第十二讲 故意犯罪的停止形态

第十二讲

故意犯罪的停止形态

一、 故意犯罪的停止形态概述

故意犯罪的停止形态，是指故意犯罪在犯罪过程的不同阶段由于各种原因而停止下来所呈现的不同状态。一般说来，一个完整的犯罪过程，要经由一个从犯意形成、犯罪预备、着手实行到完成犯罪的发展过程。例如，故意杀人罪，一般会先有杀人的念头，再准备杀人凶器，然后实行杀人行为，直至把被害人杀死。但是，并非每一个犯罪都能完成以上犯罪过程。司法实践中经常会出现这样的情况：有的犯罪分子为了犯罪而准备了工具或制造了条件，却由于意志以外的原因而未能着手实行犯罪；有的犯罪分子着手实行犯罪以后，却由于本人意志以外的原因而未能使犯罪得逞；有的犯罪分子在犯罪过程中，出于各种原因而自动停止犯罪或者主动采取措施有效避免犯罪结果发生。这些不同的情况就使犯罪在不同的阶段停顿下来而呈现出不同的形态。这就是犯罪的既遂、预备、未遂和中止形态。

就犯罪的停止形态的特征来看，犯罪的停止形态可以分为犯罪的完成形态和犯罪的未完成形态。犯罪既遂是犯罪的完成形态，它表明某一犯罪行为已经完全符合特定犯罪构成的

全部要件。犯罪的预备、未遂和中止是犯罪的未完成形态，它表明某一犯罪行为尚未完全具备特定犯罪构成的全部要件，但又构成了犯罪。相比之下，犯意的形成虽然是推动行为人实施犯罪的内心起因，但犯意仅仅属于思想范畴，仅有犯意而未将犯意付诸实施尚不可能对社会造成任何危害，因而犯意的形成不属于犯罪的过程。

犯罪的既遂、预备、未遂和中止并不存在于所有犯罪过程中。一般认为，过失犯罪行为人主观上不追求危害结果的发生，客观上只有出现了法定的危害结果时才能构成犯罪，因而过失犯罪没有犯罪既遂、犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止的停止形态。对于过失犯罪来说，只有成立与否的问题，而没有既遂与未遂的区分问题。犯罪的既遂、预备、未遂和中止甚至也不存在于间接故意犯罪之中，而只能存在于直接故意犯罪过程中。间接故意犯罪过程中，行为人既然只是对危害结果的可能发生持放任的态度，就不可能积极地为犯罪准备工具、制造条件；间接故意犯罪只有发生了危害结果，才能构成犯罪。如果危害结果没有发生，就不构成犯罪。因此，间接故意犯罪也就无所谓犯罪预备、未遂和中止。 故意犯罪的停止形态表明故意犯罪行为该当特定犯罪构成的程度，反映犯罪行为的社会危害程度和行为人主观恶性的大小，从而决定行为人刑事责任的程度。因此，准确地认定故意犯罪的停止形态，有助于我们适当地确定行为人的刑

事责任，从而在准确定罪的基础上适当地适用刑罚，有效地同各种不同形态的犯罪行为作斗争。

二、犯罪既遂

（一）、犯罪既遂的概念和标准

犯罪既遂是犯罪的完成形态。何谓犯罪既遂，在学理和判解上一般有三种观点：

一是结果说，主张犯罪既遂就是故意实施犯罪行为并且造成了法定的犯罪结果时所呈现的停止形态。根据这种观点，判断既遂未遂的标准就是犯罪行为是否造成了法定的犯罪结果。造成了法定的犯罪结果就是犯罪既遂，否则则为未遂。

二是目的说，主张犯罪既遂就是故意实施犯罪行为并且达到了行为人预期的犯罪目的时所呈现的停止形态。根据这种观点，判断既遂未遂的标准就是行为人是否达到了预期的犯罪目的。达到了预期的犯罪目的，就是犯罪既遂；否则就是犯罪未遂。

三是构成要件说，主张犯罪既遂就是故意实施的犯罪行为具备了特定犯罪构成的全部要件所呈现的停止形态。根据这种观点，判断既遂未遂的标准就是犯罪实行行为是否符合特定犯罪构成的全部要件。凡符合特定犯罪构成全部要件的，即为既遂，否则则为犯罪未遂。这是目前我国刑法学的通说。

根据构成要件说，是否成立犯罪既遂，取决于犯罪实行行为是否具备刑法分则规定的特定犯罪的全部犯罪构成要件，而不完全取决于是否发生了实际的犯罪结果或者是否达到了行为人预期的犯罪目的。只要犯罪实行行为完全具备犯罪构成要件，即便没有发生具体的犯罪结果或者没有实现行为人预期的犯罪目的，也构成犯罪既遂。例如，破坏交通工具罪以行为人破坏火车、汽车、电车、船只、航空器，足以使这些交通工具发生倾覆、毁坏的危险，为犯罪构成的基本要件。只要行为人实施了足以使这些交通工具发生倾覆、毁坏的现实危险的破坏行为，即便没有实际发生交通工具倾覆、毁坏的实际结果，仍然应当以破坏交通工具罪的既遂论处。但是，如果刑法分则规定的特定犯罪的犯罪构成要件包括了特定的犯罪结果或犯罪目的，在此情况下，判断既遂未遂的时候，就应当考虑犯罪实行行为是否发生了法定的犯罪结果或实现了特定的犯罪目的。没有发生法定的危害结果或者行为人没有达到预期的犯罪目的，就不成立犯罪既遂。例如，故意杀人罪以被害人死亡为法定的犯罪结果，判断故意杀人行为是否既遂，除了考察故意杀人行为是否已经完成以外，还应当考虑被害人死亡这一法定危害结果是否发生。行为人虽然实施完毕杀人行为，但还没有导致被害人死亡的结果发生的，则为未遂。

（二）、犯罪既遂的形态

根据我国刑法分则对各种直接故意犯罪构成要件的规定，犯罪既遂形态主要有以下四种：

1、结果犯。结果犯的犯罪既遂，不仅要求行为人实施完毕刑法分则规定的特定犯罪行为，而且要求犯罪行为实际造成法定的危害结果。结果犯以法定的危害结果是否实际发生为区分犯罪既遂和犯罪未遂的基本标准。所谓法定的危害结果，具体是指刑法分则明文规定的犯罪行为对犯罪对象造成物质性、有形的、可以具体测量确定的损害结果。如故意杀人罪、故意伤害罪、抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪等犯罪，均为结果犯。

2、危险犯。危险犯的犯罪既遂，不仅要求行为人实施完毕刑法分则规定的特定犯罪行为，而且要求犯罪行为足以造成某种危害社会的结果发生的危险状态，但不要求犯罪行为实际发生某种危害结果。因此，危险犯以法定的危害结果发生的危险状态的出现为区分犯罪既遂和犯罪未遂的基本标准。犯罪行为造成了危害结果发生的现实危险的，即使没有实际发生危害结果，也构成犯罪既遂。一般认为，我国刑法分则第114条规定的放火罪、爆炸罪、投毒罪、决水罪、以危险方法危害公共安全罪、第116条规定的破坏交通工具罪、第117条规定的破坏交通设施罪，均属于危险犯。 危险犯又分具体危险犯和抽象危险犯。危险犯又可以分为抽象危险犯与具体危险犯。抽象危险犯之危险，是一种立法

推定的危险，因而只要着手实施行为即构成犯罪既遂，而没有成立犯罪未完成形态的余地。具体危险犯之危险，是一种司法认定的危险。具体危险犯的成立，要求发生一定的危险状态。如果实施了一定的行为，危险状态尚未造成，则仍然存在犯罪的未完成形态。具体危险犯是与实害犯相对而言的。例如我国刑法中的放火罪，分为具体危险犯与实害犯。具体危险犯为实际上是实害犯的未遂犯，而被立法者设置为既遂。

3、行为犯。行为犯的犯罪既遂，要求行为人实施完毕法定的犯罪行为。只要行为人实施完毕法定的犯罪行为，即使犯罪行为没有实际造成危害结果发生，，也构成犯罪既遂。因此，行为犯以法定的犯罪行为是否完成为区分犯罪既遂和犯罪未遂的基本标准。一般说来，行为犯所要求的犯罪实行行为往往要经历一个时间过程，达到一定程度。完成着这时间过程并达到一定程度的，即为犯罪既遂。例如，脱逃罪中，如果脱逃行为达到了使行为人摆脱监管机关和监管人员的实际控制的状态和程度的，即为脱逃罪的既遂。否则，则为脱逃罪的未遂。

4、举动犯。举动犯，是指不法构成要件行为一经着手实行，不论是否完成，均告既遂的犯罪形态。举动犯有所谓纯正举动犯与不纯正举动犯之分。纯正举动犯，是指犯罪构成要件直接描述“着手”实行特定行为应当受何等处罚之犯罪

形态。不纯正举动犯，则是犯罪构成要件虽然不直接将“着手”实行特定行为规定为构成要件，但也不要求行为在形式上既遂或出现构成要件的结果，刑事立法只关心行为的着手蕴涵的犯罪意图与发生结果的实际倾向。如德国刑法典第333条受贿罪的犯罪构成是行为人对于其职务上的行为或违背职务的行为，要求、期约或收受贿赂，即为不纯正的举动犯，只要行为人有要求、期约或收受贿赂的行为，即使未实际收取贿赂，也以受贿罪的既遂论处。

举动犯的犯罪既遂，不要求犯罪行为发生实际的危害结果或者造成危害结果发生的实际危险，甚至也不要求犯罪实行行为实施完毕。只要行为人一着手犯罪实行行为，犯罪即告完成并完全符合犯罪构成。我国刑法规定的典型的举动犯有组织、领导、参加恐怖活动组织罪、组织、领导、参加黑社会性质组织罪、传授犯罪方法罪等。由举动犯行为人一着手实行犯罪就构成既遂的特点所决定，举动犯不存在犯罪未遂形态。

上述分类存在问题。不同的分类是：根据立法对于犯罪构成罪体要素要求的不同，分为阴谋犯、行为犯与结果犯（陈兴良）。

阴谋犯是指阴谋实施某种犯罪作为构成条件的犯罪。而这里的阴谋行为，实际上是为进一步实施犯罪而进行的预备行为。但在阴谋犯罪的情况下，行为人只要进行了阴谋策划就

构成既遂，而不存在未完成形态，因此，阴谋犯是把犯罪预备在法律上设置为既遂。

行为犯又可以进一步地区分为举动犯、程度犯与危险犯。这些犯罪形态的共同特征是都不以结果为其罪体要素，但在行为要素的要求程度或者表现形式上有所不同。

结果犯，是指以一定的犯罪结果作为构成条件的犯罪，是一种典型的犯罪完成形态。结果犯可以分为单纯结果犯与实害犯。这些犯罪形态的共同特征是都以结果发生为其罪体要素，不同之处在于：单纯结果犯在法定的结果没有发生的情况下，存在未完成形态。而在实害犯的情况下，如果灾害结果没有发生，即就构成危险犯，而不存在未完成形态。 本人主张：犯罪分为结果犯与行为犯两大类，分别奠基于结果无价值与行为无价值的刑法理论。行为犯在广义上包括危险犯、程度犯、举动犯和阴谋犯，其共同点在于只要实施行为，不待实害结果出现即可构成犯罪既遂。

危险犯是以行为对法益形成威胁或惹起危险状态为该当构成要件的犯罪构成形态。危险犯又分具体危险犯与抽象危险犯。具体危险犯是指“将危险状态作为构成要件要素而规定于刑法条款中，法官必须就具体案情逐一审酌判断，而认定构成要件所保护的法益果真存有具体危险时，始能成立犯罪之危险犯。”1具体危险犯的危险状态既是犯罪构成要素，

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林山田：《刑法通论》，台湾三民书局1994年增订4版，第124页。

法官必须就个案判断行为是否已经造成这种危险状态。2“作为具体危险犯构成要件的结果是需要法官进行证明与判断的司法认定的危险。”3而“抽象危险犯系指符合构成要件所预定之抽象危险之危险犯。此等抽象危险可谓具体危险之先前阶段，而具高度危险；行为只要符合构成要件所描述之事实，即可认定具有此等抽象危险，无待法官就具体案情而作认定。”4抽象危险犯的犯罪构成既不要求实害结果的发生，甚至也不要求法益损害的具体危险的发生，而以具有典型危险性的行为方式作为可罚性的依据。抽象危险犯往往被立法者用来保护某种制度或机能。5“抽象危险犯的规范特征是，危险不是该犯罪构成的要件，而是该行为可罚的实质违法的根据；抽象危险犯的理论特征是，它的成立并不要求行为对法益侵害的危险具体地达到现实化的程度。”6

可见，具体危险犯之危险，是一种司法认定的危险。抽象危险犯之危险，是一种立法推定的危险。

刑事立法政策一般认为，刑罚是最严厉的国家制裁手段，一个行为是否具有应刑罚性而得构成犯罪，原则上应从行为

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具体危险的认定在学说有所谓“规范的危险结果说”，德国刑法学者Roxin主张的所谓“规范的危险结

果说”，认为如果实害结果仅仅由于被害人的机敏、躲避或其他偶然因素的侥幸介入与阻隔而未发生，则认为不法行为具有具体危险。

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李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，第136页。 林山田：《刑法通论》，台湾三民书局1994年增订4版，第125页。

抽象危险犯与行为犯具有特殊联系，行为犯是抽象危险犯的上位概念，抽象危险犯实际就是行为犯，但

是，行为犯并不都是抽象危险犯，有些行为犯并不必然具有典型危险性，而抽象危险犯则总是蕴涵着典型危险性。

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李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，第136页。

对法益造成的现实损害结果加以判断，因而近现代刑事立法基于这种结果无价值论的立场一般以结果犯或实害犯为犯罪构成的基本形态。，现代刑事立法的重点仍然是结果犯或实害犯。7但是，为了更加周全地保护法益，现代刑事政策也出现了将可罚性范围扩张的趋势，而于结果犯或实害犯之外，不断扩张刑法干预范围，创设独立的举动犯、行为犯与危险犯的犯罪构成。这些不法类型的犯罪构成是基于“行为无价值”的立场，而视不法行为本身为可罚性的根据，而非待不法行为造成法益侵害结果才赋予其可罚性。因此，从刑事立法技术上讲，是基于法益保护的需要乃至社会伦理、法律规范的维护而将刑法干预的触须向前推置，设置举动犯、行为犯和危险犯的等非实害性犯罪的独立犯罪构成

相对于结果犯的犯罪构成而言，行为犯的犯罪构成具有堵截构成要件的功能。这种犯罪构成技术运用的目的在于周延法益保护、严密刑事法网、严格刑事责任。现代刑事立法设置行为犯的犯罪构成形态以及相关立法技术运用的刑事政策考量主要在于：

1、实害犯罪构成对法益保护不足。这主要是因为实害犯的犯罪未遂设置不足以有效保护法益。其客观的局限在于实害犯的未遂可罚性，不能扩及危险犯的预备行为。因此，

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学说上有认为结果犯是法律规定有构成要件结果的犯罪，结果犯是是实害犯的上位概念，实害犯因发生

构成要件所规定的实害结果而被视为结果犯的次类型。具体危险犯也因为法律将一定的危险结果规定为构成要件结果而成为结果犯的另一种次类型，因而具体危险犯也是一种结果犯。

立法技术上选择独立的危险构成要件，将未遂的可罚性向前推置到预备阶段（实质预备犯此时就是抽象危险犯）。而主观的局限则在于处罚实害犯的未遂，必须能够证明行为人有犯罪故意，否则即难以实害犯的未遂予以处罚。因此，对于没有或者无法证明侵害故意的不法行为，立法技术选择设置独立的犯罪构成加以处罚，如遗弃有抚养义务而无独立生活能力的人于荒野而被人救助，若无法证明行为人有杀害的故意，则无法以故意杀人罪的未遂论处，而设置独立的遗弃罪犯罪构成，则可以在无法证明其有杀害故意的情况下，科以遗弃罪的刑事责任。

2、实害结果难以描述和认定。对许多侵犯超个人法益的不法行为是否造成法益损害，不仅刑事立法在犯罪构成上难以描述，而且司法实践也难以具体认定，立法者因而放弃对实害结果的要求，而设置独立的抽象危险构成要件，既不要求实害结果的出现，甚至也不要求具体危险结果的出现，而赋予实施特定不法行为本身以抽象的危险，并以这种抽象危险为可罚性的依据。

3、行为人的责任难以认定。实害结果虽然出现，但可能无法证明行为的主观要素或客观要素而无法归责于行为人，如聚众斗殴的场合，如出现死伤结果，由于场面混乱而无法证明死伤的具体因果关系，所以立法只能抽象地推定参

与斗殴的人的行为都对死伤结果承担责任。8其实，参与斗殴的行为本身即具有危险性，情节严重的，应当认为具有刑法上的可罚性。此为抽象危险犯的特殊形式。

4、遏制科技革命条件下重大过失危险的客观需要。故意实害犯如果因侥幸的偶然因素而未发生实害结果，尚可依未遂犯处罚之。而过失实害犯如果因偶然的侥幸因素而致未发生实害结果，则无法依过失实害犯的未遂处罚行为人。在现代科技革命条件下，随着大型交通工具、重大技术设备的广泛运用，不仅危险源越来越多，而且造成法益损害的程度也越来越高。如果不对重大过失而致重大法益陷于重大危险的行为进行刑法干预，将无以确保人类社会基本秩序与安全。因而刑事立法客观上有必要专门设置过失危险犯罪构成。

5、打击有组织犯罪的现实需要。有组织犯罪具有日益超越传统的孤立的个人犯罪的严重法益损害和社会危险性，传统的实害犯罪构成必俟实害结果已然发生方能予以事后的反制，显然不足以有效因应打击有组织犯罪的现实需要。因此，各国刑事立法政策就将刑法干预前置，对组织、领导或参加犯罪组织的行为即加以制裁，而无须实际的法益侵害

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现代刑法理论发展出“部分实行全部责任”。按照这一原则，如果共同犯罪行为已经齐备特定犯罪构成

要件的，则为共同犯罪的犯罪既遂。共同犯罪的既遂并不要求犯罪结果必须由全体共同犯罪人的行为共同造成，如果部分共同犯罪人的行为造成犯罪结果，而其他共同犯罪人的行为并未直接造成犯罪结果的，或者无法查证犯罪结果是由参与共同犯罪的某个行为人的具体行为造成的，仍应使全部共同犯罪人对犯罪结果承担共同犯罪既遂的刑事责任，既不能认为其他共同犯罪人的行为为犯罪未遂，也不能因无法查证犯罪

行为出现。德国刑法典第129条之建立犯罪团体罪、第129条A之建立恐怖团体罪、意大利刑法典第416条之为犯罪而结成集团罪、韩国刑法典第114条之组织犯罪集团罪、俄罗斯刑法典第210条之组建犯罪组织罪、我国刑法典第120条组织、领导、参加恐怖组织罪、第294条组织、领导、参加黑社会性质组织罪等，均是基于这一刑事政策考虑而设置的抽象危险犯罪构成。这种危险犯罪构成，便于警方有效打击有组织犯罪。

危险犯特别是抽象危险犯在现代刑事立法中的运用和增多，既是刑法理论基础由客观主义向主观主义、结果无价值或者结果非价判断向行为无价值或行为非价判断、报应主义向预防主义转变的结果，也反映了刑事立法扩张可罚性范围的刑事政策取向，因为举动犯、行为犯、危险犯的犯罪构成具有堵截犯罪构成的功能，有助于周延法益保护、严密刑事法网、严格刑事责任、建立严而不厉的刑法结构。但是，如果运用不当，则会造成无限制地扩张刑法干预范围，违反刑法谦抑性和最后手段性的后果，甚至也违反作为现代刑法基石的罪责原则，因为这些犯罪构成的实质在于强迫行为人对实际并未出现的危险负责。因此，刑事立法政策上必须恰当而审慎地设置这些非实害的犯罪构成，对其可罚性的范围进行必要的限制。因此，在德国刑法理论上许多学者都特别

结果的具体因果联系而将案件作为疑案处理。

强调对非危险犯的犯罪构成应当保持高度的警惕、予以必要的限制。有的学者基于法益侵害论的立场主张，对于单纯的规范或者伦理的违反，不应进行处罚，因为法益只能经由实害或具体危险才能加以侵害，基于行为的规范违反性或者法益侵害的抽象危险性而科处刑罚的抽象危险犯罪构成不具有刑法上的正当性。有的学者则主张对于危险犯犯罪构成中的危险的立法推定，应当允许反证推翻。还有的学者强调，具体危险是一种实害可能性，而抽象危险又是具体危险的可能性。因此，对于抽象危险犯，如果具体危险的可能性不存在，则应排除抽象危险犯的可罚性；抽象危险犯的不法内涵与罪责内涵，植基于法益可能受损害的危险。如果行为人极力排除了这种行为方式的一般危险性，则不应处罚。而在德国刑事立法上，则一般通过设计迷你条款排除轻微不法、9运用客观可罚要件限制可罚性、创设特殊中止犯，减轻或免除刑罚（虽然抽象危险犯理论上认为一旦该当构成要件，犯罪即告既遂，无中止犯规定适用可能。但是，为了节制抽象危险犯的严厉性，立法者于是创设特殊中止犯的规定，行为人在该当抽象危险犯犯罪构成后采取行动阻止或避免危险发生的，以中止犯减免其刑。）

笔者认为，法治国的刑法首先是行为刑法，所有可罚性必然以行为的存在为前提。但是，行为的可罚性并不奠基于

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例如，《德国刑法典》第326条Ⅵ项环境污染罪规定：“废弃少量垃圾，显然对于环境特别是人体、水域、

行为本身的非伦理性或者规范违反性，而是源于行为本身的法益侵害危险性。若法益未受侵害或未陷入侵害的危险，则刑法对人的行为根本没有置喙的余地。立法者创设任何刑罚法规，其合法性必须建立在行为对法益构成侵害或侵害危险之上，没有法益侵害或没有法益危险，就没有犯罪。这是刑法则为法益保护法以及犯罪的法益侵害本质的客观要求。抽象危险范作为将刑法干预触须前置化的刑法立法模式，固然是立法者出于保护法益的考量而将刑法干预的时点提前至实害发生之前，但是，只有严格地界定这种行为的可罚性，才能确保刑法干预前置化的正当性和必要性。在笔者看来，应当从立法与司法两个路径保障抽象危险犯将刑法干预前置的正当性和必要性：

其一是在刑事立法上对抽象危险犯犯罪构成要件的设计，应当运用“特定行为模式”的客观构成要件要素或者特定的主观不法构成要件要素，明确标定其处罚范围，并据以显示其可罚性的基础。

其二则是在刑法文本的适用解释上，应当对抽象危险犯的法益侵害危险允许例外地予以排除。刑事立法上虽然设置了抽象危险犯犯罪构成，但也必须以行为对受刑法保护的法益构成现实危险为前提。就此而论，抽象危险犯亦应有其危险结果。

空气、地表、有益的动物或植物无害的，其行为不罚。”

笔者同意德国学者毛拉赫和齐普夫的说法，即“就抽象危险犯而言，立法者并非不重视抽象危险犯的行为所引起的危险结果，毋宁是基于经验，该类行为往往不只引起危险结果，而且造成实害，因而予以高度重视。亦即，抽象危险犯之所以以欠缺构成要件结果的形式加以规定，并非行为引起的结果无重视的必要，而是因为行为有极高的或然率引发实害的严重结果，必须对法益予以更周延的保护，避免其发生实害，因而将行为的可罚性前置到行为本身。”10既然造成法益实害结果的高概率或高度危险是刑事立法赋予抽象危险犯可罚性的内在依据，抽象危险犯的司法认定就不能不考虑危险行为与危险结果的因果关系判断（尽管抽象危险犯罪构成要件并无具体危险结果的规定）。刑事立法因抽象危险行为具有“被类型化的典型注意义务违反性”而赋予其可罚性，只是基于对抽象危险行为引发实害结果的高概率或高度危险的经验认识，而默示推定抽象危险行为与危险结果具有普遍的因果联系。抽象危险犯之危险只是一种“立法推定的危险”。基于这种立法上的默示推定，法官一般不用具体判断抽象危险行为与危险结果之间的因果关系，只要认定行为该当抽象危险构成要件，即可认定犯罪。但是，抽象危险犯的因果关系既然只是法律的默示推定，则非不得推翻。法官不是机械性地根据法律规定（大前提）与法律事实（小前提）

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Maurach/ Zipf, Strafrecht Allgemeiner Teil I, 7. Aufl., 1987, § 20 Rndr. 31.

输出法律裁决（结论）的自动售货机，而是刑法目的理性的认识者和执行者。如果被告一方提出证据主张该当抽象危险构成要件的行为根本不会引起法律所推定的法益侵害危险，在这种例外的情况下，法官就有义务就抽象危险犯的因果关系进行具体审查和判断。什么情况下该当构成要件的抽象危险行为例外地不具有危险性，很难在立法上或法理上形成普遍而适切的标准，而必须委诸法官根据经验与法律意识，结合个案事实进行具体判断。因此，耶塞克指出：“抽象危险犯是行为犯，行为人的应受处罚性，是以符合构成要件行为对特定法益的一般危险性为基础的。发生危险本身在这里并不属于构成要件，但‘典型地导致具体危险’是适合于相关行为的。因此，危险性的标志在法律中作了有约束力的规定。??虽然具备具体的危险不属于抽象危险犯的构成要件，但是根据主流观点，如果作为构成要件的前提条件的保护客体的危险被绝对地排除，就不存在可罚性。”11日本刑法学者野村稔教授也认为：“即使对于抽象的危险犯，也应该根据一般人的立场，以行为时的具体状况为前提来判断法益侵害危险性的有无。”12

基于以上分析，本人主张，基于周延法益保护、严密刑事法网、严格刑事责任的刑事政策需要，刑事立法有必要在

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[德]汉斯? 海因里希? 耶塞克：《德国刑法教科书》（徐久生译），中国法制出版社2001年，第322-323 野村稔：《刑法总论》（全理其译），法律出版社2001年版，第105页。

页。

12

结果犯犯罪构成之外扩张刑法干预范围，将刑法干预“前置”到未造成实害的危险阶段，设置危险犯包括具体危险犯和抽象危险犯的犯罪构成。但是，基于法益衡量和法益保护原则的限制，刑事立法的危险犯犯罪构成设置又应当坚持谦抑原则。法益衡量原则与法益保护原则既决定了危险犯犯罪构成技术运用的必要性，又决定了危险犯犯罪构成技术运用的谦抑性。根据法益衡量原则，刑事立法不能就所有需要刑法保护的法益设置危险犯犯罪构成，而只能就侵害具有重大刑法保护价值的超个人法益（主要是关于公共安全与国家安全的重大法益）的不法行为设置抽象危险犯的犯罪构成。根据法益保护原则，该当危险犯罪构成的行为则必须具有造成重大法益侵害实害结果的高度危险，危险行为具有普遍与典型的法益侵害危险性。如果危险行为与法益危险结果不具有这种高概率的联系，则不能认为该危险行为本身具有可罚性。在犯罪构成要件的设计上，抽象危险犯应当运用特定行为模式的客观构成要件要素或者特定主观不法构成要件要素，明确标定其处罚范围，并据以显示其可罚性的基础。

我国刑法设置了若干举动犯（如传授犯罪方法罪）、行为犯（如诬告陷害罪）以及危险犯（包括具体危险犯和抽象危险犯）。一般认为，刑法第114条规定的放火、爆炸、投毒、决水和以其他危险方法危害公共安全罪等，在刑法理论上即属抽象危险犯。只要行为人实施完毕上述行为，即认为

具有可罚的抽象危险，而构成犯罪既遂。刑法第116、117条规定的破坏交通工具罪、破坏交通设施罪等则为具体危险犯。这些危险犯罪构成对有效保护公民生命、财产安全和公共安全无疑不可或缺。但是，我国刑法规定的危险犯罪构成目前仅局限于故意危险犯，而没有规定过失危险犯的犯罪构成。本人认为，这是我国现行刑事立法的一个重大缺陷。我国刑法第131条至139条规定的消防责任事故罪、交通肇事罪、重大责任事故罪、工程重大安全事故罪等九种重大责任事故罪，均以造成重大人员伤亡或者财产损失为犯罪构成要件。如果重大过失危险行为尚未造成人员伤亡或者财产损失的重大后果，则不具有可罚性。我国近年来接连不断发生的动辄死伤数十人、数百人的重大安全事故说明，我国刑事立法政策上这种只重事后惩戒而不关注事前防范的政策思维以及刑法理论上坚守结果无价值论而排斥行为无价值论的基本立场，显然已经不足以有效地保护公民生命财产安全和公共安全。

本人主张，鉴于公共安全关系不特定的多数人的生命、健康以及重大公私财产的安全，公共安全作为超个人法益具有远远大于个人法益的刑法保护价值，对生产、生活过程中可能危害重大公共安全利益的不法行为，无论是故意行为还是过失行为，刑法对其进行干预的范围都应当大大向前推置。刑事立法不仅应当规定造成危害公共安全实害结果的犯

罪构成，而且应当规定仅造成公共安全损害危险的危险犯罪构成；不仅应当在故意犯罪中规定危险犯罪构成，而且应当对重大过失行为规定过失危险犯罪构成，因为实践中许多重大过失危险行为其实已经使重大公共安全特别是众多人员的生命安全出于严重危险之中，已经具有了可罚性，根本无须等到重大人员伤亡和财产损失的事故发生才认定其可罚性。将重大过失危险行为或者故意与过失混合过错（混合罪过）危险行为犯罪化，是有效保护公共安全这一特别重大法益的客观需要，并不违背刑法谦抑性和最后手段性的原理，因而当今许多国家刑法典纷纷规定过失危险犯，我国刑事立法政策应当反映我国社会遏制重大过失犯罪急剧上升的客观需要，同时顺应世界刑法改革与发展的历史潮流。

因此，笔者主张，我国刑事立法宜仿照刑法第114至130条的立法技术，在现行刑法规定的九种重大责任事故罪之前，相应地规定九种重大责任事故危险罪。只有这样，才能警戒、威慑从事具有高度公共危险作业的生产经营者或者作业者保持必要的谨慎和注意，消除重大安全隐患，防患于未然。

三、犯罪预备

（一）犯罪预备的概念和特征

刑法第22条第1款规定：“为了犯罪，准备工具，创造条件的，是犯罪预备。”这是我国刑法对犯罪预备行为的主

客观特征的描述。但犯罪预备作为故意犯罪的一种停止形态，则不是指为了犯罪准备工具创造条件的行为，而是指行为人已经实施犯罪的预备行为，由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的犯罪停止形态。 犯罪预备具有下列特征：

1、行为人已经实施犯罪预备行为。即必须实施了我国刑法所规定的为了犯罪准备工具创造条件的行为。包括准备犯罪工具、调查犯罪场所和被害人行踪、出发前往犯罪现场或者诱骗被害人赶赴犯罪现场、追踪被害人或者守侯被害人到来、排除实施犯罪的障碍、拟订实施犯罪的计划以及其他犯罪预备行为等。犯罪预备行为是着手实施犯罪前的行为，如果行为人已经着手实施犯罪构成要件的行为，则不属于犯罪预备行为。但是，犯罪预备行为又不同于犯意表示。所谓犯意表示是指具有犯罪意图的人通过一定的形式单纯地将自己的犯罪意图表露出来的外部活动。只有犯意表示，没有为实施犯罪准备工具创造条件的，不能成立犯罪预备行为。 2、犯罪预备行为必须在着手实行犯罪前停顿下来。所谓着手实行犯罪，是指开始实施特定犯罪构成要件客观方面的行为。犯罪预备作为一种停止形态只能出现在犯罪预备过程中，犯罪行为必须在犯罪预备过程中、着手实行犯罪以前停顿下来，才能构成犯罪预备。如果已经进入着手实行犯罪阶段而由于行为人意志以外的原因停止下来的，则成立犯罪未

遂。

3、犯罪预备行为停顿在犯罪预备阶段必须是由于行为人意志以外的原因。所谓行为人意志以外的原因，是指不受行为人意志控制的足以制止行为人犯罪意图、迫使其不得不停止犯罪预备行为、不再继续实行犯罪的各种主客观因素。犯罪预备行为由于行为人意志以外的原因而被迫停止，是犯罪预备形态区别于犯罪预备阶段的犯罪中止的基本特征。 （二） 犯罪预备的处罚原则

大陆法系刑法理论认为，现代刑法以行为符合犯罪构成为追究行为人刑事责任的根据，而犯罪预备行为尚未实施犯罪构成要件行为，一般说来尚不能对法律所保护的法益构成直接现实的侵害，其行为尚不符合犯罪构成，因此，犯罪预备行为一般不具有可罚性。各国刑事立法政策基本上确认了这一法理，认为预备行为原则上不具有可罚性，而仅在例外情况下基于刑事政策的特别需要选择性地处罚个别预备行为。笔者将各国例外地和选择性地处罚预备犯的立法模式概括为三种：

一是非独立的修正的预备犯犯罪构成模式。即作为目的行为犯罪构成的未完成形态依附于目的犯罪的基本犯罪构成的预备犯犯罪构成，刑法学理上称之为形式预备犯。日本刑法典是这种非独立的预备犯犯罪构成的立法模式的代表。日本刑法典规定，内乱、外患、私战、放火、伪造货币、杀

人、绑架与抢劫等八种犯罪的预备犯处罚之。

二是犯罪共谋与独立预备犯犯罪构成立法模式。英美法系主要是通过设立少量共谋犯罪构成（conspiracy）与实质预备犯犯罪构成，选择性地处罚个别具有直接法益侵害危险的犯罪预备行为。普通法传统上对企图犯罪而未遂、教唆他人犯罪以及共谋犯罪均作为轻罪处理，而现在的制定法则倾向于将其列为重罪，通称未完成罪。其中，企图犯罪而未遂实际就是大陆法系所谓犯罪未遂，行为已经超越犯罪预备阶段而进入到着手实施阶段；而教唆或者共谋犯罪则可能包含预备行为。教唆与共谋由普通法的轻罪上升为制定法的重罪，说明英美法系甚至有加大对预备行为处罚力度的趋势。

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另一方面，英美刑法中还设置了一些持有型犯罪构成，如

持有犯罪工具罪、非法持有管制武器罪等，这些具有可罚性的持有行为，实际上只是实施其他高度行为或目的行为所借重的行为，而构成其他高度行为或目的行为的实质预备行为。但是，刑事立法并未规定其为目的犯罪的预备犯，而是根据其持有行为本身的法益侵害危险设计独立犯罪构成，刑法学理上称之为实质预备犯。

三是混合式的立法模式，即同时采用修正犯罪构成、独立犯罪构成以及共谋犯罪构成，选择性地处罚个别具有可罚性的犯罪预备行为。如《德国刑法典》基于特殊刑事政策的

13

G.Larry Mays & L.Thomas Winfree,jr.Contemporary Corrections,Wadsworth/Thomson

考虑，例外地处罚以下三类犯罪预备行为：（1）将犯罪构成要件予以扩张而进行处罚的犯罪预备，包括叛国、刺探国家机密、绑架和劫持飞机的预备行为。刑法典之所以处罚这些行为的预备犯，是因为如果不对其进行提前干预，国家就可能无法对其进行干预；（2）因具有犯罪的典型特征和高度危险而将预备行为作为独立犯罪加以惩罚，包括伪造货币的预备行为、销售堕胎药物、诈骗保险金以及预备侵略战争。（3）因共犯心理上的内在联系而具有特别危险性而予以处罚的共犯预备行为（德国刑法典第30条）。14

我国正统刑法理论则认为，行为符合犯罪构成是追究行为人刑事责任的根据，犯罪预备行为也有其犯罪构成。但犯罪预备不是完全具备刑法分则所规定的具体犯罪构成全部要件的犯罪形态，也不是某些学者所谓的“故意加不是犯罪构成要素的行为”，而是一种具备修正的构成要件的犯罪未完成形态。这是追究犯罪预备行为的刑事责任的法理根据。犯罪预备行为虽然尚未直接侵害犯罪客体，但已经使犯罪客体面临即将实现的现实危险，因而同样具有社会危害性。因此，犯罪预备行为同样具有可罚性。我国刑法第22条第2款认可了这一学说，规定对于预备犯应当追究刑事责任。同时考虑到犯罪预备行为毕竟尚未着手实行犯罪，还没有实际

Learning(U.S.A.),2001,p58.

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[德]汉斯? 海因里希? 耶塞克等：《德国刑法教科书》（徐久生译），中国法制出版社2001年版，第

627-628页。

造成社会危害，又规定，对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。

本人认为，犯罪预备行为只是为了实施而准备工具、制造条件，一般说来，这种犯罪预备行为尚未具体着手实施犯罪构成要件客观方面的行为，尚未直接侵犯或威胁法律所保护的各种法益，因而犯罪预备行为一般而言不具有刑事可罚性，我国现行刑法典将处罚预备犯作为刑事立法的常典，显然违背犯罪构成与刑事责任的基本法理，缺乏刑事政策上的正当性和必要性。当然，也不能否认现实中少数犯罪预备行为本身即具有法益侵害性，并且对其企图侵害的法益具有高度危险性。出于法益保护的刑事制裁需要，刑事立法上可以例外地与选择性处罚这些具有法益侵害性或者法益危险性的犯罪预备行为。但是，如何处罚则存在着刑事立法技术的考量和选择的问题。本人主张，即使是例外地和选择性地处罚预备犯，也宜采用独立犯罪构成的形式规定实质预备犯，而废除依附于基本犯罪构成的形式预备犯。该当犯罪构成的不法行为必须是行为人主观上决定性地使构成要件实现即法益侵害实现的最后一个行为，行为本身必须能够表征行为人的犯罪意志，因而存在对行为进行非价判断的依据和可能。而犯罪预备行为很多情况下只是一般日常生活行为，既无法表征行为人的犯罪意志，也没有直接现实地侵害或威胁刑法所保护的法益。把这样的行为作为犯罪处理，不仅侵犯

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