切罗基部族诉乔治亚州

切罗基部族诉乔治亚州*

The Cherokee Nation v. The State of Georgia

（30 U.S. 1, 5 Pet. 1, 8 L. Ed. 25）（1831）

[案件背景]

该案是“马歇尔三部曲”的第二个案例，涉及到对印第安人在美国的身份认定。根据与美国缔结的一些条约，印第安人的切罗基部族拥有位于乔治亚州的一些土地。乔治亚州的人口数量在1790年到1830年之间暴涨，造成了土地供需紧张，特别是1820年代后期在切罗基部族的领地上发现了黄金，更造成白人与印第安人关系紧张。切罗基部族宣布建立立宪政府，而乔治亚州议会通过立法取消切罗基部族的“印第安法律”，将其土地划分为州治下的不同郡县。切罗基部族抵抗乔治亚州取消他们的条约权利，诉至最高法院，要求颁布禁令，禁止乔治亚州官员在其领地上执行州法律。在该案中，最高法院确立了印第安人作为“境内依附民族”的宪法地位。这一方面认可了印第安人的民族地位，另一方面又不承认其拥有国际上认可的绝对主权，印第安部族只能在现在的保留区内有独立的政府和内在自治权。

[判决书节选]

马歇尔（MARSHALL）首席大法官宣布法院的判决如下：

切罗基部族提起本案诉讼，恳请一项禁令来制止乔治亚州实施该州的某些法律。据其指控，这些法律将直接消灭切罗基作为一个政治社会（political society）的存在，而且没收了该部族的土地供乔治亚州使用，而这些土地是由合众国在反复缔结的、现在仍然有效的庄严条约中保证他们所拥有的。

在我们可以审查案件的是非曲直之前，需要首先进行一项调查。即本院是否对该案由具有管辖权？

宪法第三条规定了司法权的范围。第二款结束的时候列举了司法权涵盖的情形，即受理“一州或其公民与外国（foreign state）及其公民或臣民之间的”“争议”。该款接下来的一段赋予最高法院对于以州作为一方当事人的所有案件拥有初审管辖权。因而毫无疑问，被告可以在本院被起诉。但原告可以向本院起诉吗？切罗基部族（nation）是宪法上所说的外国（foreign state）吗？

原告律师恳切而充分地给出肯定地回答。他说这么多是为了证明切罗基作为一个国家（state）的特征，它作为一个与其他政治社会区分开的独特的政治社会，能够管理自己的事*本案判决的重要内容就是对“nation”、“state”、“foreign”等这些术语的解释，这些术语均具有多种含义，在翻译时有时很难把握，在中文译本中容易引起含义不清，或者与原文的含义存在差异。“nation”有“国家”、“民族”的含义，而且可指印第安人的社会组织“部族”、“部落”、“部族联盟”，而“tribe”也是部族的含义；“state”有“国家”、“国”以及美国的地方区域“州”的含义，特别是美国各州在早期还是主权州，在字面上就是“主权国家”。在本文中，法官们也在不同地方根据上下文而使用了不同的含义。为避免误解之目的，在本译文中“nation”一般而言翻译为民族，在专指印第安人的社会组织的情况下译为部族，而将“tribe”翻译为部落；但是根据上下文通常“nation”在具有独立的意义上，特别是“foreign nation”与“foreign state”具有基本一致的含义；“state”一般而言译为“国家”、“国”，在专指美国的地方区域“州”之时译为州；“foreign”基本含义是“外来的”，本译文将“foreign state”一般译为“外国”，但是美国各州（state）相互之间在一定意义上也是“foreign”，而将“foreign nation”一般译为“外来民族”。

务。在许多法官的眼里，这种主张已完全取得成功。从我们的国土开始垦殖之初，他们就一律被认为是一个国家。美国和他们签署的大量条约承认他们有能力维持和平与战争关系的民族；他们有政治资格为违反其承诺而承担责任，或者为共同体中的任何个人对美国公民的任何侵害而承担责任。许多法律是根据这些条约的精神制定的。我们政府的法令也明确地认可切罗基部族作为一个国家，法院应受那些法令约束。

一个更困难的问题仍然存在。切罗基构成了宪法意义上的外国吗？

这种主张非常有说服力，但是在我们采纳之前必须进行仔细审查。一般而言，没有共同效忠的民族是互为外来的。彼此相互适用“外来民族”（foreign nation）这个术语非常恰当。但是美国与印第安人之间的关系，有着其与其他外来民族之间不存在的非常独特和重要的区别。

印第安领地被确认构成美国的一部分。在我们与外来民族的所有交往中、在我们的商业规制中、在任何印第安人与外来民族的交往的尝试中，他们被认为是处在美国管辖权的范围之内，施加于我们自己公民的那些限制也约束着他们；他们在条约中承认处在美国的保护之下；他们承认美国应有唯一的和排他的权利，来规制与他们的贸易，并在他们认为适当之时来管理其所有事务；宪法之前的霍普韦尔条约（the treaty of Hopewell）特别允许切罗基人“在他们认为是适当的时候，向国会委派他们选择的代表。”

尽管承认印第安人对他们占有的土地拥有不可置疑的、并且也未被置疑的权利，这种权利只有他们自愿转让给我们的政府才能被消灭；然而在严格意义上讲，居住在公认的美国边界内的那些部族可否被称为“外来民族”，则大可怀疑。对他们来说，可能更准确的称为“境内依附民族”（domestic dependent nations）。对他们占有的领土，我们主张了一项不以其意志为转移的产权，当他们的占有权终止时，我们的所有权就发生效力。

同时，他们处在被监护的状态（a state of pupilage）。他们与美国的关系类似于被监护人与他的监护人之间的关系。他们寻求我们政府的保护；仰赖它的仁慈和力量；为补救他们之需而向它呼吁；称呼总统为他们的伟大之父。他们和他们的土地，被外来民族、包括我们自己看作是完全处在美国的主权和统治之下；任何获取他们的土地、或者任何与他们建立政治联系的企图，都将被所有人认为是对我们领土的侵犯和敌对行为。

这些需要考虑的因素将支持这样的看法，即宪法的起草者将一州或其公民与外国之间的争议纳入合众国法院的管辖之时，没有考虑到印第安部族。

考虑这个问题时，不能完全忽视印第安人与其白人邻居交往时的习惯和习俗。在宪法起草之时，一个印第安人或者其部族可能从未想到，为主张权利或者救济不法而向合众国法院起诉。他们求助于战斧或者政府。起草宪法的政治家们完全能理解这一点，因此在列举在合众国法院起诉的当事人时把他们给忽略了。确实，美国和占据我们领土的印第安人之间的关系如此特别，以致我们很难觉得“外国”一词是用来指称他们，如果宪法中也没有地方能印证这些词汇的含义。但是在解释它们时，我们认为宪法第一条第八款的条文可提供相当的帮助；该条文授予国会权力“规制与外来民族之间、各州之间、与印第安部族之间的贸易。”

在这个条款中，给他们一个适合于他们自己的名称，明确区别于外来民族和构成合众国的各州。国会规制贸易的权力可以指向的对象，被分为三类——外来民族、各个州和印第安部族。如果在制宪会议的观点中，印第安部族被看作是外来民族；规制与他们交往的排他权力就可以用，并且最有可能用明确语言加以授予，而不是把他们与外来民族区别开来的语词。国会可以被授予权力“规制与包括印第安部族在内的外来民族的贸易，以及各州之间的贸易。”

众所周知，同样的词语在同一文件的不同部分中，并不是必然有相同的意思，因为意思是有上下文限制的。在普通的语言中，同样的词语有不同的含义，在句子中所使用的特定意思是由上下文决定的。对于一些固有名称而言，可就不一定如此了。外来民族是一个一般的语词，但是当用在美国宪法中，用来指印第安人的时候，这肯定是成问题的。宪法的一个条

款授权对行使权力，对于外来民族采取了一般性的规定，而对于印第安人采取了特别性的规定，而且他们是用不同的概念明确区分开来的。我们完全能理解宪法在这个条款中并没有将印第安部族包含在“外来民族”这个一般性术语中；我们这么推测不是因为一个部族可能不是一个民族，而是因为它对于美国而言不是外来的。然后，当引入“外国”（foreign state）这个术语之时，我们不能认为制宪会议的意图就是放弃了从前的含义，把印第安部族包含在其中，除非上下文迫使我们采用那种解释。在该条款的上下文中和该条款的对象中，我们没有发现有什么将会导致这样的解释。

本院已经认真对待了这个问题，经过反复成熟的思考之后，多数意见是，美国境内的印第安部族或者部族不是宪法意义上的一个外国，不能在美国的法院进行诉讼。

针对本院的司法管辖权，还另有一个严肃的反对意见。起诉状中的事项是司法审查和判决的恰当对象吗？它寻求制止一个州对主张独立性的毗邻的人民强制行使立法权；为他们被该州否认的权利寻求保护。在恰当的当事人之间的恰当案件中，纯粹的权利问题可能是本院可以裁决的。但是除了对产权做出裁决，本院还被要求做得更多。起诉状要求我们控制乔治亚的立法机关，制止它动用其暴力（physical force）。本院进行这样的干涉，是否适当，大有疑问。这会过分带有行使政治权力的味道，以至于超出了司法机关的适当范围。

如果切罗基部族真的拥有这些权利，本院也不是主张这些权利的地方。如果真的已经造成了不法侵害（wrongs），并且将会有有更大的不法侵害，本院也不是可以救济过去的不法侵害或者防止未来不法侵害的地方。

驳回要求禁令的动议。

约翰逊大法官（Justice JOHNSON）附议：

我要做的就是对所有的宪法问题给出意见，为此，我必须就本案表达我的看法。我不关心本案的道义问题；要求我做的就是把它作为一个法律问题而考虑。

两个初步问题。

1. 原告是宪法意义上的一个外国（a foreign state）吗？

2. 本案属于司法认定吗？

第一个问题有必要分为两部分：（1）切罗基部落是国家吗？（2）他们是外国吗？ 像我们的印第安部族通常处在如此低下的社会组织水平，如果将国家的称呼运用到这样的民族之上，我只能认为有强大的理由怀疑其适用性。很难判断他们是否能被认为是宪法中有关司法的条款中所说的国家。他们对占有的领土拥有的主权从未被承认。发现赋予了支配被发现的国土的权利，现在讨论这个原则是否理由充分是徒劳无益的。访问越过好望角的那些人口稠密的文明民族时，就创造了发现原则来支持与他们进行贸易的排他权，而且这种贸易要受到发现原则的限制。当这块大陆的东海岸，尤其是我们居住的地方被发现的时候，这里居住着以打猎为生的种族，他们组织的社会极少具备有机的政府，对他们的权利就扩展到对其领土的绝对占用，归并到发现者的权利范围中。众所周知，欧洲发现者贪婪地主张并行使着主权权利以及对土地的权利。

霍普韦尔条约所采用的语言或证据常被作为重要的证据来证明切罗基人被设想为国家，我们发现合众国的全权官员是这么说的：“美国的全权专员向所有的切罗基人保证和平，根据以下条件将他们纳入美国的庇护和保护之内。”这肯定是主权者和征服者的语言，不是平等者与平等者的对话。并且，当指定他们应被限制在本案诉讼对象的领土时，他们是这么说的：“第四条，为他们的狩猎场所而给切罗基划定的边界”应在此规定。考虑到“为他们的狩猎场所”的完整含义和效果，很难认为当时把他们看作是一个国家或者说有这样的意图。狩猎状态自身带有放弃土地的承诺，因为当猎取的目标终止时，猎人将到其它地方追逐猎物。

如果这些印第安人被称为一个国家，那么，

1) 谁承认他们是这样的？

2) 什么时候他们成为这样的？

3) 是什么属性使得他们被看作与其他国家一样。

对于第一个问题，世界上没有任何人确知他们是一个国家，但我们自己，如果是我们这么认为，怎么能说他们被承认是民族大家庭的（the community of nations）一员？世界上哪一个民族如此对待他们？如果我们并且只有我们将它看作是一个国；证据是什么？霍普韦尔条约称呼他们的名字甚至只有印第安人，不是民族或者国家：只是把他们看作他们本来就是的那种情况，即一群猎人，其所占据的土地仅仅是作为狩猎场所，那只是我们分配给他们的领地。就在那样的条约中，他们几乎放弃了主权的每一个特征。他们承认他们处在美国的唯一的和排他的保护之下。他们从主人或者征服者那里作为一种恩惠而获得分配给的领地；承认他们有权惩罚进入领地的入侵者，但是不能作为一种权利来主张；规制贸易以及与此有关的权力成为合众国政府认为合适的方式下；在第九条中，提到了明文把立法的、行政的和司法的所有权力都让渡给合众国。

确实，条约的第十二条赋予了印第安人委任代表（deputy）到国会的权力；但是尽管被尊称了这样的称号，该种代表除了是一个代理人（agent）之外什么也不是，正如其他任何公司也可以如此派出代表。不能假定他被承认是一个使节，或者是作为一个委任的代表出席国会。没有明确的、也没有暗示的说法，使他具有了这些人士中的任何一个的身份属性。只是在代表中有一个座位，并不能赋予他们代表的属性。

将这种民族承认为一个国家必然引出一个后果，该后果必然极大地违背对它的承认本身。承认的规则将停在哪儿呢？印第安人的每一个小小的栅栏村庄（kraal），表明他们是一个部族或者部族，拥有几百英亩土地，可独占地在其上狩猎，应该被认为是一个国家？

对于第二个问题，什么时候这个人民获得了一个国家的身份？

当然不是通过霍普韦尔条约；那个条约的每一个条款都剥夺了它的主权性质；之后的补充也没有给那个条约带来什么，除了以部族替代印第安人。如果在签署那个条约之时，甚至在第一次被削弱和剥夺了一个国家的属性之时，他们没有被看作是民族大家庭中的一员，那就清楚了，为了现在被认为是一个国家，他们必须在后来某个时期恢复他们在民族之中的地位。但是在后来的哪个时期？当大不列颠的王室第一次占领或者征服了这片国土，他们肯定没有被认为是国际社会的一员；如果他们曾经如此，那么从那时起，大不列颠也把他们从主权民族的行列中抹去了。

第三，是什么属性使得他们被看作与其他国家一样？

大不列颠在第一次占领他们的国土时，即明确获得了对这些国土的主权权利，从此以后，再没有认为他们拥有这样的权利，相反认为他们依赖于征服者的意志。霍普韦尔条约规定了立法权利明确地被让与给国会，国会有权在任何时候选择实施这样的权利。对土地的权利只是对狩猎场所的微弱保有方式，而且被认为受到这样的限制：除了出售给美国，不得出售给任何人，并且除了为乔治亚州的用途，不得为任何人的用途。

在任何意义上，根据宪法的司法条款，他们不能被认为是一个外国。

宪法既没有说他们是国家，也没有说他们是外国，这是非常清楚的，仅仅依其原样，称之为印第安部族；有关国家的书本都不知道有这种情况，万民法仅仅把他们看作是居无定所的游牧部族，仅仅由血缘和习惯而联系在一起，既没有法律也没有政府，甚至不能满足野蛮国家的基本要求。宪法这一条款赋予国会规制合众国与外来民族和印第安部族的贸易，就已经明确地做出了区分。

国家这个概念必须适用到三个含义中的一个，万民法的、或者日常用语的或者宪法含义的。在第一个含义中，尽管它意味着不受我们法律管辖的任何国家，然而它必须是一个国家，而不是一个猎人的游牧部族；在日常用语中，它不能适用到位于我们领土范围内和我们家门

口的人民；在宪法意义上，“外来民族”和“印第安部族”两个称呼是直接对照而使用的。如果第一个词语包括印第安部族在内，后一个词语就没有必要。

如果我自己单独审理这个案子，我将把个人化的描述考虑在内，并完全根据该诉讼请求的性质而驳回动议。

我毫不怀疑，它具有政治性质，并且完全不适合由司法机构进行认定。除了展现出一种战争状态和侵略的事实，这一系列的指控展现了什么？他们主张自己是一个主权独立的国家，并且指控另一个主权国家通过其法律、官僚体系和武装力量侵犯了他们国家并摧毁他们的权威。这是实实在在的战争，尽管这场战争并没有通常采用的庄严形式来宣布，也许可以在表面上称之为战争。这场争夺很明显是为了帝国的竞争。这不是司法意义上的、而是政治意义上的关于“我的”（meum）与“你的”（tuum）的案件。诉诸的不是法律而是武力。这是一个主权者根据其主权责任而主张权利的案件；为了其事业的正义，而正当化自身，，不是诉诸任何仲裁者，而是诉诸手中的刀剑。在行使主权权利的时候，主权者是他自己正义的唯一仲裁者。对不义的惩罚就是战争和征服。

但是，本案中还有另外一个理由，仅此就使得我们无法落实管辖权，这纯粹是因为无法在当事人之间执行判决，甚至无法在当事人之间做出判决。要恢复原告对其领地的管辖权，立刻就会发现法院没有理由采取行动；要维护他们对土地的持有，原告要求法院采取行动的理由是什么？切罗基部族或者是一个外国，或者不是。如果他们不是，那么他们不能在此起诉；如果他们是，那么我们怎样才能将我们的司法管辖权延伸到他们的国土？

我投票赞成驳回该动议。

鲍德温大法官（Mr Justice BALDWIN）附议：

我同意本院的判词，驳回起诉状，但不是根据已经说明的理由。

在我看来，本案没有原告。如果原告是宪法意义上的一个主权独立的民族或者外国，则这一点适用于美国与其有条约的所有部族。如果一个部族是外来民族或国家，则所有其他处于类似条件下的部族，就因为他们聚集在一起就成为外来民族或国家，而且他们的臣民或者公民中的任何一个，即外侨，都能够在巡回法院起诉。本案则将成为无数部族中的一个案件，这些部族占据着我们的广大的领土，他们会将以集体和个体身份作为国家或者外侨，涌向联邦法院，提出因各州或国会的法律而产生的无数争议。

依照扼杀在萌芽状态（obsta principiis）的精神，我应首先考察从独立战争开始直到宪法被通过之间旧国会（the old congress）1的各种活动；以确定印第安人是否被认为属于野蛮部族来对待，或者作为与其他任何外国或者外族平等的独立民族和外国；以及印第安事务是否被认为是那些外来民族的事务，并且与此观点相关，查阅有关同样主题的联邦政府法案。很显然，无论旧政府还是新政府，在考虑印第安人的事务（即规制我们与他们的交往和条约）时，都没有把这看作是我们的外交事务或作为外来民族、国家或王室来考虑。

在考虑宪法规定他们的权利中，我们必须记住：制宪会议中的大多数州都已经把它们拥有的西部土地的管辖权转让给了合众国，或者主张依然保留在它们手中；对于割让的和没有割让的土地，国会和州在自己的范围内对它拥有绝对完整的主权，只承认印第安人作为依赖或附属州政府的民族，而不是作为外来国家或民族，占有这些土地。根据既存的法规和条约，印第安人对他们的土地的占有是作为狩猎场所的分配物，没有转让的权力，占有权不具有个人性质；印第安人被禁止与任何没有许可证的人、或者不在法规指定的地方进行任何的贸易或者交往；印第安事务不是政府对外事务的一部分；并且，虽然他们被允许以其自己的方式1指大陆会议以及邦联条例下的国会。

管理他们自己的内部事务，但这不是因为国会承认或者条约保留的任何固有权利，而是因为国会认为行使唯一的排他权，取消印第安人的立法权，并是不适当的。

由此，我们解释宪法的过程中就无需参考任何外国作家对国家或者民族的定义，也无须参考假设性的推理，或者联邦党人的论述。这将会以个人权威来取代合众国在成文宪法中所宣布的主权权力的意志。宪法来自于人民还是来自于州，这还是一个悬而未决的问题，但是这并不约束最高法律的至上性，它是主权权力从正当途径，正当地施加在我们身上的。

按照这些原则，再来看宪法第一条第二款第三项规定，在合众国的各州中分配议员的席位和直接税应“按照合众国所包括的各州排除未被课税的印第安人的人口数量。”如果这个条款没有加入了排除未被课税的印第安人，所有州的全体自由的印第安人口是联邦成员的一分子，在联邦的范围内和各州共存。而现在的条款则传达了一个清楚的明确宣示，在他们的边界之内没有应从联邦计算中排除在外的、独立主权的民族或者国家，无论外来的或者境内的，或者各州之内没有了任何从联邦宪法的行动中排除在外的实体或者社群，除非使用了明确的排除词语。

在制宪会议中各州代表完全知道美国与印第安人的既存关系，在制定宪法中对印第安人加以计划来满足这些关系。本条款使用的词语排除了原告作为一个主权的或者外来的国家或民族的存在，这太明白了以致不需要进一步阐述或论证。

第八条第三款最清楚地表明了制宪会议的意思，授权国会规制与印第安部族的贸易。旧政府多年形成的统一惯例已经解决了印第安社群（the Indian communities）的性质。宪法的起草者认为界定他们的含义是恰当的，他们不是外来民族或者合众国的各州，而是印第安部族（Indian tribes）。

宪法第四条第三款第二项同样是有说服力的。“国会应有权力处置，并且制定与美国领土有关的所有需要的法规和规则。”它延伸至了一个政府的建立，该政府的法律和程序在它的全部范围内是有效的，没有保留印第安的管辖权。

剩下来要考虑的宪法条文只有第六条的第二款。“所有已经缔结或者将要缔结的条约，应是这个土地上的至高法律。”条约必须被认为是互惠义务的规则。印第安人必须拥有他们的权利；但是主张这些权利必须以他们接受授予或者保证的那种资格。他们缔结条约，将他们自己置于美国的保护之下，接受了没有对他们的持续主权进行担保的事实，如果印第安人主张根据霍普韦尔条约可在本院起诉，他们不能被认为是一个外国，本院不能接纳其他资格。

印第安人对他们土地的占有权的本质，在Johnson vs. M'Intosh案（8 Wheaton, 543, 571）中，清楚地确立，，在王室、殖民地、各州、邦联和本合众国发现之时起，印第安人持有的土地保有权只是占有，别无他物；终极的绝对的地产权、管辖权和主权属于政府。对这样的领土而言，美国人民和联盟的主权权力必须是不可诉的。

汤姆逊大法官（THOMPSON）的异议：

在本院宣布的判词中，没有考虑乔治亚州和切罗基印第安人的争议实质。对禁令申请的驳回，仅仅建立在本院对所要求的救济没有司法管辖权的基础之上；因而，没有必要探究本案的实质。但是，如果按照我的推理，本院至少在部分上对本案具有司法管辖权，并且可以给予救济；对我而言，在得出意见的过程中，稍微提及争议的实质是必需的。

我并不主张本院对任何恰当地称之为政治权力的事项行使司法管辖权，起诉状所请求的全面救济可能超出了本院的管辖范围。本院能够给予的救济，仅限于争议中涉及的、被侵犯的人身或者财产权利。

我将考察以下几个问题。 22 原文如此，似应为第八款。

1. 印第安切罗基部族是本案诉讼的合格当事人吗？

2. 起诉状提供了使本院给予任何救济的充分案由吗？

3. 禁令是合适和适当的救济吗？

首先要探究的是，切罗基部族是否属于宪法意义上的外国。

在万民法（the law of nations）和日常用语上使用的“国家”（state）和“民族”（nation）这两个术语说的是同一个东西。隐含了团结在一起的一群人，为获得他们的相互安全和利益而结盟。这样的社会有它自己的事务和利益要进行规制；它商讨并且做出共同的决议，因而成为一个道德人（a moralperson），有自己所特有的理解和意志，能够承受义务和法律。每一个民族无论以何种方式自我管理，只要不依赖外来权力，就是一个主权国家。它的权利和其他国家在本质上是一致的。一个民族只要真正拥有最高的主权和独立性，也就是说，它用自己的权威和法律来自我管理，那么，这就足以成为一个国家。因此，那些通过不平等的联合把自己依附到另外一个更强国家中的国家，我们应该把它们看作是主权国家。这种不平等联合的条件肯定大不相同，但是，只要较弱的一方保留了自己的主权或者管理自己团体的权利，那么它应被认为是一个独立国家。

以这些规则检测切罗基印第安人的特征和状态，觉得不大可能逃出这样的结论，即他们形成了一个主权国家。他们一直被美国政府当作主权国家来对待；在现行宪法通过之前和之后都是如此。他们已经被作为在其领土上用自己的法律、惯例和习俗行使唯一且排他的管理权的民族来对待；他们通过条约随时出让他们的部分土地，但是对未出售的部分依然主张绝对的主权和自我统治。从白人开始在这个国土上进行拓殖直到最近，他们都是这么被认为的。我不理解的不是本院多数意见拒绝承认切罗基印第安人根据万民法学说构成主权国家，而是他们认为，尽管他们是一个主权国家，但不被认为是宪法意义上的一个外国。

切罗基印第安人是否被认为是一个外国，我们不能指望从万民法中得到更多指引。我们肯定主要从我们自己政府的实践中获得这方面的知识，从中我们可以看出，它被作为民族来看待。

他们从未因为征服而被降低到作为征服者的从属者的地位，从而丧失了他们独立的民族存在和自治的权利，并受征服者的法律的制约。他们缔结的是正常的和平条约，包含根据既存的情形对每一方的约束。印第安部族总是保持着它独立和不同的民族身份。[关于他们的财产权]，普遍承认的原则是：印第安人对这些土地的占有是由于他们对土地拥有权利，而不仅仅是由于白人的迁就。他们享用这些土地不受干扰，若非他们的同意，也不能剥夺，除非有一场正义且必要的战争才能确认对这些权利的剥夺。

由此可见，他们的主权获得了充分和完整的认可，仿佛他们就是这块土地的绝对的主人。只要允许他们保持一个与众不同的独立政府，那么切罗基人在迈向文明方面的进步就不能被看作是摧毁其民族的或外国人的特征。正是他们的政治地位成就了他们的外来身份，宪法中使用的“外来的”（foreign）这个术语必须在那个意义上理解。它与地方性的、地理的或者领土方位无关。政府或者国家对应另一个政府或国家的政治关系使得相互之间是外来的。切罗基领土位于乔治亚经特许的领土范围内，不影响这个问题。当乔治亚被作为一个州而谈及的时候，涉及的是它的政治身份，而非边界。乔治亚州可能出于方便或者某种需要的考虑，切罗基人可能应当迁徙，但是这根本不影响乔治亚州与这些印第安人之间的政治关系。在政治意义上，我们称呼不在同一个政府管辖范围内的每个国家为外来的。

在外交用语中，我们称呼来自另外一个管辖区或者政府的每一个使节为外国使节（foreign minister）。本院在司法判决中就是在这个意义上使用的，甚至用来指合众国的不同州之间。在其他所有方面，各州之间必然相互是外部性的，而且彼此是相互独立的，他们的宪法和政体尽管都是共和政体，但他们的法律和机构完全不同。

从一系列案件中可以看出，司法上所认为的一个外国[州]（foreign state）3，在于它是处在不同的管辖范围或政府之下，与它的领土方位无关。这是一个显著的不同，特别在buckner案中，就这些州服从于合众国法律而言，他们之间不是外来的，但就他们只服从本州的法律和政府而言，他们相互之间就是外来的。并且，这里如果来认定，那么拥有与众不同的独立管辖范围或者政府，就是认定一个民族是否属于外来民族的检验标准。我想不出有任何充分和坚实的理由，为什么切罗基部族不应被如此认定。这似乎也是约翰逊大法官在Fletcher vs. Peck中所持有的观点。

在提及各种印第安部族的状态和情形之时，他评论到，“有些部族的民族火种已经完全灭绝了，他们顺服于美国的法律；另外一些通过条约承认他们按照他们居住的州的意志而保持其民族存在；另外一些保留有限主权，以及对他们土地的绝对所有权（absolute proprietorship）。乔治亚以西的部族属于后者的情况，其中包括切罗基人。我们通过立法规范陌生人或者公民进入其领土范围的行为，与他们签订的大量条约承认他们为一个独立的民族，并约束所有的人不能侵犯其领土，从而使得坚持他们对土地的权利变得没有必要。”

本院一再认可了这一条规则，即拥有被政府的行政和立法部门认可是主权的和独立的国家或者民族的那些权力，司法部门将其视为是主权的和独立的国家或者民族，在我们的对外关系中尤其如此。

如果我们看一下这个国家从1775年到今天对待印第安人的整个过程，考察如何对待他们作为民族或部族所具有的聚居能力，以及他们缔结各种条约过程中采用的方式和态度，我就不可抗拒地得出这样的结论：他们被政府的行政和立法部门认为不仅具有主权和独立性，而且作为外来的民族或者部族，既没有处在他们所居住的州的管辖范围之内，也没有处在该州的政府之下。

切罗基部族保留着他们的习惯和风俗并实现自治，并在曾在合众国政府大力鼓励的城市化进程中不断进步。与切罗基和其他印第安部族进行谈判时，采用的全部仪式完全是与任何外来权力缔结条约时采纳的仪式。在宪法或政府的实践中，哪里存在这样的授权，将与印第安部族签订条约区别于与其他任何外来权力签订条约？

通过重现与位于这个国土上不同部分的印第安部族和部族缔结的各种条约，将完整地阐明我们的政府已经认为的与印第安人之间的关系的观点。然而，提及与切罗基部族缔结的诸多条约中的一些就足够了。

根据1785年11月28日霍普韦尔条约（the treaty of Hopewell），双方同意，在切罗基人和美国公民之间划定了一条边界线，而包含在该边界线内的领土位于乔治亚州经特许的范围内。根据第六条规定，如果任何印第安人，或者居住其中间或者在他们的部族中避难的人，针对美国的任何公民或者受美国保护的人犯下抢劫、谋杀或者其他死罪，该罪犯所属的民族或者部族应将其移交，接受根据美国的法令的处罚。还能做出比这更明确的对该部族的主权和独立的认可吗？这是直接承认，这块领土处在外国的管辖范围之内。

1791年7月2日的霍尔斯顿条约（the treaty of Holston）同样约定将在切罗基部族避难的罪犯移交给美国。第十一条完全认可了切罗基部族对他们所占据的领土的管辖权。明白地承认切罗基的领土不在任何州的管辖权之内。

在宪法条款中赋予国会权力规制商业的措辞，据说提供了一种论点，反对将切罗基人看作是一个外来民族。该论点是，如果印第安部族是一个外来民族，他们将被包含在内，而无需个别指明，这样指称即赋予了与“外来民族”不同的内涵。

在我看来，该条款不可避免地提供了这样的结论，印第安部族不能理解为包含在“各州”的种类之内；否则直接在其后特别列举“印第安部族”就不适当了。《邦联条例》第九条规定，国会应有权规制与那些不是任何一州成员的印第安人的贸易，以及所有与这些人的事务，3这里的“state”似乎同时具有“国家”和美国的“州”含义。

只要没有侵犯或者违反任何一州在其自己范围的立法权利。该条款的真正意图并不清楚（参见《联邦党人文集》第42篇）。在现行宪法中完全删除了这个但书；因此这个权力完全属于国会，与任何州在这个问题上的权利无关，由此表明印第安部族被认为是截然不同的群体，尽管他们位于一个州的范围内。

《邦联条例》中所包含的条款可以帮助说明宪法第一条第一款第三项关于众议员的分配、国会有关印第安人的法案，提及的是什么，也就是说，印第安人被分为两个不同的种类。一类是由那些被认为是他们所居住其内的州的成员的人组成，另一类由那些不认为是州成员的人组成；前者包含了部族残余，但已经丧失了他们作为一个单独社群的明显特征，已经受到州法律的管辖；后者是那些保留了他们作为部族的原始纽带，根据他们自己的法律、习惯和风俗而居住在一起，并且被作为独立于一个州的社群而对待。

在宪法中另外一些情形中，用不同的术语用来表达了同样的意思。在赋予本院司法管辖权的条款中，“外国”（foreign states）这个词取代了贸易条款中的“外来民族”（foreign nations）这个词。另外，在第一条第十款使用了更不同的措辞，“非经国会的同意，任何州不得与外来势力（foreign power）缔约或结盟”。但是，宪法不同地方使用“民族”（nation）、“国家”（state）、“势力”（power）这些术语中的一个，表达了同样的意思。在与印第安人缔结的条约中，他们有时被以“部族”（tribe）的名义称呼，有时以“民族”（nation）的名义。

霍普韦尔条约的第十二条包含了对切罗基部族的主权的和独立身份的完整认可。为了让他们彻底相信合众国能公正地对待他们的利益，他们有权利向国会委派他们选择的代表（deputy）。没有人可以假定这样的代表是作为国会中的一个议员；他是作为那个部族的代理人（agent）而被接纳的。这样的官员被称为使节、专员或者代表，无关紧要；他代表他的委托人（principal）。

认为切罗基人是公民的想法，完全与我们和他们缔结的一些条约不符合。如果不是公民，他们必然是外侨（aliens）或者外国人（foreigners），这必然是每一个属于该部族的个人的身份。他们在个体资格上是外侨，作为一个社群，他们构成一个外来民族或者外国，因此根据宪法的明确规定，成为有资格的在本院进行诉讼的当事人。

现在要探究的是，起诉状中陈述是否使得本院给予救济具有正当理由的案由？

本案中被控诉的伤害是针对原告的财产犯下暴行并构成了威胁，这些财产是由合众国的法律和条约所保护的。[原告要求]根据司法程序的普通形式获得一项禁令，防止或者制止对原告根据合众国的条约和法律主张和拥有的财产权利的侵害，据指控，这些侵害是由乔治亚州所进行。因而，控诉的形式和内容都恰当地属于司法认定的范围。

从1785年到1819年合众国与该部族缔结的几个条约中可以发现，切罗基部族的财产权利究竟是什么。这些条约全部以最绝对的方式，认可该部族拥有的财产权利，至少是对争议土地的占有。本案控诉的是对占有权的侵害或者侵害威胁，而这种占有权正是依照本院在和案件中的学说给予保护的权利。

早在1785年，霍普韦尔条约的第四条就勘定了切罗基部族与美国公民在美国范围内的边界线。第五条不仅将这些土地的排他性占有给予该部族，而且规定保护他们拥有并使用这些土地。在印第安人和美国公民之间划定了一个明显的界限，完全排除了前者的公民身份，证实了本意见前述的说法。

通过1791年霍尔斯顿条约（the treaty of Holston），美国再次购买了这个部族的部分领土，并划定了新确认的边界。其中第八条宣布，任何居住在切罗基土地上的合众国公民都失去了合众国的保护，由切罗基部族自由决定是否惩罚他们。该条约是在现行宪法通过不久缔结的。在最后一条宣布，一旦美国总统在参议院的同意下批准，该条约即生效，对缔约双方都有约束力，由此明确宣布了政府早期对切罗基部族身份的看法。这个契约是按照条约的方

式缔结的，按照与其他主权的独立民族同样的缔结条约方式得到批准的；这也成为以后所有印第安条约的谈判方式。

而后，于1819年，为了推进在1817年条约中所预期的一些政策，另一个条约被批准和生效。其开头表述了大部分切罗基人希望继续呆在密西西比沿岸，为实现这些他们认为对其部族的开化和保存所必需的政策，他们与1817年7月8日与合众国签订的条约不应再拖延，应最终修订并割让更大一片土地。这一割让被接受了，为了实现其开化和常态政府，一系列的约束自那时确定了。其第五节规定，合众国政府应当驱逐所有侵入的白人，或自那之后侵入切罗基部族所保有的土地的人们，并继续保证题为“调节与印第安部族交易和交往并保证边境和平的法案”的1802年法案的施行。通过这一法案，通过与多个印第安部族签订的条约所建立起来的边境线，以及与切罗基部族等其他部族于1798年10月2日签订的条约去诶的那个下来的边境线，要勘定和标记。

就它保护印第安人的财产权而论，简短地提一下1802年法案可能是必需的。根据该法案规定，任何公民或者在美国各州或者任何领土范围内（the territorial districts）居住的其他人，无证越过或者进入边界线，在印第安人的土地上猎取或者伤害猎物，或者将牲畜驱赶到其上放牧或者饲养，或者进入任何分配给印第安人的国土，或者在其中针对任何人或者友好印第安人的财产从事任何可惩罚的抢劫、盗窃、侵害或者其他犯罪行为，如果这些犯罪行为在任何州的管辖区内针对任何美国公民是应被惩罚的，那么，这将构成应被处以罚金和监禁的一项罪行；因此，必然意味着印第安领地被条约保证不是处在任何州的管辖权内。这一法案还表明，当财产被掠夺或侵犯时，入侵者应当被处以两倍于该财产的罚款。第五章则宣称，如果任何美国公民、或其他人，在依据合众国与任何印第安部族签订的条约当属于、被保护或被授予的土地内定居；或者进行调查或试图调查这样的土地，或者通过标记树等行为设定任何的边界，这些侵犯将被处于不超过1000美金的罚款，并处12个月以内的监禁。

该法案还包含很多其他保护印第安人自由而连续地享有这些土地：对所有在印第安部落中的发现违反任何该法案中规定的的人们，有权动用合众国军队，并将其交付当局，进入法定程序。

在1802年或者之后的任何时候，切罗基部族都处在美国通过条约的庄严保证的保护之下。这个保证是基于切罗基人的民族地位（national capacity）。他们的土地是公共拥有，对他们占有权的任何侵犯就是对他们部族的侵犯，而不是对任何一个个人，而他们寻求救济也必须以部族的名义。

保护和执行条约所保证的许多权利当然不属于司法部门。只有当涉及人身或者财产权利的时候，并且当以某些司法程序的方式提出这样的权利的时候，法院才能提供救济。

在起诉状中列举的乔治亚的法律，如果完全被贯彻，将废除切罗基人的所有法律、摧毁他们的政府，并且完全推翻他们的民族身份。尽管这些法律的整体可能违反了与该部族缔结的条约，可能本院不能对指控的全部给予救济。然而，它们中的一些如此直接地与保护他们财产权的条约和合众国法律相抵触，以致我想不出反对适用司法救济的理由。乔治亚州的法律只要与它们相违背，必须是无效的和不能执行的。

剩下的仅是简单地探究，根据衡平法院（courts of equity）的原则和实践，禁令是否可以限制它们的执行。问题是，起诉状说明的案由是否足够为给予禁令提供充分的理由。 这是一种禁止性令状（prohibitory writ），制止一方从事对另外一方权利的非法行为或者伤害行为。它是一种为保护权利的受益性程序（beneficial process），受到大法官法院（courts of chancery）的赞许，因为其目的是为防止而非救济损害，因此，现在比以前能更加自由地颁发这种令状。

尽管根据大法官法院的惯例，当在普通法上有清楚和适当救济之时，不会颁发阻止侵害的禁令；然而，当案件是特殊的和罕见的，在普通法上不能得到适当救济，特别是当这种伤

害预示着不可挽回的毁灭危险时，可以给予禁令。每一个人对他拥有和享有的产权都有权得到保护；通过侵害之诉（action of trespass）的一般救济，通常足够可以提供这样的保护。但当因案件的罕见性质和情形，这不再是足够的保护，就成为一项禁令的预防性程序得以介入的合适案件。起诉状指控的不是一个纯粹的私人侵害，可以赔偿金进行补偿；而是足以完全摧毁原告权利整体的伤害，预示着的损害危险是重大的和不可挽回的。

争议的土地不在本院所管辖之内，并不构成反对在本案中签发禁令。令状不是对物，而是对人。如果当事人在本院的管辖之内，给禁令以完整的效力和实施是必要的。

综上所述，我的意见是：

1、切罗基人构成宪法意义上的外国，并且构成针对乔治亚州诉讼的适格当事人。

2、起诉状提供了可进入司法视野的案由，这是由美国法律和根据其授权而与切罗基部族缔结的条约所产生的，本判词中提到的乔治亚州法律已经违反、并且威胁要进一步违反这些法律和条约。

3、要求颁发的禁令是应该签发的适当令状，以防止该法律进一步执行，因而应作出这样的判决。

并且我的同事斯托里（Story）授权我说明，他同意我的意见。

（毛国权译曹宇校对）

[问题与思考]

1、 马歇尔大法官将切罗基人（乃至所有印第安部族）定义为美国“境内依附民族”，其具

体含义是什么？

2、 马歇尔大法官在解释宪法的时候，诉诸了宪法原意，但他是如何论证这些原意的？制宪

者的原意与宪法本文的关系是什么？在他看来，起草宪法的美国政治家们并没有把印第安人看作是外国人，为什么？联系马歇尔大法官在Johnson v. M’Intosh案中的观点，在他看来，美国的宪法起草者是如何看待印第安部部族的？

3、 约翰逊大法官同意马歇尔大法官的意见，认为切罗基部族不是美国宪法上所说的“国家”，

仔细对比，两位大法官对“国家”概念的理解是否一致？

4、 约翰逊大法官同意马歇尔大法官的观点，法院判决关注的是权利保护，而不是政治权力

的行使，也就是说，司法机关不应当干涉其他机关的事务。但是，在本案中，当这样的政治权力以法律的形式来行使，且这个法律的行使已经剥夺了他人的权利时，请问司法机关是否可以审查这种法律的合宪性？在这个问题上，汤姆逊大法官是怎样的反驳的？相比较之下，你认为马歇尔和约翰逊的观点正确，还是汤姆逊的观点正确？为什么？

5、 汤姆逊大法官认为，切罗基人不仅在万民法意义上是一个国家，而且在美国宪法中也被

看成是一个国家，其理由分别是什么？这种看法与约翰逊大法官的理解刚好相反，请问，他们两个人对万民法意义上的“国家”的理解有何不同？

6、 美国宪法规定：“国会有权规制与外来民族的贸易，包括印第安部族在内，以及各州之

间的贸易。”在本案中，几个大法官分别根据对这个条款作了解释，他们的理解大相径庭，从而对印第安部族是否属于美国宪法中所说的外国也做出了不同的判断。请问，他们分别是如何解释这个条款的？你认为哪一个大法官的解释最合理？

7、 鲍德温大法官认为，本案的判决必须考虑司法后果，即本案的判决会使得大量的类似案

件涌入联邦法院。你认为联邦法院的大法官在司法判断的过程中，首先应当考虑案件在法律上的结论，还是考虑案件判决的社会影响？为什么？

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