关于塔西南勘探开发公司与华油新海公司等9家公司交易问题的法律意见书0725定稿

关于塔西南勘探开发公司与华油新海公司等9家公司交易问题的法律审查报告暨 法律意见书

致中国石油天然气股份有限公司塔里木油田分公司塔西南勘探开发公司：

新疆正嘉律师事务所（以下称“本所”）接受贵司的委托，就贵司与华油新海公司、喀什聚力工程服务有限公司、库尔勒浩德石油服务有限公司、喀什德瑞酒店管理有限公司、喀什鸿宇技术服务有限公司、泽普恒泽实业有限公司、泽普县新生科技有限公司、泽普县宏盛科技有限公司、泽普县兴业油田服务有限公司共9家公司交易问题，指派本所律师进行法律审查。现出具以下报告及法律意见，供贵司参考使用。 本所律师声明的事项：

一、本法律审查报告及法律意见书系根据本律师所作法律审查以及塔西南勘探开发公司所披露、提供的书面资料并假定其真实性作出；对于任何因虚假资料、虚假陈述所导致的错误判断，本所不承担任何责任。

二、本律师仅根据自己对前述有关事实的了解和我国现行的有关法律、法规和规范性文件的理解，并基于塔西南勘探开发公司与华油新海公司等9家公司不具有关联性的前提下，

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就塔西南勘探开发公司与华油新海公司等9家公司交易问题发表法律意见，并不对上述交易的审计等专业事项发表意见。

三、本法律审查报告及法律意见书仅供贵司决策时参考使用，未经本律师书面同意，不得用于其他任何目的。

第一部分 法律审查报告

一、《塔西南勘探开发公司促进员工子女创业就业扶持办法》中有关“市场扶持政策”的法律审查

基于塔西南勘探开发公司所处区域的特殊性，其作为相对独立的社区，当地政府由于岗位、财力和政策、体制等多方面原因，未将塔西南社区无业人员就业纳入政府统筹管理。再加上塔西南勘探开发公司职工子女的就业观念，决定了解决好职工子女的就业问题，事关塔西南勘探开发公司的和谐稳定。因此，塔西南勘探开发公司代行促进就业职能，填补政府管理职能缺失，显得非常必要。塔西南勘探开发公司2011年7月15日经理办公会议讨论通过的《塔西南勘探开发公司促进员工子女创业就业扶持办法》总体上是符合国家有关促进就业的政策要求，但是，因塔西南勘探开发公司属于国有企业，因此，按照《招投标法》第3条关于“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等

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关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定”的规定，《塔西南勘探开发公司促进员工子女创业就业扶持办法》中关于市场扶持政策 “法人公司资质达标的，在其产品或服务质量、价格与市场基本相当的情况下，塔西南公司根据业务需要，按市场统一价格标准优先购买。对于原由塔西南公司外单位经营的市场化业务，在总费用不增加的基础上，优先考虑转由法人公司承揽”的规定，其中涉及到必须招标的，应当按照《招投标法》以及《招投标法实施条例》的相关规定进行。

二、《塔西南勘探开发公司招投标管理细则》中有关“招标范围”的法律审查

根据《招投标法》第66条关于“涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标”的规定，以及《招投标法实施条例》第9条关于“除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：（一）需要采用不可替代的专利或者专有技术；（二）采购

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人依法能够自行建设、生产或者提供；（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；（五）国家规定的其他特殊情形”的规定和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第8条关于“建设项目的勘察、设计，采用特定专利或者专有技术的，或者其建筑艺术造型有特殊要求的，经项目主管部门批准，可以不进行招标”的规定，可以判断：《塔西南勘探开发公司招投标管理细则》第17条规定的关于必须招标的项目可不进行招标的情形过于宽泛，如“塔西南公司战略合作承包商、供应商或服务商框架协议对工程、物资或服务采购有明确约定的”、“塔西南公司有特殊要求不宜招标的”等可不进行招标的规定，有违反上述法律法规规定的嫌疑。此外，《塔西南勘探开发公司招投标管理细则》第17条规定的可不进行招标的情形，如“塔西南公司扶持子女就业、维护稳定、企业改制、特殊合作采购的项目”，如果项目属于招标投标法所规范必须招标的“工程建设项目”，则该规定也有违反上述法律法规规定的嫌疑。

三、塔西南勘探开发公司与华油新海公司等9家公司之间交易合同的法律审查

根据《招投标法实施条例》第2条关于“招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货

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物、服务。前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务”的规定，以及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第4条关于“使用国有资金投资项目的范围包括：（一）使用各级财政预算资金的项目；（二）使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目；（三）使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目”的规定和第7条关于“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在２００万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在１００万元人民币以上的；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在５０万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在３０００万元人民币以上的”的规定，可以判断：

第一，塔西南勘探开发公司向喀什德瑞酒店管理有限公司购买的塔西南前线及基地、本部公寓生活后勤服务，向喀

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什鸿宇技术服务有限公司购买的石化厂油品化验以及牙哈、塔中等油气水化验服务，向泽普县恒泽实业有限公司购买的塔西南饮用纯净水加工、劳保服装制作服务等，向泽普县恒泽实业有限公司、泽普县新生科技有限公司购买的计算机、网络及外挂设备的维护服务，以及向泽普县兴业油田服务有限公司购买的成品包装、编织袋生产、保洁、物业、劳保超市服务等，不属于招标投标法所规范的“工程建设项目”，对于向员工子女公司购买的这些服务可以不进行招标，而且依据《塔西南勘探开发公司促进员工子女创业就业扶持办法》的相关规定，在符合市场价格要求的条件下，塔西南勘探开发公司可以优先向员工子女公司购买。当然，塔西南勘探开发公司对外购买员工子女公司的服务时，如果高于市场价格，将涉嫌国有资产的流失问题。

第二，塔西南勘探开发公司发包给华油新海公司的装臵检修、机械加工、工程建设等项目，发包给喀什聚力工程服务有限公司的管道运行维护、管网输配气、油气处理运行维护等项目，属于招标投标法所规范的“工程建设项目”，依据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第4条、第7条的规定，在施工单项合同估算价在200万元人民币以下并且项目总投资额也在3000万元人民币以下的，可以不进行招标，依据《塔西南勘探开发公司促进员工子女创业就业扶持办法》的相关规定，在符合市场价格要求的条件下，塔西

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南勘探开发公司可以由员工子女公司优先承揽。当然，塔西南勘探开发公司对外发包工程建设项目给员工子女公司时，如果高于市场价格，将涉嫌国有资产的流失问题。

第三，塔西南勘探开发公司发包给华油新海公司的装臵检修、机械加工、工程建设等项目，发包给喀什聚力工程服务有限公司的管道运行维护、管网输配气、油气处理运行维护等项目，属于招标投标法所规范的“工程建设项目”，依据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第4条、第7条的规定，在施工单项合同估算价在200万元人民币以上或施工单项合同估算价低于200万元但项目总投资额在3000万元人民币以上的，则属于必须进行招标的项目。如果没有进行招标，则涉嫌违法。依据《招标法》第49条关于“违反本法规定，必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分”的规定，塔西南勘探开发公司及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员将可能要承担相关的法律责任。

当然，如果相关主体提起确认合同无效之诉时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律

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问题的解释》第1条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”合同将可能被法院认定为无效。当然，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，对于已经履行完毕的相关工程建设项目，如果验收合格，即便合同被认定为无效，塔西南勘探开发公司也得依据合同的约定支付工程价款。

第二部分 法律意见书

根据上述法律审查报告，本所按照律师行业公认的业务标准、道德规范以及秉承勤勉尽责的精神，对贵司与华油新海公司等9家公司交易问题发表如下法律意见。

本法律意见书的依据：

1、我国现行《招投标法》、《招投标法实施条例》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》等法律、法规以及规范性法律文件。

2、贵司向本所律师提供的相关书面资料。 一、结论

本律师认为，根据《招投标法》第3条、《招投标法实施条例》第2条以及《工程建设项目招标范围和规模标准规

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定》第4、7条的规定，可以得出，塔西南勘探开发公司对外发包的工程建设项目，包括与工程建设有关的重要设备、材料等的采购以及工程建设项目的勘察、设计、监理等服务，属于必须招标的，应进行招标，否则涉嫌违法。其他不属于必须招标的项目，包括向员工子女公司购买的各种服务，可以依据《塔西南勘探开发公司促进员工子女创业就业扶持办法》的相关规定，在符合市场价格要求的条件下，塔西南勘探开发公司可以优先向员工子女公司购买或由员工子女公司优先承揽。

二、建议

为最大程度降低和减少贵司对外发包项目的违法风险，本所律师特提出如下建议：

第一，为避免塔西南勘探开发公司对外签订合同可能被认定为无效的风险，为避免塔西南勘探开发公司对外签订合同涉嫌违法的风险，对于塔西南勘探开发公司对外发包的工程建设项目，包括与工程建设有关的重要设备、材料等的采购以及工程建设项目的勘察、设计、监理等服务，在符合《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第7条的规定时，必须进行招标。即便是为了扶持员工子女的就业创业，也必须招标，否则对外签订的合同涉及无效的风险和违法的风险。因此，必须进行招标的项目包括：第一，工程建设项目，施工单项合同估算价在２００万元人民币以上的；第二，与工

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程建设有关的重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在１００万元人民币以上的；第三，工程建设项目的勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在５０万元人民币以上的；第四，单项合同估算价低于上述标准，但项目总投资额在３０００万元人民币以上的。，

第二，对于塔西南勘探开发公司对外发包的工程建设项目，包括与工程建设有关的重要设备、材料等的采购以及工程建设项目的勘察、设计、监理等服务，不符合《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第7条的规定时，虽然不是必须招标的项目。但对外签订合同时，必须符合市场的价格要求，如果高于市场价格，将涉嫌国有资产流失的问题。对于上述以外的货物、服务等购买，也必须符合市场的价格要求，如果高于市场价，也将涉嫌国有资产流失的问题。

第三，根据《招投标法》第6条的规定：“依法必须进行招标的项目，其招标投标活动不受地区或者部门的限制。任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标，不得以任何方式非法干涉招标投标活动。”由此可知：首先，招标投标活动不受地区或部门限制。其次，任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标。再次，任何单位和个人不得以任何方式非法干涉招标投标活动。

因此，对于塔西南勘探开发公司对外发包的工程建设项

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