权、农业用地承包权等典型用益物权处于并列地位。 [41]

其四，是主张在物权法上应当承认矿业权、水权等为物权的一种，并将其定位为准物权，以满足物权法定主义的要求，同时作为准物权制度展开、生长的基点，为其留足成长空间，至于各种具体准物权的躯干与枝叶，均应由单行法或特别法来设计、规定。 [42]具体设计上，可以在物权法总则“物权法定”原则的规定中，体现出“其他法律”规定物权的情形，特别法中规定的物权类型，即为准物权。 [43] (二)本文的建议

上述几种主张和可能采用的方案中，笔者认为前三种均有较明显的缺陷和不足， [44]比较可取的是第四种主张，不过本人的建议与

文章来源：中顾法律网

上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

之也稍有差别。综合各种方案之所长，笔者认为对准物权问题宜采用整体性的原则规定与个别事项的具体规定相结合的方案。

关于准物权问题的原则规定，可在物权法的三个相关部分的条款中体现：

第一，关于“物权法定原则”的规定。物权法总则的一般规定中关于物权法定原则的规定，不应死板、僵硬、绝对，而应许可“其他有关物权的法律”对物权的种类及其内容作出规定;此外，还应设“其他法律对物权的内容、保护等另有规定的，依照其规定”条款，并体现出特别法上无规定的事项，“准用物权法的有关规定”的精神。以明确准物权的法源、地位、与范物权的关系及法律适用规则。至于各种准物权的具体种类和内容，应留归单行法或特别法详为规定。

第二，关于物权的客体“物”的规定。在关于“物”的规定中，首先，应明确物权法上所规定的物，原则上限于有体物(或可称为“本体物)，并对其概念和不动产、动产的分类作出规定;其次，还应明确在法律有特殊规定的情况下，权利也可以作为物权的客体(特别物);再次，可以采用法律拟制的方法，将能够为人力控制并具有经济价值的特定空间、能源和自然力等“视为物”(拟制物)。最后，除关于上述三类“物”之规定外，另应设条款规定：“除法律另有规定外，无

文章来源：中顾法律网

上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

体物准用本法(即物权法)的规定。” [45]依本文的见解，某些以客体特殊的权利类型(如对网络虚拟财产的权利)，可以归入准物权来认识。

第三，关于用益物权的“一般规定”。由于用益物权是物权种类中最为活跃的部分，而准用益物权也是准物权的主要类型，因此可以在用益物权部分的“一般规定”中，明确对一些重要的自然资源的开发利用问题并可提及采矿权、捕捞权、水权等重要的准用益物权的权利名称，以便明确此类权利的地位和法律适用问题(但对于各种准用益物权的概念、内容等则无须详为规定)。

以上三个方面的原则规定，在几个学者建议稿和法工委的物权法草案诸稿中均已有所体现，在此基础上稍作改进即可。

关于个别事项的具体规定，主要涉及的是诸如预告登记的债权请求权、特定情形下的优先购买权、所有权人抵押权，以及某些优先权与抵押权、质权、留置权竞存时的位序关系等特殊问题。由于立法技术方面的原因，这些特殊事项不便在其他法律上另作规定的事项，宜在物权法相关问题的规定上附带加以解决。

[本文系作者承担的山东大学人文社会科学青年成长基金项目“物权的类型体系研究”和司法部课题“物权立法疑难问题研究”的前期成果之一，并受其资金资助]

文章来源：中顾法律网

上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题

注释:

[1] 目前对准物权问题较为系统的研究成果是崔建远教授所著的《准物权研究》(法律出版社2003年出版)。但其关注的重点主要在一些基本理论问题和准用益物权的类型研究上，对于准所有权和准担保物权等问题则论述不多，与本文的视角也有不同。

[2] 孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第24、35页。

[3] 尹田：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第38页。 [4] [日]加藤雅信：《财产法理论的展开—物权债权区分论的基本构造》，载渠涛主编：《中日民商法研究》(二)，法律出版社2004年版，第121页。

[5] 谢在全：《民法物权论》(上)，中国政法大学出版社1999年版，第17页;梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社1997年版，第18页。

[6] 钱明星：《物权法原理》，法律出版社1994年版，第376页。

本文来源：https://www.bwwdw.com/article/2853.html