中国选举法修改的研究报告二方法

中国选举法修改的研究报告二

(四)立法技术有缺漏

从立法技术上看，中国选举法存在如下问题：

1、新旧法律的衔接有缺漏。在法律层面上，现行关于人大代表选举的法律有两个：一是1979年颁布，经过1982年、1986年、1995年、2004年修改的《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》;二是至今仍在适用的1983年制定的《关于县级以下人民代表大会代表直接选举的若干规定》。这个至今仍在适用的1983年规定的个别内容已经不合时宜，如它第四条规定：“因反革命案或者其他严重刑事犯罪案被羁押，正在受侦查、起诉、审判的人，经人民检察院或者人民法院决定，在被羁押期间停止行使选举权利”，与刑诉法的无罪推定原则相冲突。选举法的修改理应吸收1983年制定的《关于县级以下人民代表大会代表直接选举的若干规定》和其他部门法的进步成果。

2、选举法的法律结构有缺漏。现行选举法的结构是：第一章 总则;第二章 地方各级人民代表大会代表名额;第三章 全国人民代表大会代表名额;第四章 各少数民族的选举;第五章 选区划分;第六章 选民登记;第七章 代表候选人的提出;第八章 选举程序;第九章 对代表的监督、罢免和补选;第十章 对破坏选举的制裁;第十一章 附则。从这个结构中可以看出：

(1)在选举中发挥重要作用的选举组织机构没有被单列。选举组织机构的法律主体地位不明确，它除了享有一定的权力外，还有哪些义务和法律责任缺乏规范，使得选举法中对选民义务规定有余，对其它法律主体义务规定不足。

(2)没有选举争议解决的机制。选举争议的解决显然不限于对破坏选举的制裁和难以发挥作用的申诉，选民对于选举争议应当还有权提起诉讼，而关于诉讼的程序除去选举法第28条选民资格诉讼的规定外，其它诉讼在我国选举法中没有依据。

(3)把选举程序仅限于投票计票环节。选举权和被选举权不仅仅是投票权，还包括选举参与权、推荐权和被推荐权、选举监督权和选举救济权等。所以，选举的程序，从选民登记和选区划分时就开始了。把选举程序限于投票计票是中国选举法的重大缺陷，它使得一些地方把选民的选举权和被选举权仅仅看作是投票权。

3、实施选举法的地方性法规的不一致。选举法中有“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本法可以制定选举实施细则”的规定，从表面上看来是授权各地方在选举法的框架下因地制宜规范民主选举，但实际上是各地方的地方性法规大量重复选举法的规定，并无多少地方的特殊性，在一定程度取代了选举法。而且，由于各地方立法的差异，造成各地选举差异很大。从各地方的地方性法规名字上可略见一般：《北京市区、县、乡、民族乡、镇人民代表大会代表选举实施细则》;《上海市区县及乡镇人民代表大会代表直接选举实施细则》 ;《福建省县、乡两级人民代表大会代表直接选举实施细则》;《广东省各级人民代表大会选举实施细则》;《广西壮族自治区各级人民代表大会选举实施细则》。

(五)选举程序不完善

选举程序是选举法原则的具体化，一个选举程序不严密的法律最终可能使选举法的基本原则形同虚设，实现不了选举法的立法目的。中国选举法在选举组织、选区划分、选民登记、候选人提名、竞选规则、投票计票、选举争议解决等方面的规定都有缺漏。

1、选举组织。选举组织主持选举活动的进行，是选举过程中最重要的组织机关，中国选举法却没有专章单列，仅在总则中用第七条一个条文规定。关于选举组织的产生、组成、权力和义务，是否应该中立和回避等都缺乏规范。[27]在一些地方，选举委员会成员直接当选为代表。[28]

2、选区划分。选区划分是选举的一个重要环节，也是被一般选民所忽视的。中国选举法仅在第五章用两个条文简洁表达。现实选举中选区划分的随意性非常严重。在一些地方纯粹是为了保证当地领导人当

选而划分选区。如在广东南海市第十二届人大代表选举的选区划分中，市委办和市纪委、监察局、档案局四个单位划为一个选区，分了3个代表，市委正副书记和纪委书记当选。市政府办与7个公司划为一个选区，正副市长当选。市长助理为了避免与市长同一个选区，而分在其主管的局系统当选。其中市委办选区只148名选民，选出3名代表，另一只要为公司企业的选区2168个选民，才分配代表一名，二者相差为43倍。[29]这远比法律规定的城镇与农村选区每一代表所代表的人口数悬殊得多，但因为其隐蔽而没有受到重视。选区划分是否适当，直接关系到选举权平等性原则的实现，而现行选举法的修改完全无视选举实践中的这一混乱状况。

3、选民登记。现行的选举法对选民登记程序的规定过于简单，仅有第六章三个条文。各地的选举实践基本上是按照该地选举委员会的“办法”来进行的，操作颇不一致。由于中国社会经济发展迅猛，人口变动很大，现行选举法规定的选民登记方法，不仅工作量大，错登漏登的现象也非常突出。选举权和被选举权作为一种权利，由选民主动决定是否行使，采取自愿登记的方法有助解决目前选举中存在的问题。此外，还应当考虑流动人口的选民登记问题。选举法的修改理应回应这一现实，完善我国的选民登记程序。

4、候选人提名。候选人提名目前是选民对选举意见最大的一个环节，也是最易被暗箱操作或操纵的地方。这次选举法的修改回应了这一点，在直接选举增加了预选程序。[30]对照修改，可以发现，候选人的产生去掉了选民最厌恶的“反复酝酿”，保留了“讨论协商”。由于预选不是必定程序，如何确定多数选民意见仍然是比较模糊的地方。实际上，选举法中候选人提名问题不止于此，对于候选人的资格、候选人提名的方式等方面都还缺乏规范。

5、竞选规则。中国选举法不仅未把竞争选举当作选举法的法律原则，在法律规范中也回避竞争问题。和竞争略有一点关系的就是，允许“介绍”候选人，而且介绍的范围限制于“选民小组或者代表小组会议上”。[31]这次选举法的修改增加了一个“见面”，也就是在三十三条中增加，“选举委员会可以组织代表候选人与选民见面，回答选民的问题”。尽管只是“可以”不是“必须”，但也是中国选举法在竞选问

题上难得的一个进步了。面对选举实践中出现的“拉票”、有组织的竞选、发放宣传材料、筹措选举经费等，现行选举法修改视而不见，不能不说是一个遗憾。

6、投票计票。中国选举法对投票计票的规定也十分简单，没有制度性的保证秘密写票和秘密投票。由于一些选民对选区划分和候选人的提名有意见，投票在他们看来更多只是一个形式了。在选举实践中，大部分选民的写票都是公开的，甚至互相商量。其实，秘密投票原则的要求并不高，就是设立一个秘密写票间。而这个，选举法没有规定。

7、选举争议解决。在选举过程中，及时处理争议、维护正常选举秩序，具有重要意义。长期以来，中国选举法专章却只有一个条文规定“对破坏选举的制裁”，这种立法思路更多强调的是对法律责任的追究，而不是选举问题的解决。司法机关如何介入选举争议，没有程序性的规定。这次选举法的修改在“对破坏选举的制裁”章节中增加了若干文字，但无实质性的变化。[32]

二、中国选举法新修改的批评

虽然中国宪法中规定有公民的批评建议权，但学界对立法批评的仍然少见。中国推行法制建设二十多年来，已经制定了四百多部法律、九百多部行政法规、上万个地方性法规，以及为数更多的政府规章，但法律实施的情况并不是很好。一方面是法律法规的大量增多，一方面是公民对法律法规的陌生和麻木，尽管有年复一年的普法，社会对法律的认可程度并不高，公民的法律信仰也并无明显的增加。人们有理由对这种现象进行思考。有学者对此研究后得出结论，中国法之所以难行的一个重要原因是：“现今中国法律、法规和规章中，主要的法既不是良法也不是恶法，而是富有特色的笨法或劣法”。[33]现行选举法的立法目的是保障公民的选举权和被选举权，它当然不会是恶法，但它到底是良法还是笨法、劣法呢?人们不需要很多的法律常识和民主知识就可以从中国选举实践中得到判断。在现实中国选举中，选民增长的厌选情绪、懒得参加投票，真是中国人民主素质不高吗?是不是选民在“用脚投票”?

不需要用很多例子来说明中国人民对民主选举的渴望，“他们中的许多人因为追求选举时的民主和自由、追求建立公正的选举制度而作出了重大的牺牲，有的有家不能回，有的受到了迫害，有的被无理剥夺了选举权和被选举权”。[34]中国的立法机关理应正视老百姓对选举改革的期待，全面审查现行选举法中存在的缺陷，进行全面的修改，而不是敷衍了事。说敷衍了事也许言重，但请看看现行选举法修改的五项：

(1)第九条第一款第一项修改为：“(一)省、自治区、直辖市的代表名额基数为三百五十名，省、自治区每十五万人可以增加一名代表，直辖市每二万五千人可以增加一名代表;但是，代表总名额不得超过一千名”。原来的规定是：“(一)省、自治区、直辖市的代表名额基数为三百五十名，省、自治区每十五万人可以增加一名代表，直辖市每二万五千人可以增加一名代表;人口超过一亿的省，代表总名额不得超过一千名”。

这里仅仅是修改了一个语法错误，也就是原来的规定会给人得出一个荒缪的结论，“人口超过一亿的省，代表总名额不得超过一千名”，“人口没有超过一亿的省，代表总名额反而可能超过一千名”。

(2)第三十一条第一款修改为：“由选民直接选举的人民代表大会代表候选人，由各选区选民和各政党、各人民团体提名推荐。选举委员会汇总后，在选举日的十五日以前公布，并交各该选区的选民小组讨论、协商，确定正式代表候选人名单。如果所提候选人的人数超过本法第三十条规定的最高差额比例，由选举委员会交各该选区的选民小组讨论、协商，根据较多数选民的意见，确定正式代表候选人名单;对正式代表候选人不能形成较为一致意见的，进行预选，根据预选时得票多少的顺序，确定正式代表候选人名单。正式代表候选人名单应当在选举日的五日以前公布”。原来的规定是：“由选民直接选举的人民代表大会代表候选人，由各选区选民和各政党、各人民团体提名推荐。选举委员会汇总后，在选举日的十五日以前公布，并由各该选区的选民小组反复酝酿、讨论、协商，根据较多数选民的意见，确定正式代表候选人名单，并在选举日的五日以前公布”。

其实，这个被普遍称赞的预选程序，并非制度创新，实际上是恢复1979年选举法的规定。1979年的选举法就明确规定：“如果所提候选人名额过多，可以进行预选，根据较多数选民的意见，确定正式代表候选人名单”，这一制度设计，事实上也是当年扩大民主的一大亮点。但1986年对选举法进行第二次修改时，删去了有关预选的规定，其理由是一些地方集中选民较困难、预选会增加选举工作量等等，然而正是这一变动，为一些地方操纵选举提供了机会。1995年对选举法再次进行修改时，在县级以上各级人大的间接选举中又引入了预选程序，在一定程度上恢复了这一制度设计。

现行选举法修改删除“反复酝酿”，保留了“讨论、协商”，根据较多数选民的意见，确定正式代表候选人名单，恢复规定有条件进行预选。这种立法思路好像是既可以回避1979年选举法中预选的弊端，又可以回避现行选举法不预选的弊端，调和折衷，似乎是比较可行的。不过，让人疑惑的是，如果说因为原选举法中确定正式代表候选人的程序容易导致“暗箱操作”，那为什么不干脆把这个容易导致“暗箱操作”、不合理的程序完全删除，而要继续保留它，只在特定情况下才适用预选程序呢?“讨论、协商”和“反复酝酿”有什么不同?用什么标准判断是“较多数选民的意见”，是相对多数还是绝对多数，是全体选民中的“较多数”，还是参与提名的选民的“较多数”或者是选民小组中选民的较多数?预选的程序是怎样的，选举法为什么不规范预选程序，它与正式选举程序有什么不同，能不能干脆取消预选程序，直接把所有候选人纳入正式选举一次选举?[35]选举法的修改没能回答这些问题，修改的结果仍然解决不了对不公正产生候选人的质疑，也缺乏可操作性。

(3)第三十三条修改为：“选举委员会或者人民代表大会主席团应当向选民或者代表介绍代表候选人的情况。推荐代表候选人的政党、人民团体和选民、代表可以在选民小组或者代表小组会议上介绍所推荐的代表候选人的情况。选举委员会可以组织代表候选人与选民见面，回答选民的问题。但是，在选举日必须停止对代表候选人的介绍”。原来的规定是：“选举委员会或者人民代表大会主席团应当向选民或者代表介绍代表候选人的情况。推荐代表候选人的政党、人民团体和选民、代表可以在选民小组或者代表小组会议上介绍所推荐的代表候选人的情况。但是在选举日必须停止对代表候选人的介绍”。[36]

这个没有约束力的修改竟然被很多人叫好，说明人们对原来的选举法都快丧失信心了。这个修改是中国法律的特色之一，一个最基本的强制性要求在法律中被降低为选择性的规定，既然选举委员会可以组织代表候选人与选民见面，回答选民的问题，那选举委员会不组织代表候选人与选民见面也无须承担任何法律责任。代表候选人与选民见面，回答选民的问题，是代表候选人当选为人民代表的最基本条件，很难想象一个不愿与选民见面、不回答选民问题的人民代表会代表人民的利益。

中国人民代表大会制度最基本的一点就是，人大代表由选民民主选举产生，同时受选民的监督。按照人民代表大会制度的要求，人大代表与选民的关系应该是非常密切的。但实际上，一直以来，各地人大代表选举过程中往往存在着代表候选人多由组织推荐，选民对候选人情况不了解，候选人代表选民利益的意识不强，人大代表被当成一种荣誉，致使其职责意识淡薄，选民也无从监督人大代表是否履行了代表职责。

这个修改实际上还表明，中国选举法还不鼓励竞争选举，介绍代表候选人的方式还非常有限，没有回应基层民主选举中出现的代表候选人、自荐人自我宣传的新情况。如果今后的选举中继续出现贴海报、发传单、筹经费、组建助选机构，选举秩序失控怎么办?所以说，选举法的修改无视人民民主发展的现实和要求，回避立法难点，留下法律空白，也是一种不负责任。

(4)第四十四条第一款修改为：“对于县级的人民代表大会代表，原选区选民五十人以上联名，对于乡级的人民代表大会代表，原选区选民三十人以上联名，可以向县级的人民代表大会常务委员会书面提出罢免要求”。原来的规定是：“对于县级和乡级的人民代表大会代表，原选区选民三十人以上联名，可以向县级的人民代表大会常务委员会书面提出罢免要求”。

这个修改主要是针对个别地方出现新一届代表刚选出，新一届人民代表大会还未召开就有选民提出罢免要求，一些人大工作人员要求提高罢免代表的联名人数。[37]实际上，中国选民联名要求罢免的例子还非常少，与选民10人以上联名就可以提名代表候选人相比，原选区30十人以上联名已经是较多的人数。鼓励选民提出罢免应该与鼓励选民提名候选人一样，有利于密切人大代表与选民的关系，提高本来已经很

淡薄的民主意识。“深圳麻岭罢免风波”和“株洲映峰罢免风波”起因于质疑选举的违法，原本应该提起确认选举无效之诉讼，而不是提起罢免案。两起风波最后都因有关部门的干预，部分撤回签名无疾而终。[38]由于没有法律依据，选民无法提起确认选举无效之诉讼，而提起罢免案，这本身就是选举法的缺陷之一，可是中国的立法机关却开错了药方，用提高罢免的门槛来减少罢免案。本文赞同一些学者的观点，“提高提出罢免的门槛不如规范选举程序”。[39]

(5)第五十二条修改为：

“为保障选民和代表自由行使选举权和被选举权，对有下列行为之一，破坏选举，违反治安管理规定的，依法给予治安管理处罚;构成犯罪的，依法追究刑事责任：

(一)以金钱或者其他财物贿赂选民或者代表，妨害选民和代表自由行使选举权和被选举权的;

(二)以暴力、威胁、欺骗或者其他非法手段妨害选民和代表自由行使选举权和被选举权的;

(三)伪造选举文件、虚报选举票数或者有其他违法行为的;

(四)对于控告、检举选举中违法行为的人，或者对于提出要求罢免代表的人进行压制、报复的。

国家工作人员有前款所列行为的，还应当依法给予行政处分。

以本条第一款所列违法行为当选的，其当选无效”。

原来的规定是：

“为保障选民和代表自由行使选举权和被选举权，对有下列违法行为的，应当依法给予行政处分或者刑事处分：

(一)用暴力、威胁、欺骗、贿赂等非法手段破坏选举或者妨害选民和代表自由行使选举权和被选举权的;

(二)伪造选举文件、虚报选举票数或者有其他违法行为的;

(三)对于控告、检举选举中违法行为的人，或者对于提出要求罢免代表的人进行压制、报复的”。

这个修改在法律语言表述上比原来更准确了，增加了行政处罚的规定，把刑事处分改为刑事责任。把贿赂单列则嫌罗嗦了，应当通过法律解释解决其含义。没有改变由强调制裁到注重争议解决的思路，没有解决选举法在这方面存在的根本问题。

首先，这一章的名称应当叫法律责任。它不仅包括暴力、威胁、欺骗、贿赂、伪造选举文件、虚报选举票数、压制报复等违法行为，还应当包括选举组织、选区划分、选民登记等中的各种违法行为;法律责任的主体不仅包括选民和国家工作人员，还应当包括选举组织、各政党、各社会团体等。

其次，应当赋予人民法院对选举是否有效的最终裁判权，并具体规范裁判的程序。

从以上可以看出，中国选举法的新修改是不到位的，它没有回应人民厌恶虚假选举、进行真实而有意义选举的渴望，更没有把进一步扩大直接选举、缩小农村与城市每一代表所代表的人口数的比例、把国家领导人选举纳入选举法规范等建议列入选举法修改议程。为什么会出现这种情况，是令人深思的。

立法是一项崇高的事业，是立法机关的一项重要权力，同时，制定良法又是立法机关的神圣义务。中国立法法第五条规定，“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动”。综观中国现行选举法的修改，它并没能做到立法法的要求。除了向各地人大部门征求意见外，没有像样的论证和讨论。[40]全国人大调研组早在赴广东调研之前，就已经透露本次《选举法》修正只是一次小改。[41]选举法修改一次不易，从立法规划的制定，到各地方人大的建议，再到全国人大的调研，是

需要花去很多成本的，中国选举法的这种成本开销已经很频繁，从1979年制定，已经经过1982年、1986年、1995年、2004年四次修改了。修改选举法是十届全国人大的立法规划，如果这次修改不能满足人民的要求，可以预见，它的修改将继续列入十一届全国人大的立法规划。[42]立法就像修路，不能敷衍了事，修好一条路可以管很多年，而一条“豆腐渣”路用不了几年又得修，中国的立法机关能不能把选举法修得更好些呢? 我爱你 @@

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