侵权责任法 期末 名解

侵权责任法

制 作 人：雷 群 安联系电话：8122996E-mail: 13826363646@139.com

参考书目：

1、详解损害赔偿法，曾隆兴，中国政法大学出版社2004年版； 2、中国侵权行为法，张新宝，中国社会科学出版社1998年版； 3、侵权行为法研究，王利明， 中国人民大学出版社2004年版； 4、侵权法论，杨立新， 吉林人民出版社2001年版。

5、最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用，黄松有，人民法院出版社2004年版。 6、损害赔偿法原理，曾世雄， 中国政法大学出版社2001年版。 第一章、侵权责任法概述

第一节 我国侵权责任法的概念、特征、体系和渊源 一、我国侵权责任法的概念、特征和体系 （一） 我国侵权责任法的概念和特征 1.我国侵权责任法的概念

侵权责任法是规定侵权行为及其法律责任的法律规范的总和。 2.我国侵权责任法的特征

（1）侵权责任法所调整的社会关系是一种特定的社会关系，它是赔偿权利人与赔偿义务人之间以损害赔偿为核心的权利义务关系，即侵权责任关系。

（2）侵权责任法是一组相关法律规范的总和，不仅包括《民法通则》的有关规定，也包括其他法律文件中的相关规定，其渊源具有广泛性。

（3）侵权责任法属于我国民法的一个组成部分，其所调整的对象仍是平等主体之间的财产和人身关系。

（4）侵权责任法属于救济法、强行法、实体法和财产法。 （二）我国侵权责任法的体系

1.我国侵权责任法的立法结构 “总+分”模式

2. 我国侵权责任法的科学结构 对“总+分”模式的评价 二、侵权责任法在我国民法中的地位 （一）侵权责任法的制定简介

侵权责任法是有中国特色社会主义法律体系中的支架性法律，是民事基本法，是民法的重要组成部分。 （二）、侵权责任法立法的必要性和意义 1、此前没有完整的侵权责任法； 2、多年来新类型案件审理的需要；

3、现行侵权法律规定不一致，有两元化问题，比如医疗事故处理，需要统一法律适用标准； 4、现行一些侵权责任的法律规定过于分散，经统计四十多部法律中有民事侵权规定。 三、我国侵权责任法的渊源 1.宪法 2.民法通则 3.单行民事法规和其他立法文件 4.司法解释 5.民事习惯与民法学说 第二节 我国侵权责任法的调整对象 一、 我国侵权责任法保护的民事权益 （一）法律规定（侵权责任法第2条）

第二条 侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。

本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。 （二）理解

1、编排顺序上，人身权益在前，体现以人为本。

2、“民事权益”：包括民事权利和民法上的利益。第二款列举的全是权利，而利益则体现在“等”里面了。注意认定上的复杂性。

3、侵权，主要是指对对世权、绝对权的侵害。债权性质的权利都不是侵权对象。 二、 侵权责任关系

（一）侵权责任关系的概念 侵权责任关系，是因行为人自己的加害行为或准侵权行为侵害受害人的受到侵权责任法保护的民事权益而产生的以损害赔偿为主要内容的民事法律关系。 （二） 侵权责任关系的要件与特征 1.当事人 2.内容

3.财产性与人身性 4.法定性

第三节 侵权民事责任的概念、特征与意义 一、侵权民事责任的概念和特征 什么是侵权责任？如何分类？

侵权责任与侵权损害赔偿之债有无区别？ 侵权的民事责任简称为侵权责任，是指赔偿义务人对自己的加害行为或者准侵权行为造成的损害等后果依法所应当承担的各种民事责任形式之总和。 2、侵权责任的基本特征

（一）侵权责任是民事责任的一种基本形式； （二）侵权责任的承担以行为人的行为构成狭义侵权行为或存在应当承担责任的准侵权行为为前提 ；

（三）侵权责任的本质：一种不利的法律后果； （四）侵权责任的形式多样化 。

二、侵权民事责任的意义(侵权责任法的功能） （一）救济 （二）预防 （三）制裁 第四节 侵权责任与其他损害分担机制 一、 侵权损害的分担机制

1、自己的责任 2、管理的责任 3、减轻的责任 二、侵权责任法与社会保障制度 三、侵权责任法与保险制度 课堂思考题

赵某在公共汽车上因不慎踩到售票员而与之发生口角，售票员在赵某下车后指着他大喊：“打小偷！”。赵某因此被数名行人扑倒在地致伤。 你认为赵某受伤应由谁承担责任？ 复习思考题

1. 我国侵权责任法的概念与渊源。 2. 简述侵权责任法保护的民事权利和民事法益。 3. 简述侵权行为的基本分类。 4. 简述侵权责任关系。 5. 试述侵权责任的概念、特征及意义。 6. 试述损害的分担机制。

第二章 侵权责任的归责原则

第一节 侵权责任的归责原则概述 一、 归责原则的概念 1、归责的含义

归责，是指行为人因其行为和物件致他人损害的事实发生后，应以什么依据使其负责。 2、归责原则的概念

归责原则，是指确定侵权行为人承担侵权民事责任的一般准则。即在损害事实发生的情况

下，确定侵权行为人对其行为所造成的损害是否需要承担民事责任的原则。 它所解决的是侵权的民事责任之基础问题。 二、我国侵权责任法之归责原则体系 （一）理论观点

1、单一的过错责任归责原则说。 2、二元归责原则说。 3、多元归责原则说。

（二）二元归责体系之合理性（教材的观点)

首先，作为一个体系它应当具有周延性或者说完整性。 其次，归责原则的体系应当有明确的法律依据。

再次，二元归责体系符合当代侵权责任法的发展潮流。 三、归责原则之意义

1、体现国家对侵权行为的民事立法政策； 2、对司法人员的意义； 3、对当事人的意义； 4、理论意义；

5、对于民事立法和侵权案件分类的意义。 第二节 过错责任原则 一、过错责任原则的含义 1.法律规定

第六条 行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。

2.涵义：以过错作为价值判断标准，判断行为人对其行为造成的损害应否承担侵权责任的归责原则。即在损害发生的情况下，与此相关的行为人谁有过错谁就应承担民事责任，没有过错的行为人不应承担民事责任。

3.真义： “有过错有责任、无过错无责任”。 二、适用过错责任原则应注意的问题

1、适用过错责任原则确定民事责任，以行为人主观上具有过错为条件；

2、 过错责任原则适用于一般侵权行为，只有法律有特别规定时才不适用过错责任原则； 3、 适用过错责任原则，按“谁主张权利谁提供证据”的规则，应由受害人证明致害人有过错； 4、 过错决定应否承担责任，而责任范围主要取决于损害的大小。 三、适用过错责任的意义

1、在一般侵权中，只要行为人尽到了应有的合理的注意义务，即使发生损害也不负赔偿责任。 2、 适用过错责任原则时，第三人或受害人的过错对责任承担有重要影响。

A） 在第三人对损害也有过错时，构成共同过错；此时按过错大小分担民事责任，并负连带责任。

B） 如受害人有过错的，即构成混合过错，依法可减轻加害人的民事责任。 司考真题练习

（ 2006-3-11，单选）甲忘记带家门钥匙，邻居乙建议甲从自家阳台攀爬到甲家，并提供绳索以备不测，丙、丁在场协助固定绳索。甲在攀越时绳索断裂，从三楼坠地致重伤。各方当事人就赔偿事宜未达成一致，甲诉至法院。下列那种说法是正确的？

A 法院可以酌情让乙承担部分赔偿责任 B.损害后果应由甲自行承担

C.应由乙承担主要责任，丙、丁承担补充责任 D.应由乙、丙、丁承担连带赔偿责任 四、关于过错推定责任

1、过错推定责任的含义：行为人致人损害时，如果不能证明自己没有过错，就要推定其有过

错并承担侵权责任。

《侵权责任法》第6条第二款规定：“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”

2、过错推定责任的性质 ： 过错推定不是独立的归责原则，而是过错责任原则的一种特殊表现形式，属于过错责任原则的范畴。 特点： ①过错推定仅限于法律明确规定的情形。 ②过错推定适用“举证责任倒置”，由加害人承担证明自己没有过错的证明责任。 3、法律规定适用过错推定原则的几种情形 ①无民事行为能力人在教育机构遭受人身损害的，推定教育机构具有过错（《侵权责任法》第38条）； ②患者因下列情形之一遭受损害的，推定医疗机构具有过错：（a）违法法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（b）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（c）伪造、篡改或者销毁病历资料（《侵权责任法》第58条）； ③动物园饲养的动物致人损害的，推定动物园具有过错（《侵权责任法》第81条）； 3、法律规定适用过错推定原则的几种情形 ④建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落致人损害的，推定其所有人、管理人或者使用人具有过错（注意：建筑物倒塌适用无过错责任《侵权责任法》第86条）； ⑤堆放的物品倒塌致人损害的，推定堆放人具有过错（《侵权责任法》第88条）； ⑥林木折断致人损害的，推定林木的所有人或者管理人具有过错（《侵权责任法》第90条）； ⑦道旁施工致人损害的，推定施工人具有过错（《侵权责任法》第91条）。 司考真题练习

（ 2007-3-64，多选）丁某在自家后院种植了葡萄，并垒起围墙。谭某（12岁）和马某（10岁）爬上围墙攀摘葡萄，在争抢中谭某将马某挤下围墙，围墙上松动的石头将马某砸伤。下列哪些选项是正确的？

A. 丁某应当承担赔偿责任 B、谭某的监护人应当承担民事责任 C、马某自己有过失，应当减轻赔偿人的赔偿责任 D、本案应适用特殊侵权规则 第三节、无过错责任原则 一、无过错责任原则的含义 1.立法规定

《侵权责任法》第7条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”

2.涵义——指在法律有特别规定的场合，以已经发生的损害结果为价值判断标准，与该损害结果有因果关系的行为人，不问有无过错，都要承担侵权民事责任的归责原则。 三、对适用无过错责任原则的理解

1、仅限于法律明确规定的情形。这意味着：（a）作为一种加重责任，只有在法律明确规定的情形下，才能采用无过错责任原则归责；（b）受害人不能仅仅依照《侵权责任法》第7条作为起诉的法律依据，这样做的话，法院应当判决驳回起诉（属于起诉无理由）。

2、不以加害人主观上具有过错为侵权责任的构成要件。准确地说，是“不管加害人是否具有过错”都应承担侵权责任。

3.在免责事由上，加害人只能通过援引并证明法定免责事由才能免除侵权责任，加害人仅证明自己主观上没有过错的，不能免除其侵权责任。

4.在举证责任上，受害人仅需证明加害行为、损害事实、因果关系，无需就加害人主观上具有过错承担证明责任。

四、法律规定适用无过错责任原则的特殊侵权行为 ①无民事行为能力人、限制民事行为能力人致人损害的，监护人承担无过错责任（《侵权责任法》第32条）；

②用人单位的工作人员因执行工作任务致人损害的，用人单位承担无过错责任（《侵权责任法》第34条）； ③提供个人劳务一方因劳务致人损害的，接受劳务一方承担无过错责任（《侵权责任法》第35条）； ④因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者承担无过错责任（第41条）； ⑤机动车与行人、非机动车驾驶人之间发生道路交通事故的，机动车一方承担无过错责任（《侵权责任法》第48条；《道路交通安全法》第76条）； ⑥因环境污染致人损害的，污染者承担无过错责任（《第65—68条）； ⑦高度危险责任中，从事高度危险作业者，高度危险物品的经营者、占有人承担无过错责任（《侵权责任法》第69－77条）； ⑧饲养的动物致人损害的，动物饲养人或者管理人承担无过错责任（但动物园承担过错推定责任）（《侵权责任法》第78－80条；第82－84条）； ⑨建筑物倒塌致人损害的，建设单位与施工单位承担无过错责任（第86条）； 第四节、 公平责任原则 一、公平责任原则的概念 1、法条规定——第二十四条 受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。

2、概念——公平责任原则是指加害人和受害人都没有过错，在损害事实已经发生的情况下，以公平考虑作为价值判断标准，根据实际情况和可能，由当事人双方公平地分担损失的归责原则。

二、对适用公平责任原则的理解

1、将《民法通则》中的“分担民事责任”修改为“分担损失”，体现的是人道主义补偿。 2、适用条件： ①当事人对损害的发生均无过错，因而不能适用过错责任原则。 ②不属于法律规定的应当适用无过错责任原则的情形，因而不能适用无过错责任原则。 ③加害行为与损害之间具有因果关系。 ④不适用公平责任将导致显失公平的后果。 司考真题练习

（ 2003-3-48，多选）李某患有癫痫病。一日李某骑车行走时突然犯病，将一在路边玩耍的6岁儿童撞伤，用去医疗费200元。该案责任应如何承担？

A.李某致害，应当赔偿全部损失 B、双方都无过错，应分担责任 C.儿童家长未尽到监护责任，应由其承担损失 D、应根据双方经济状况分担损失 三、适用公平责任原则的有关法律规定 （一）《侵权责任法》第23条

1、法律规定 第二十三条 因防止、制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害的，由侵权人承担责任。侵权人逃逸或者无力承担责任，被侵权人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。（其实是见义勇为的规定） 2、构成要件是： ①受害人从事了见义勇为行为。 ②见义勇为行为和受害人遭受损害之间具有因果关系。 ③受害人的损害不能从侵害人那里获得充足的补偿。 ④受益人因见义勇为而受益。受益可以是财产利益，也可以是人身利益。 三、适用公平责任原则的有关法律规定 （一）《侵权责任法》第23条 3、处理

符合前述要件的受害人，其遭受的损害依照下列顺序填补：①如果有侵权人的，由侵权人赔偿；②没有侵权人，或者侵权人逃逸、无力承担责任的，受益人应当给予适当的补偿。例如：甲下

夜班回家途中，发现有人抢劫工友乙女，甲对乙暗恋已久，于是义无反顾地上前制止，抢劫者因此抢劫未遂，于逃窜前用刀将甲刺成重伤。此例中的处理应该是： ①如果抢劫者已经捕获，甲遭受的损害应由抢劫者承担，乙不承担责任。②如果暂时尚未破案，或者抢劫者无力赔偿，则乙应当对甲的损害予以适当补偿。 司考真题练习

（ 1997-2-57，多选）甲见乙要挥锹打丙，上前制止。乙挥锹打伤甲，对甲所受的损害应由谁承担责任？

A、由乙承担民事责任 B. 由丙承担民事责任

C. 如果乙无力承担，由甲自己承担 D、如果乙无力承担，由丙给予适当补偿 三、适用公平责任原则的有关法律规定 （二）《侵权责任法》第33条

1、法律规定 第三十三条 完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的，应当承担侵权责任；没有过错的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。

完全民事行为能力人因醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的，应当承担侵权责任。 2、构成要件是：

①只有完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害没有过错的，如突发心脏病、癫痫等疾病或梦游等，才适用公平责任，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。如果是无民事行为能力人或者限制民事行为能力人致人损害的，应适用32条。 ②完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制具有过错的，仍适用过错责任，由行为人承担损害赔偿责任。 三、适用公平责任原则的有关法律规定 （二）《侵权责任法》第33条 3.处理

案例一：小S患有梦游症，但自己并不知情，某夜，小S在睡梦中梦游，侵入邻居大S家中，将大S打伤。 案例二：小S患有梦游症，曾数次于睡梦中侵入他人家中伤人。某夜，小S在睡梦中梦游，侵入邻居大S家中，将大S打伤。 例一中：①小S在给大S造成损害时无意识，因而无过错，小S不承担侵权责任；②应适用公平责任，由小S对大S的损害予以适当补偿。 例二中：①小S在给大S造成损害时虽属无意识，但小S知道自己的毛病，应采取必要的措施以防范类似损害的发生而未采取，其对于损害的发生具有过错。应适用过错责任归责，小S应依照《侵权责任法》第6条第一的规定承担侵权责任。 三、适用公平责任原则的有关法律规定 （三）《侵权责任法》第87条

1、法律规定 《侵权责任法》第87条规定：“从建筑物中抛掷的物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。” 2、构成要件是： ①建筑物的专有部分坠落或者从建筑物的专有部分抛掷物品致人损害； ②但不能确定是由哪一个专有部分抛出或者坠落的；也不能确定是由哪些专有部分抛出或者坠落的（如能确定是是由哪些专有部分抛出或者坠落，则应按照共同危险行为处理）； ③存在可能的加害人。 3、实务分析

案例一、某商品楼高20层，住了300户人家。一日，该商品楼的屋顶大面积脱落，将路过楼下的行人甲砸死。

案例二、某商品楼高20层，住了300户人家，每户在楼房北面均开有窗户。一日，甲行走于楼房北面的人行道时，被一个空酒瓶砸成重伤。经警察查明，原来由于业主乙、丙、丁不满物业公司的服务，相约同时于各自家中向外抛掷了数个空酒瓶。但无法查明是谁扔的酒瓶砸伤了甲。

案例三、某商品楼高20层，住了300户人家，每户在楼房北面均开有窗户。一日，甲行走于楼房北面的人行道时，被一个空酒瓶砸成重伤。警察经全力调查，依然不能确定该酒瓶系谁扔的。但有三家住户能够证明，损害发生时，自己家中没人（家中也没有饲养动物）。 无过错责任课堂思考题

小女孩甲（8岁）与小男孩乙（12岁）放学后常结伴回家。一日，甲对乙讲：“听说我们回家途中的王家昨日买了一条狗，我们能否绕道回家？”乙答：“不要怕！被狗咬了我负责。”后甲和乙路经王家同时被狗咬伤住院。该案赔偿责任应如何承担？ A.甲和乙明知有恶犬而不绕道，应自行承担责任

B.乙自行承担责任，乙的家长和王家共同赔偿甲的损失 C 王家承担全部赔偿责任

D.甲、乙和王家均有过错，共同分担责任 公平责任课堂练习题1

甲见与自家邻近的房屋失火，即持灭火器前往救助，身负重伤。试问，设该房屋为乙所有，出租于丙，设定抵押权于丁，投火灾保险于戊，并已出卖于庚时，对于甲的受伤，谁是赔偿义务人？

课堂练习题2

2、李某为一巡警，一日在某市场巡逻时突然听到有人喊抓歹徒，他循声望去，只见张某正从一拐角处跑出，于是自己立即追了过去。在追张的过程中，李某碰倒了王某的西瓜摊，一堆西瓜被摔烂，并扭伤了自己的脚。在抓到张某并明知抓错了的情况下，李为了“教育”一下张某，将张某在派出所关了两天。李下班后到一诊所看脚伤，因嫌医生吴某罗嗦，又将吴某的鼻子打伤。问：在这个案例里，各赔偿权利人的损失应如何救济？

第三章 侵权责任的构成要件与责任形式 第一节、一般侵权责任构成要件概述 一、一般侵权责任构成要件的概念

一般侵权责任的构成要件，是指承担一般侵权责任的各种作为必要条件的因素。 这里的“一般侵权责任”是指：

（1）自己加害行为（狭义侵权行为）造成损害的责任；

（2）自己加害行为适用过错责任原则情况下的责任。本章讨论的构成要件适用于一般侵权责任，而以无过错责任为归责原则的案件或准侵权行为案件在责任构成方面有特殊要求。 二、三件说与四要件说

（一）法国法的三要件说与德国法的四要件说； （二）对《民法通则》第106条第2款的语义分析； （三）司法解释对构成要件的态度； （四）主观过错与客观过错； （五）四要件说的结论。 第二节 损害

一、概念——我国对损害有广义与狭义两种理解。

广义的理解中损害包括人身损害与财产损害，狭义的理解中损害则专指财产损害，人身损害称为非财产损害或精神损害。不过，现一般都用广义。

按说文解字的说明，损，减也；害，伤也，都是一种不利益。所以，损害是指权利或利益受侵害时所产生的不利益。 二、损害的本质

（一）、利益说

指权利或利益所遭受的不利益状态，即损害等于不利益。没有不利益也就没有损害；损害赔偿也就是恢复利益状态。 （二）、组织说

是指法律主体因其财产的构成成分被剥夺或毁损或身体受侵害所受的不利益。该说强调客观所受到的损害。 （三）、利益说与组织说的比较

1、试以“承制面包的人每天偷出5斤面粉一案”与“住院得到馈赠一案 ”为例，说明两种学说之间在结果上的差异。

2、试归纳一下两种学说的优缺点。

利益说的精神与赔偿法中赔偿全部损害这一最高赔偿原则相符，损害观念容易理解； 组织说则为财产差额大于客观损害的损害赔偿提供了理论依据。 三、损害的构成要件 （一）、损害的可补救性

1、从量方面来看，损害必须达到一定的程度。如德国民法规定土地所有人须适当容忍来自他人土地上侵入的烟气、焦味、气味、震动等。

2、从质方面来看，损害必须是赔偿权利人自身的权利或利益受侵害所生的不利益。例如房屋被毁，房屋所有人的法定继承人在继承开始前，不得就其期待利益提起损害赔偿。

3、从因果关系的角度看，损害必须与义务人的行为有法律上的关系。像纯经济损失就是因因果联系不密切，所以不予赔偿。 （二）、损害的确定性

1、损害是已经发生的事实。 2、损害是真实存在的。

如怀疑他人披露了自己的隐私而感到精神痛苦，并请求赔偿，这种损害就是不确定的。 3、确定损害的标准是社会一般观念和公平意识。

如某人因商店被毁，不能正常购买生活必须品，影响其正常生活，其所受的损害按一般观念就应该是难确定的事实。 四、损害事实的法律意义

损害事实在损害赔偿中的意义在于：它是权利义务赖以产生的基础。 六、损害的具体分类 （一）、财产上损害与非财产上损害

1、区别的依据：是否表现为财产内容、与金钱有关 2、具体的区别

第一、是否可以依金钱进行衡量。

第二、赔偿是否需要严格的法律依据。

第三、适用主体的不同。例于，法人通常只有财产损失，而没有非财产损失。

第四、赔偿的目的不同。赔偿财产损害在于恢复原状，赔偿非财产损害在于予以慰藉。 （二）、客观损害、主观利益与感情上的利益

1、区别的依据：损害的确定是否与赔偿权利人的特殊性有关。 2、具体的区别

客观损害指某特定损害事故一般情形下所造成的损害。即衡量损害时应将与赔偿权利人特别环境相牵连而发生的损害排除。同一损害事故，赔偿权利人不同，但客观利益应该相同。 主观利益指某特定损害事故于赔偿权利人财产上所造成的具体损害。即衡量损害时应将与赔偿权利人特别环境相牵连而发生的损害必须考虑进去，也就是同一损害事故，赔偿权利人不同，主观利益也就不同。

感情上的利益就是在主观利益的考虑上加进了感情因素。 （三）、积极利益与消极利益

合同法上的区别，侵权法上不能使用。

积极利益又名履行利益，是合同履行时所有的利益。 消极利益又名信赖利益，是指法律行为为无效或可得撤销，相对人信其有效不能撤销，因无效、撤销的结果所蒙受的不利益。 （四）、所受损害与所失利益

所受损害指因损害事故的发生使赔偿权利人现有财产的减少。

所失利益是指因损害事故的发生使赔偿权利人的财产应增加而未增加。 （五)、直接损害与间接损害

损害事故直接引发的损害为直接损害。非直接引发而由其他媒介因素的介入所引发的损害则为间接损害。如因购买到瘟鸡而造成的鸡只死亡。 (六)、反射损害与第三人损害

反射损害与第三人损害，情况很相似，注意区别。 (七)、象征性损害与微额损害

特别注意象征性损害的作用。此外，象征性损害与微额损害的区别是，象征性损害是程序问题，基本是一种诉讼技巧的运用，而微额损害是实体问题。 七、 损害分类中的特别问题 （一）、关于物的毁损与违反合同造成的非财产上的损害

物的毁损在大陆的法律规定中部分是可以获得赔偿的，例如有纪念意义的情书、照片等，这已经有先例和法律规定。01年精神损害赔偿司法解释第四条规定：具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。在台湾不能获赔。 违反合同造成的非财产上的损害则都不可以。

分析与思考：销毁借据究竟是一种物的损毁还是属于一种其他权利的侵害？ 应该算侵害债权的行为。 （二）、关于物的使用可能性被剥夺所发生的损害

1、处理——物的使用可能性如商业化了则可以获得赔偿。

2、原因——因为其取得须要一定的财产上的给付，因此妨碍或剥夺该享受即构成财产上的损害。

3、立法例——德国对此问题探讨较多。其他国家或地区一般也采相同见解。 第三节 加害行为 一、加害行为的概念

加害行为是一般侵权行为的构成要件之一。加害行为是行为人实施的加害于受害人民事权益的不法行为。既包括加害人自己侵害他人受到侵权责任法保护的民事权益的行为，也包括雇员、被监护人等致人损害或物件致人损害的事实状况。

行为是指受意思支配的有意识的人的活动。因此，不受意思支配的无意识的举止行动，如梦中骂人、受药物控制的行动等，不属于行为。 二、加害行为的性质

（一）是侵害他人人身权、财产权以及法律保护的利益的行为 ； （二）是违法行为，一般情况下行为人主观上有过错，

（三）是要承担以损害赔偿为主要形式的侵权责任的行为。 分析与思考——客人就餐摔死，饭店是否承担责任？

2002年8月1日晚，中央电视台《夕阳红》栏目女主持人沈旭华和朋友相约在安贞桥旁边的浙江大厦张生记餐饮有限公司吃饭。朋友们落座正要点菜时，沈旭华的手机响起，她边接电话边走出包间，来到包间斜对门3、4米处的木制消防通道门旁，后被人发现坠落楼下，经抢救无效身亡。

经查，事发通道不作人员通道，封闭但通道门没有锁死，周围没有设置安全警示标志。

第四节 因果关系 一、因果关系的含义

侵权责任法上的因果关系是指损害结果与造成损害的原因之间的关联性。

二、因果关系的地位—— 因果关系是各种损害赔偿责任中确定责任归属的基础。 三、因果关系的功能

1、确定责任的成立。 2、排除责任的承担。 3、决定着损害赔偿的范围 四、因果关系的检验方法

（一）时间上的顺序性； （二）原因现象的客观性； （三）必要条件的检验。 五、因果关系的主要学说 （一）、条件说

1、概念 条件说又称等值说，其观点是所有造成损害的条件都是原因，原因都是条件。 2、适用

第一、判断引起损害发生的原因或行为是否与损害之间具有一定的关联。 第二、确定没有这些原因的产生，损害是否能够发生。

第三、所有的引起损害发生的条件都是导致损害的不可或缺的因素。 3、对条件说的评价

第一、只注重事实判断、不注重综合评价。 第二、因果关系的链条太长。

第三、不利于确定行为人的赔偿数额。（因损害行为具有同等的原因力） （二）、相当因果关系说

1、含义——又称充分原因说，其观点是赔偿义务人只对以他的不当行为为充分原因的损害负责赔偿，对超出这一范围的损害则不负责任。

所谓充分原因，则是指在造成损害发生的数个条件中，如果某个条件有效增加了损害的客观可能性，该条件就可视为损害的充分原因。 2、相当因果关系的适用 （1）、事实上因果关系的判断

第一 、该判断考察的是原因与损害结果是否有联系。

第二、史尚宽先生认为，在关联的原因或条件中，一般的有发生同种结果的可能者，其原因或条件与其结果即为有相当因果关系。 第三、事实上因果关系的判断方法

判断事实上因果关系的方法有:删除法和替代法。

删除法是指如果没有甲，乙就不会发生，那么甲就是乙的原因或条件。 替代法是指用赔偿义务人的合法行为代替违法行为，从而检查赔偿义务人的行为是否为损害发生的原因 （2）、法律上因果关系的判断

第一、法律上因果关系的判断，考察的是因果关系之间的相当性。即旨在判断原因是否具有充分性。

第二、充分性的决定主要由法官根据具体的情况作出，这一点也被视为相当说的优点。 3、相当因果关系的积极评价

第一、有利于减轻受害人的举证负担。是否可归责，是法官的判断。

第二、符合社会一般的观念和认知因为需要采用经验法则进行判断，故不能偏离社会一般的观念和认知。

第三、可防止因果关系的链条太冗长。 4、相当因果关系的消极评价 第一、可能率的基数并不明确。 第二、全有全无原则不合理。

第三、已经发生的情况只好肯定因果关系。

第四、同情被害人时也需肯定因果关系。 （三）、法规目的说 1、含义

法规目的说的观点认为，只有当损害处于法规保护的范围之内时，损害才能获得救济。 比如乘载货车而遭致感冒，被运送人不能以货车禁止载人为由请求赔偿，也不能获得赔偿。 2、法规目的说的适用

第一、确定法规保护目的的依据。 第二、确定法规保护的范围。 3、对法规目的说的评价 （1）、积极评价

第一、提出了一种判断因果关系的新的思考方法。第二、有利于确定损害赔偿的范围。 （2）、消极评价 第一、由于存在法规的相对静止与社会的不断变动之间的矛盾，易增加因果关系判断的随意性。第二、许多法规没有明确的规范目的。 六、我国法上的因果关系

(一)、历史回顾——我国法上因果关系的最大特点是，法律上与哲学上的因果关系不分，法律上直接使用哲学上的因果关系理论。

(二)、我国法上因果关系的现状—— 目前我国实践中采用的是必然因果关系理论。 其不足在于：

—— 加重了权利人的举证责任； —— 限制了法官的自由裁量权。

(三)、对我国法上因果关系未来立法的建议

可以以必然因果关系理论为基础，借鉴其他的有关学说，由法官自由掌握。 课堂思考与讨论之一

甲因过失驾车撞倒乙，乙受伤。试问：

1、乙就其支出的律师费用、甲车祸逃逸而支出的调查费用、住院期间家中兰花枯死及医生医疗过失加重病情所受的损失，能否向甲请求损害赔偿，为什么？ 课堂思考与讨论之二

2、设乙的儿子目睹了车祸事故，遭受惊吓并致健康受到侵害，请指出其能够提出赔偿的种类。 课堂思考与讨论之三

3、设甲肇致车祸，阻塞交通，有丙等多人不耐久等，驾车跨越路旁的绿化带离去。甲对绿化带遭受的损失应否承担损害赔偿责任。为什么？ 课堂思考与讨论之四

4、设甲车祸后逃逸而去，戊见乙伤势严重，前往救助，因天黑下雨，戊遭某汽车撞伤。戊能否向甲请求损害赔偿，为什么？ 第五节 过 错

一、过错的概念与属性

过错是指加害人的一种可归责的心理状况，表现为故意和过失两种形式。 1、故意

直接故意：预见到了，希望发生。 间接故意：预见到了，放任发生。 2、过失

疏忽大意（疏忽）：应预见或能够预见，没有预见。 过于自信（懈怠）：预见到了，但轻信能避免。 二、过错的认定 （一）、一般原则 ——以社会上一般人的预见能力为标准，并考虑法律对其注意义务的要求。 （二）、具体情况——应考虑个人的识别能力，包括生理状态、智力程度、专业知识、生活习

惯等。

三、过错的形态 1、致害人过错。 单独过错。 共同过错。 2、受害人过错。 3、第三人过错

4、与有过错 —— 受害人与致害人均 有过错。 5、均无过错

四、过错与责任的关系

1、一般情况下：故意或过失，无影响。 2、特定情况下：决定责任的大小。 共同侵权。 与有过失。

第六节、侵权民事责任的形式

一、侵权的民事责任方式的概念—— 指所承担的侵权责任的具体表现形式。  第十五条 承担侵权责任的方式主要有：

（一）停止侵害； （二）排除妨碍； （三）消除危险； （四）返还财产； （五）恢复原状； （六）赔偿损失； （七）赔礼道歉； （八）消除影响、恢复名誉。 二、侵权民事责任的两种主要类型

1. 非财产责任。如赔礼道歉；消除影响、恢复名誉。 2. 财产责任。如返还财产；恢复原状；赔偿损失等。 三、侵权民事责任方式的适用方法 1、具体适用方法（一）停止侵害；（二）排除妨碍； （三）消除危险； （四）返还财产； （五）恢复原状；（六）赔偿损失； （七）赔礼道歉； （八）消除影响、恢复名誉。 2、特别规定—— 以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。 第四章 侵权损害赔偿及免责和减责事由 第一节、侵权损害赔偿概述 一、侵权损害赔偿概念

损害赔偿是指赔偿义务人通过支付一定数额金钱的方式承担对受害人的损害予以救济的责任。

狭义的损害赔偿，是指对受害人损害的金钱赔偿。 在一些立法例和文献中，“赔偿”或“损害赔偿”在广义上被使用。其含义不仅包括金钱赔偿，也包括其他侵权的民事责任方式。 二、损害赔偿的适用范围与原则 损害赔偿的适用范围包括：

（1）直接和间接财产损失之赔偿，这里的财产损失既包括侵害物权性质的财产权、知识产权等导致的损害，也包括侵害财产利益导致的损害； （2）对人身损害案件中各种相关财产损失的赔偿； （3）对死亡与残疾损害后果的赔偿；

（4）法律、行政法规、司法解释规定的各种精神损害赔偿； （5）对受害人（包括死者）近亲属生活费的赔偿。 三、 关于惩罚性赔偿

 惩罚性赔偿是指超过实际损害的范围判决加害人或者对损害负有赔偿义务的人对受害人予以额外的金钱赔偿，以示对加害人的惩罚。广义的惩罚性赔偿包括精神损害赔偿，狭义的惩罚性赔偿则只是法律对特定情况下的加害行为（准侵权行为）规定的具有惩罚性的金钱赔偿。

（一）、 损益相抵损益相抵，是指受害人在遭受损失的同时也得到利益的，应将其所得到的利益从应得的赔偿金额中扣除。受害人得到的利益仅限于经济利益或者可以用金钱计算的财产性质的利益，不包括感情、精神利益。对于受害人得到的细微的经济利益，一般也无须采用损益相抵的方式进行处理。 （二）、过失相抵过失相抵，是指受害人对损害发生有过错的，应当依据其过错的大小减轻直至免除加害人或对损害负有赔偿义务的人的责任。

在侵权责任法中规定过失相抵的规则，实际上是贯彻过错责任原则：加害人对自己有过错的行为导致的损害承担责任；受害人也对自己的过错导致的损害或者损害之扩大承担相应后果。 （三）、衡平规则——民事法律的基本原则，如平等原则、诚实信用原则、禁止权利滥用原则、公序良俗原则等应当贯彻于民事法律的始终，也应当贯彻于对侵权案件的审判。司法政策是司法部门尤其是最高法院在司法过程中所掌握的政策。对侵权案件进行裁判，判决赔偿义务人承担赔偿责任，首先要考虑的是具体种类的侵权行为之构成要件和抗辩事由。在考虑这些要素之后，还要考虑民事法律基本原则和司法政策。民事法律的基本原则不仅是当事人进行民事活动必须遵循的总的准则，也是司法审判必须遵循的最高裁判规则。判决的最终结果符合民事法律基本原则的要求，是每一个民事法官在司法实践中都必须做到的。在确定赔偿义务人的民事责任方式和赔偿数额时，考虑民事法律的基本原则和司法政策，就是赋予法官根据民事法律的基本原则和司法政策对判决的最终结果进行妥当性的考虑并作出可能的调整，以使判决结果符合民事法律基本原则和司法政策的宏观要求。 第二节 责任抗辩概述 一、责任抗辩的概念和意义

责任抗辩有广义和狭义之分。

广义的责任抗辩，是指在侵权案件中，被告针对原告的指控和请求，提出的一切有关免除或者减轻其民事责任的主张。

狭义的责任抗辩，仅指被告针对原告的指控和请求，通过提出抗辩事由而免除或者减轻其民事责任的主张。

广义的责任抗辩包括狭义的责任抗辩。 二、抗辩事由的分类

1 .正当理由的抗辩事由和外来原因的抗辩事由。 2 .一般抗辩事由与特殊抗辩事由。

3 .绝对免责的抗辩事由和相对免责的抗辩事由。 4 .免责的抗辩事由和减责的抗辩事由。 三、正当理由的抗辩事由 （一）、 正当理由抗辩事由概述 1.正当理由抗辩事由之含义与特征 2.正当理由的抗辩事由之分类 （二）、正当防卫 1.正当防卫概述 2.正当防卫的条件 （1）.正当防卫的对象条件（ 2 ）.正当防卫的目的条件 （ 3 ）.正当防卫的时间条件（ 4 ）.正当防卫的限度条件 3.正当防卫的效果与防卫过当的民事责任 （ 1 ）.正当防卫的效果（ 2 ）.防卫过当的民事责任  （三）、紧急避险 1.紧急避险概述

2.紧急避险的必要限度与效力

（ 1 ）.紧急避险的必要限度 （ 2 ）.紧急避险的效力 3.紧急避险超过必要限度和措施不当的后果

（1）.紧急避险超过必要限度的概念 （2）.紧急避险超过必要限度的后果分担 第一、险情是由自然原因引起的。 第二、险情是由第三人引起的。 第三、险情是由避险行为人引起的。

紧急避险练习题 ——保姆小李在用轮椅推张大爷外出散步时，为躲避突然呼啸而过的车辆不小心将行人赵某撞到，赵某所带笔记本电脑也受到损害。张大爷差点从轮椅上掉下来，心脏病发作。小李自己的手指也被夹伤。据此下列选项哪些正确？ A.赵某的损失应由小李赔偿 B 赵某的损失应由张大爷赔偿

C 张大爷因心脏病发作而支付的医药费不应由小李赔偿 D.小李手指受伤的损失只能自己承担 （四）、其他正当理由的抗辩事由 1.依法行使权利与执行职务 （1）.依法行使权利

第一、必须有合法的授权。 第二、不得滥用权利。 （2）.依法执行职务

第一、执行者具有合法授权；

第二、执行职务的程序和方式必须合法；

第三、造成损害是执行职务所不可避免的或必要的； 第四、损害不超过必要限度。 2.受害人同意

受害人的同意构成一种正当理由的抗辩，应当同时具备以下要件： （1）受害人事先明示的真实意思表示。 （2）行为人主观上的善意。 （3）不超过同意的范围和限度。

（4）受害人之同意不违反法律与社会公序良俗。   3.自助

（1）.自助的概念与构成要件

作为正当理由抗辩事由之一的自助，应当具备以下构成要件： 第一、目的要件。 第二、情势要件。 第三、对象要件。 第四、限度要件。 （2）.自助的效力

四、 外来原因的抗辩事由

1.关于不可抗力的三种学说与不可抗力的概念 主观说、客观说、折中说。 2.不可抗力的分类

（1）.自然原因的不可抗力

作为不可抗力的自然现象，必须具备一定的条件，包括：

第一、不可预见性。 第二、不可避免并不能克服。 第三、客观性。 （2）.社会原因的不可抗力

社会原因的不可抗力，也应当具备三个条件：

第一、不可预见性； 第二、不可避免并不能克服； 第三、原因的社会性，即产生这一事件的原因来自社会，而不是由于当事人过错、第三人过错、国家行使行政或司法权力或者自然现象。

（一）、不可抗力 

（3）.国家原因的不可抗力

作为不可抗力的国家原因也应当具备三个条件： 第一、不可预见性；

第二、不可避免并不能克服；

第三、原因的国家性，即产生这一事件的原因来自国家依法行使行政或司法权力，而不是由于当事人过错、第三人过错或自然现象。 3.不可抗力作为抗辩事由的效果

（1）.不可抗力对过错责任案件的抗辩效果 （2）.不可抗力对无过错责任案件的抗辩效果 （二）、关于意外事件

意外事件，是指非因当事人的故意或过失而偶然发生的事故。无论是依据我国现行立法，还是从理论和司法实践来看，在我国侵权责任法中，意外事件不能构成一种抗辩事由，其理由： （1）从法律逻辑学的角度来看，意外事件与不可抗力具有包含关系，不可能将二者完全区别开

（2）我国《民法通则》并未将意外事件规定为一种抗辩事由；

（3）主张意外事件作为抗辩事由者，完全是套用有关不可抗力的学说，并无理论上的新意。 （三）受害人过错

1. 作为抗辩事由的受害人过错概述 2. 受害人过错的构成要件

（1）受害人主观上有过错而且达到了法定的严重程度 （２）受害人实施了某种行为

（３）受害人的行为与损害之间存在因果关系 （４）受害人主张损害赔偿 3.受害人过错作为抗辩事由的效力 

1.作为抗辩事由的第三人过错概述 2.第三人过错作为抗辩理由的构成要件 （1）.第三人有过错

（2）.第三人基于过错实施了加害行为

（3）.第三人的过错行为构成损害发生或扩大的原因 3.第三人过错的抗辩效力

（1）.第三人过错与共同侵权

（2）.第三人过错作为抗辩事由的效力 （四）、第三人过错

4.第三人过错抗辩的适用范围

以第三人过错作为抗辩，原本为因果关系理论（第三人有过错的行为构成损害的原因之全部或部分）和过错责任理论（被告只对自己的过错造成的损害承担责任，而不对他人之过错所造成的损害承担责任）的延伸，因此，它一般地适用于过错责任的侵权案件。 案例练习题甲乙路过丙家，看见丙家门口卧着的大黄狗，甲对乙说“你打一下，看这狗会不会咬人”，乙果真拿起石头打狗，该狗立即扑向甲，甲躲过，路过的行人丁被咬伤，甲躲闪中将路边瓜贩戊的西瓜踩碎三个，关于丁戊的损失承担说法错误的是：

A.丁只能请求乙赔偿其损失 B.戊的损失由甲乙承担 C.丁可以请求丙赔偿损失，丙赔偿后可以向甲乙追偿 D.甲乙应就其行为造成的损害承担连带责任

第五章 数人的共同侵权

第一节、数人共同侵权责任概述

（一）构成要件

1.有两个以上的加害人（侵权行为人）。

2.加害人主观上没有共同故意，也没有共同过失。

3.加害人的行为都给受害人造成了损害，且造成同一损害。如果造成的不是同一损害，不适用该条的规定。

4.每个加害人的行为都不足以造成全部的损害。此时，加害人的行为构成“共同因果关系”，即原告所受损害是由两个被告的行为共同造成的，其中任何一个行为都不足以造成此种损害，只有在这些行为的共同作用下才能产生该损害。 （二）、 实务理解

例一：甲在丙的饮料中投毒5毫克，单独不足以致丙死亡。乙在不知情的情况下，也在丙的同一饮料中投毒5毫克。丙饮用后中毒死亡。此例中：①甲、乙无共同过错，不构成共同侵权。②甲、乙分别实施的行为导致同一损害，因此应在一个诉讼中解决。③甲、乙的行为都不足以导致损害的发生，应当承担按份责任。④其责任的份额的确定，主要考虑原因力的大小，参考各自的过错程度。

例二：消费者甲在洗澡时，乙厂生产的电热水器发生漏电，与此同时，与热水器相连的丙厂生产的漏电保护器也因为质量瑕疵发生故障，甲因此遭电击身亡。此例中：①如果按照《人身损害赔偿解释》第3条的规定，乙、丙构成共同侵权，应承担连带责任；现在，法律规定变化了，乙、丙不构成共同侵权。②乙、丙产品的缺陷单独均不足以导致损害的发生，乙、丙应根据《侵权责任法》承担按份责任。

第六章 不作为侵权责任 第一节 不作为侵权责任概述 一、作为侵权与不作为侵权的区别 1、作为 —— 侵害权利和利益 2、不作为——不履行特定义务 二、不作为义务产生的原因 1.法律的直接规定

2.业务或职务上的要求 3.行为人先前的行为

第二节 因先前行为而承担的不作为侵权责任 一、因先前行为而承担的不作为侵权责任概述 二、因先前行为而承担的不作为侵权责任的种类 1.堆放物致人损害责任 2.地面施工致人损害责任 3.其他情况

第三节 违反安全保障义务的侵权责任

一、违反安全保障义务侵权责任的概念与特征 （一）、法律规定——第三十七条 宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。 因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。 （二）、基本理解

1. 理论基础是肇始于德国法的一般安全注意义务理论，后者是在诚实信用原则之下基于分配正义的需要发展起来的。

2.安全保障义务是法定义务，义务人必须履行，这种义务表现为积极的作为义务。 3.违反安全保障义务适用过错责任原则，且由受害人承担加害人有过错的举证责任。

4.安全保障义务的主体是藉以从事社会活动的特定场所的所有者、经营者以及其他对进入该场

所的人具有安全保障义务的人，其共同特点是对该场所具有事实上的控制力，且不以有交易关系为必要。

违反安全保障义务侵权责任案例

2007年11月10日，才过凌晨4点，重庆沙坪坝友爱村的一些居民就出发了。他们要赶往十多分钟车程处的家乐福超市沙坪坝店，那里将向每位顾客供应两桶4升装单价为39.9元的菜籽油。这个价格比平日要便宜11元。此外，重庆家乐福商场为了促销，广告宣称每日前十名消费者可获赠一壶“金龙鱼”食用油，但由于疏于组织，措施不当，结果消费者为了争抢前十，相互踩踏挤压，导致3人死亡，31人受伤，其中7人重伤。

本例中：商场违反了安全保障义务，且显然具有过错，应当承担直接责任。 二、侵权第三人介入与安全保障义务人的责任 (一)基本内容

1.受害人的损害是由第三人的加害行为所致，而安保义务人又没有疏于保障义务的过错的，该第三人为侵权人，此时成立典型的第三人单独侵权，安保义务人并无责任。

2.因第三人侵权导致损害发生，安保义务人有过错的，应当在其能够防止或制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任；安保义务人承担责任后可以向第三人追偿。 (二)责任性质——安保义务人的“补充赔偿责任”

1.直接加害的第三人与安保义务人不构成共同侵权，故二者不承担连带责任。

2.安保义务人的补充赔偿责任也不属于按份责任，对直接加害人而言，安保义务人的补充赔偿责任乃是一种替代责任，后者理应享有追偿权，故区别于“多因一果”的侵权行为各行为人的按份责任。

3.此处的“补充赔偿责任”属于法定的义务不履行行为与他人的侵权行为发生竞合而产生的补充责任。其基本结构是：实施加害行为的第三人对受害人而言是直接责任人，安保义务违反人是补充责任人，二者构成责任竞合。 （三）、实务理解

例一：顾客甲在乙银行取完钱，在营业大厅内被丙持枪抢走所取的5万元，当班的银行保安丁和戊见状未采取任何行动。 此例中：①甲遭受的损害应当由第三人丙承担赔偿责任。②丙不能赔偿或者下落不明的，银行乙不承担补充责任，因为在当时的情况下，保安丁和戊未采取行动是正当的，银行不具有过错。

例二：顾客甲在乙银行取完钱，在营业大厅内被丙徒手抢走所取的5万元，当班的银行保安丁和戊见状未采取任何行动。 此例中：①甲遭受的损害应当由第三人丙承担赔偿责任。②丙不能赔偿或者下落不明的，银行乙应承担与其过错相应的补充责任，因为在当时的情况下，保安丁和戊未采取行动是不正当的，银行具有过错。

第四节、网络服务提供者的责任

一、网络服务提供者侵权责任的法律规定

第三十六条 网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。 网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

二、网络服务提供者侵权责任的构成要件

（一） 这里的侵权是十分广阔的概念，包括知识产权侵权、名誉权侵权、消费者合法权益的侵权，以及其他侵权行为；这里的网络服务提供者也应是涵盖丰富的一个概念，包括网络信息服务、网络技术服务、网络交易服务、搜索引擎、门户网站、视频网站、网络游戏、博客服务，等等。但这些网络服务提供者的共性是不直接提供信息，只是为信息发布和传播等提供技术和

服务；

（二）根据该条的规定，网络服务提供者承担连带侵权责任的前提只有一个，那就是“明知”。至于判断“明知”的标准，这里只列举了一种情况：即接到了有关侵权的通知。也就是说，对于那些非显而易见的侵权信息，网络服务提供者只要在接到通知后及时采取了相应的措施，就可以免责。

三、网络服务提供者侵权责任的责任承担

（一）网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

（二）网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

第七章 用人单位与提供个人劳务的侵权责任 第一节 用人单位责任 一、法律规则的变动 

（一）法律规则变动的若干表现

1. 对各种用人单位的责任进行统一规定。《侵权责任法》之前，用人单位责任被分割成三块，并作不同的规定：①国家机关的工作人员在执行职务中致人损害的，适用《民法通则》第121条；②非国家机关的法人单位的工作人员在执行职务中致人损害的，适用《人身损害赔偿解释》第8条；③非法人组织的雇员在从事雇佣活动中致人损害的，适用《人身损害赔偿解释》第9条。而《侵权责任法》第34条则规定，所有用人单位（国家机关、企业法人、非企业法人、个体经济组织、合伙组织）的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，统一适用《侵权责任法》第34条的规定承担责任。此外，《侵权责任法》第35条还新增了因提供个人劳务致人损害的侵权责任。

2. 具有过错的工作人员不再对外承担连带责任。《侵权责任法》之前，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，如果工作人员具有故意或者重大过失，分两种情况处理：①如果用人单位具有法人资格，工作人员不对外承担连带责任；②如果用人单位不具有法人资格，工作人员应当对外承担连带责任。用人单位承担责任后，有权向工作人员追偿。《侵权责任法》基于其功能重在调整侵权的外部关系（加害人与受害人之间的关系），尽量不调整内部关系（加害人内部的关系）的指导思想，于《侵权责任法》第34条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任，工作人员即使具有故意或者重大过失，也不承担连带责任。但是，《侵权责任法》第34条并没有规定，用人单位承担责任后，是否有权向有过错的工作人员追偿。根据民法理论，如果有关法律规定可以追偿的，则适用相关法律的规定。

3. 用人单位的工作人员因执行工作任务遭受人身损害的，统一按照《工伤保险条例》进行补偿，不得对用人单位提起侵权之诉。《侵权责任法》颁布之前，《人身损害赔偿解释》第11条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身的，如果不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，可以对雇主提起侵权诉讼，要求雇主承担无过错的侵权责任。 由此，《侵权责任法》第34条规定的用人单位的工作人员因执行工作任务遭受损害的，都属于应当按照《工伤保险条例》处理的范围，《侵权责任法》第34条就不再允许对用人单位提起侵权之诉了。不过，《侵权责任法》第35条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。此时可以提起侵权诉讼，这主要是因为个人劳务关系不适用《工伤保险条例》。 三、雇佣活动的判断标准

第三十四条 用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。

劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用

工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。 二、用人单位责任的构成要件及其理解

（一） “用人单位”，包括企业、事业单位、国家机关、社会团体、合伙组织、个体工商户、承包经营户等。换言之，个人劳务合同之外的所有用人关系都属于《侵权责任法》第34条的调整范围。用人单位包括固定单位和临时单位。

（二）用人单位的责任是无过错责任。但是，工作人员的行为必须构成侵权行为，否则用人单位不承担侵权责任。工作人员的侵权行为既可以是过错责任，也可以是无过错责任。

例如：某律所接受甲的诉讼代理委托后，指派乙律师担任甲的代理人，由于乙严重不负责任，错过上诉期限，导致本应胜诉的案件败诉，给甲造成重大经济损失。此例中：①不管该律所属于合伙制还是个人制，律所应对甲遭受的损害承担无过错的替代责任。②乙不承担连带责任；③律所承担责任后，有权依照《律师法》第54条的规定对乙追偿。

（三）工作人员的行为与“执行工作任务”有关。与执行工作任务无关的行为，即使发生的工作时间内，用人单位也不承担责任，由工作人员自己承担。 下列两种情形都属于与“执行工作任务”有关：①从事授权或者指示范围内的工作任务。②行为虽然超出授权或者指示范围，但其表现形式是执行工作任务或者与执行工作任务有内在联系的。

（四）工作人员具有故意或者重大过失的，不承担连带责任。用人单位承担侵权责任后，应该可以依照法律或合同的规定对具有过错的工作人员追偿  （五）关于雇员与雇主连带责任的讨论

 如果雇员在从事雇佣活动中时常出现酒后作业、野蛮施工、违章操作等现象，在雇员故意或者重大过失致人损害的情况下仍然让雇主单独承担责任，又可能陷入另一个不公平——对雇主不公平。为此，法释（2003）20号第9条规定，雇员因故意或者重大过失致人损害的, 应当与雇主承担连带赔偿责任；并且，雇主承担了连带赔偿责任后取得对雇员追偿的权利。在这种情况下，雇主与雇员的责任关系，如同共同侵权人之间的责任关系。当然，考察雇员在从事雇佣活动中致人损害的行为是否具有故意或重大过失，是决定雇员是否承担连带责任的关键。 注意：《侵权责任法》对雇主追偿权及雇主、雇员连带责任没有作出明确规定，感到遗憾。 三、劳务派遣单位和用工单位的责任 （一）劳务派遣的含义

所谓“劳务派遣”，指劳动派遣机构与员工签订劳务派遣合同后，将员工派遣到用工单位工作。劳务派遣的主要特点就是员工的雇佣和使用分离。劳动派遣单位不是职业介绍结构，而是与劳动者签订劳动合同的一方当事人。被派遣的员工到用人单位工作，但不与用工单位签订劳动合同。

（二）劳务派遣期间，被派遣的工作人员致人损害的处理

1. 劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任。如此规定的理由在于，在劳务派遣期间，被派遣的工作人员接受用工单位的指示和管理，而不接受派遣单位的指示与管理。 2.劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。（a）用工单位是第一顺位的责任人，劳务派遣单位是第二顺位的责任人。仅在用工单位财力不足，无法全部赔偿的情况下，剩余部分才有劳务派遣单位承担。（b）劳务派遣单位承担的是相应的补充责任，仅承担与其过错相应的补充责任。

3.如果用工单位对外承担了全部赔偿责任，是否有权对有过错的派遣单位追偿，《侵权责任法》没有明确规定。通说观点认为，承担了全部赔偿责任的用工单位有权向劳务派遣单位追偿，请求劳务派遣单位承担与其过错相应的赔偿责任。可见，这里的补充责任，与《侵权责任法》第37条第二款规定安全保障义务人的补充责任具有不同的特点。 思考题

被告郭某雇用一名外地人为其帮工粉刷房屋。一天，该工人在脚手架上工作时不慎失手，瓦刀

掉在行人赵某头上致其受伤。事发后该工人逃走，身份和地址不明。于是赵某诉至法院。请问郭某是否有责任承担损失？（ ） A、郭某应当承担损失

B、郭某无须为工人的行为承担责任

C、行为人下落不明，应当由赵某自己承担损失 D、以上说法均不对 思考题

原告周念家（反诉被告，下称原告），男，系死者周剑之父。 原告巩向花（反诉被告，下称原告），女，系死者周剑之母。 原告黄静（反诉被告，下称原告），女，系死者周剑之妻。 被告王艳（反诉原告，下称被告），女，系死者张志刚之妻。

经审理查明，周剑于2005年3月受雇于张志刚作为鲁C91734大货车的驾驶员。2005年5月22日4时40分许，周剑驾驶鲁C91734 号货车载张志刚沿京沪高速公路沂锡段由北向南行驶至93KM+800M处，追尾撞击因前方道路堵塞依法停车等候通行的田跃所驾驶的苏KS3101号重型罐式货车，致田跃所驾车前移，撞击曹建兵所驾藏BA5337号重型半挂货车，田跃所驾车装运的甲醇泄露起火，造成周剑、张志刚死亡，周剑所驾车及车上装运的卷纸烧毁，田跃所驾车损坏。经交警部门认定，周剑负事故的全部责任。

后死者周剑的父母、妻子就赔偿问题向张志刚的妻子王艳，要求其承担死亡赔偿金70148元。而王艳也就其丈夫张志刚的死亡提出了反诉，要求周剑的父母、妻子承担死亡赔偿金70148元。

问：该案应如何处理？

第二节 提供个人劳务的侵权责任 

一、因提供个人劳务致人损害的侵权责任 

（一）法律规定——第三十五条 个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。  （二）、因提供个人劳务致人损害责任的构成要件及其理解

1.个人劳务的界定。是指于个人之间成立的劳务关系，例如家庭与钟点工、保姆、家教之间形成的提供个人劳务的合同关系。

2. 劳务关系与劳动关系具有以下区别：

（a）劳务关系由《民法通则》和《合同法》调整；劳动关系由《劳动法》和《劳动合同法》调整。

（b）劳务关系中，提供劳务的一方不是接受劳务一方的职工，双方不存在隶属关系；劳动关系中的用人单位与员工之间存在隶属关系（例如独资企业、个体工商户、合伙组织与雇员之间的关系为劳动关系）；

（c）劳务关系中，接受劳务一方可以不承担提供劳务一方的社会保险；劳动关系中的用人单位必须按照法律规定为职工购买社会保险。

如果形成的是劳动关系，应适用《侵权责任法》第34条的规定。

3.提供个人劳务的一方必须“因劳务”造成他人损害。如果与提供个人劳务无关，则接受劳务一方无须承担责任。

4.还需注意的是，接受劳务一方的责任性质为无过错责任。

例一：甲请的保姆乙在买菜回家途中，骑车不慎将丙撞伤。此例中：①甲、乙之间形成了个人劳务关系；②乙因为提供个人劳务而致人损害，接受劳务的一方甲应当承担无过错的替代责任。 例二：某周日为甲请的保姆乙的休息日，乙与男友外出游玩时，骑车不慎将丙撞伤。此例中：甲、乙虽有个人劳务关系，但乙不是因为提供个人劳务而致人损害，甲不承担责任。 二、因提供个人劳务遭受损害的侵权责任

（三）洒水车、清扫车等机动车的优先通行权 （四）法律特别规定的车辆的优先通行权 二、行人的优先通行权与过错认定

《道路交通安全法》处处贯彻着一种保护行人人身权益的立法精神，确立了生命安全第一的原则，在法律条文中体现着以人为本的精神，表现在：一是规定在机动车和行人之间适用无过错责任；二是对于行人的优先通行权也作了规定，这主要体现在以下几种情况中： 1依据《道路交通安全法》第44条的规定，在通过没有交通信号灯、交通标志、交通标线或者交通警察指挥的交叉路口时，行人相对于机动车享有优先通行权；即使行人已经违章，车辆仍然应当减速慢行、注意避让行人。因为在道路交通中，行人的生命与安全是最重要的，人的生命权要远高于道路通行权。 2依据《道路交通安全法》第47条第1款和第2款的规定，行人在通过人行横道或是没有交通信号的道路时，机动车应当避让。我国人口众多，城市人口高度密集，保护行人安全通行非常重要；相对于机动车来说，行人是弱势群体，一旦发生交通事故，其人身安全难以得到保障。相对于机动车的通行权，人的生命权更为重要，任何机动车驾驶者不得为了自己的通行权而致其他道路使用者于危险之中。 3依据《道路交通安全法》第64条第2款的规定，车辆应当避让弱势群体之一的盲人。考虑到盲人的身体缺陷，对其在道路上行走法律规定了两方面的保护：一是其出行应当使用盲杖或者采取其他导盲手段；二是规定盲人在道路上行走时，车辆应当避让，而不管盲人是否按照交通信号行走。

三、认定过错的其他法定情形以及过失相抵问题 （一）认定过错的其他法定情形 除去上述道路通行权的规定外，《道路交通安全法》中还有一些关于道路交通参与者的法定义务，一旦交通参与者违反了这些法定义务而导致交通事故的发生，则该参与者的行为即被认为是有过错的，其依法应当承担赔偿责任。在以下一些情况下，道路交通参与者的行为可认为是有过错的：

1 机动车驾驶人驾驶安全设施不全或者机件不符合技术标准等具有安全隐患的机动车； （一）认定过错的其他法定情形（续） 2在饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病，或者过度疲劳影响安全驾驶的情况下驾驶机动车； 3超过限速标志标明的最高时速行驶或者是在没有限速标志的路段上以超过安全车速的速度行驶； 4在存在《道路交通安全法》第四十三条规定的四种情形下超车； 5违反不得载客规定载客或者是超载； 6违反路权的规定。

（二）道路交通事故责任中的过失相抵

第三节 第三者责任强制保险与道路交通事故社会救助基金 一、道路交通事故第三者责任强制保险与保险人的责任概述 （一）道路交通事故第三者责任强制保险的概念和意义 （二）保险的范围与保险人、受害人的权利和义务 1.投保第三者责任强制保险的范围 2.保险公司的赔付义务、追偿权 3.受害人的直接请求权

二、机动车交通事故社会救助基金

以下几个问题在建立道路交通事故社会救助基金制度时应当予以明确：  （一）管理机构

（二）基金的来源和用途 （三）垫付义务和追偿权

复习思考题 1如何认定道路交通事故中当事人双方的过错 2试述机动车第三者责任强制保险对加害人责任承担的影响。 3如何完善我国的道路交通事故社会救助基金机制？ 第十一章、医疗损害侵权责任 第一节 医疗损害责任的一般问题 一、现行处理中的双轨制及其弊端 1.医疗事故责任--------行政 2.医疗过错责任--------民事

二、医疗损害责任与医疗事故责任、医疗过失责任 1.医疗事故责任 2.医疗过错责任

第二节 医疗损害责任的构成要件

一、医患内容的界定——根据《侵权责任法》第54条的规定，患者在诊疗活动中，遭受医疗损害的，有过错的医疗机构应当承担侵权责任。 二、医疗损害的归责原则 归责原则为过错责任原则。①原则上采用一般过错责任。医疗机构有过错的，才承担责任，患者需要举证证明医疗机构具有过错。例外情况采用过错推定责任。根据《侵权责任法》第58条的规定，在下列三种情况下推定医疗机构具有过错：（a）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（b）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病例诊疗。（c）伪造、篡改或者销毁病例资料。

三、医务人员过错的判定

医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务。其含义是，过错的判断采用混合标准，对于法定诊疗义务和基本性操作的诊疗义务，采用全国标准，不应地区、资质而由差异；其他的诊疗义务的标准，采用本地标准，可以考虑地区差异（北京与延安的差异），资质差异（医师与主任差异），落后地区的医务人员注意义务可以稍低。 四、责任主体为医疗机构

因医务人员的过错导致损害损害的，由医疗机构承担替代责任。同样，根据《侵权责任法》第34条规定的精神，医务人员不承担连带责任。 第三节 医疗损害责任的减免规则

一、医疗损害责任的减免规则与不属于医疗事故的情况 二、侵权责任法第60条的适用

患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任： 1.患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；

2.医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务； 3.限于当时的医疗水平难以诊疗。

第四节 医疗损害责任中的几个特殊问题 一、因医疗产品损害致人损害的侵权责任

《侵权责任法》第59条规定：“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿”。对此需要注意的是： ①医疗产品的提供者与医疗机构的责任属于不真正连带责任。为了方便患者诉讼，并减少患者求偿不能的风险，患者享有选择权，既可以请求医疗产品的提供者承担责任，也可以医疗机构承担责任。

②一方承担责任后的追偿权是“单向的”而非“双向的”：非最终责任者承担责任后，可以向最终责任者追偿；但最终责任者承担责任后，就不能行使追偿权了。 案例分析

甲医院在给患者乙输血后，乙因此感染梅毒病毒。后查明丙血站在采血时，献血者虽已感染梅毒病毒，在采集血液时尚不能查出（处于“窗口期”）。此例中：①甲、丙应当承担不真正连带责任。②如果乙请求甲承担赔偿责任，甲承担责任后可以向丙追偿。③如果乙请求丙承担赔偿责任，丙承担赔偿责任后，就不能向甲追偿，因为丙是最终的责任承担者。 二、医疗机构违反告知义务的侵权责任 （一）医疗机构在诊疗活动中的告知义务

1.一般告知义务——根据《侵权责任法》第55条的规定，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。

2.特殊告知义务——根据《侵权责任法》第55条的规定，需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。 二、医疗机构违反告知义务的侵权责任 （二）紧急情况下医疗机构的紧急处置权

根据《侵权责任法》第56条的规定，因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。此种情况下，医疗机构无法履行告知义务，不属于侵犯患者知情同意权的行为。 （三） 医疗机构违反告知义务的侵权责任

医疗机构在诊疗活动中违反一般告知义务和特殊告知义务的，属于侵犯患者的知情同意权的行为，因此给患者造成损失的，应当承担侵权责任。

案例分析——甲医院在给患者乙作剖腹产的过程中，发现乙的子宫上有一恶性肿瘤，主治医生丙未经乙及其近亲属的同意，顺便将乙的子宫切除。此例中：①医生丙违反了特殊告知义务，并因此给乙造成重大损害，甲医院应当承担侵权责任。②甲医院侵犯了乙的知情同意权、身体权、健康权。 复习思考题

1．简述我国现行医疗损害责任处理中的双轨制及其弊端。

2．简述医疗损害责任的减免规则与不属于医疗事故的情况的区别。 3．我国医务人员合法权益应如何保护？

第十二章、环境污染责任

第一节、污染环境致人损害责任概述 一、环境与环境污染

二、我国环境保护立法现状

现行环境保护法律体系主要包括以下几个部分： 1、宪法

2、保护环境的法律法规

3、保护与合理利用自然资源的法律法规 4、其他法律中的有关规定

第二节、污染环境致人损害责任的构成要件 一、污染环境的行为 二、损害

损害是指受害人因接触或暴露于被污染的环境，而受到的人身伤害、死亡以及财产损失等后果。污染环境致人损害，其损害后果既有与其他侵权行为所造成的损害相同的共性，也有其自身的特殊性，表现为潜伏性和广泛性。 1、损害的潜伏性

2、损害的广泛性 （三）、因果关系

由于污染环境行为的复杂性、渐进性和多因性，以及损害的潜伏性和广泛性，其因果关系之证明较之普通侵权行为案件更为复杂。因此，除了适用传统的证明方法和借助环境监测、分析、化验、技术鉴定等手段外，国内外一些学者还提出了一些新的证明方法，以帮助解决污染环境致人损害的因果关系证明中的困难，这些证明方法都是基于因果关系推定的法律认识论方法的。

1、盖然因果关系说

2、社会流行病学的证明方法 3、间接反证法

第三节、归责原则与免责条件

一、污染环境致人损害民事责任的归责原则

第六十五条 因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。

第六十六条 因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。 二、免责条件

（一)、法律规定——第六十六条 因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。 （二）基本理解

1、不可抗拒的自然灾害 2、其他免责条件 第一、战争行为。 第二、第三者的过错。 第三、受害人的过错。

第四节、污染环境致人损害民事责任的承担与诉讼时效 一、 污染环境致人损害民事责任的承担

第六十七条 两个以上污染者污染环境，污染者承担责任的大小，根据污染物的种类、排放量等因素确定。

第六十八条 因第三人的过错污染环境造成损害的，被侵权人可以向污染者请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。污染者赔偿后，有权向第三人追偿。 二、关于诉讼时效的特别规定

我国《环境保护法》第４２条规定：“因环境污染损害赔偿提起诉讼的时效期间为三年，从当事人知道或者应当知道受到污染损害时起计算。”污染环境致人损害为特殊侵权行为，其所适用的时效期间也为法律专门规定。因此，应依《民法通则》第１４１条的规定，适用《环境保护法》第４２条而不适用《民法通则》第１３５条和第１３６条，但《民法通则》第１３７、１３８、１３９、１４０条的规定仍应适用。 实务案例分析

例一：甲在水库非法炸鱼，导致溃堤，大水冲毁乙工厂的废水处理池，导致当地农田被污染。 此例中：乙因为甲的过错导致环境污染，甲、乙承担不真正连带责任，甲为最终的责任人。 例二：甲造纸厂和乙造纸厂均违规排放废水，造成环境污染损害。根据检查，甲、乙排放的废水单独均足以造成该环境污染损害。 此例中：①不适用《侵权责任法》第11条，甲、乙不承担连带责任。如此处理的原因只有一个，不想让效益好又排污不多的企业替效益差又排污多的企业承担责任。②甲、乙承担按份责任。③确定甲、乙责任份额的依据是各自的排放量、污染物等因素。 实务案例分析

例三：甲造纸厂和乙造纸厂均违规排放废水，单独均不足以导致环境污染，结果甲、乙排放的污水汇集后发生化学反应导致环境污染（或者汇集后才至于产生污染的结果）。

此例中：①此例与《侵权责任法》第11条不沾边。②此例可以依照《侵权责任法》第12条处理，当然，此例也可以直接依照《侵权责任法》第67条处理，由甲、乙承担按份责任。 例四：甲造纸厂与乙造纸厂看中了周边的一块土地，由于当地农民（纳威人）坚决反对，一直未能征用成功。甲、乙于是商量，对该片土地加大污染物的排放，逼迫纳威人就范。甲、乙的排污行为迅即造成预期的环境污染。 此例中：①甲、乙具有共同故意，构成共同侵权，应当承担连带责任。②因此，本题就不能使用《侵权责任法》第67条处理 。 复习思考题

1、简述污染环境致人损害民事责任的构成要件及其特殊性。

2、排污行为作为责任的构成要件之一是否需要“违反国家保护环境防止污染的规定”？ 3、简述污染环境致人损害民事责任的抗辩事由。

第十三章、高度危险责任 第一节 高度危险责任概述 一、高度危险作业的概念

我国《民法通则》第123条规定，从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放 射性、高速运输工具等作业，对周围环境有高度危险，属于高度危险作业。

我国《民法通则》对“高度危险作业”进行的是一种列举式的规定，但它又是一种不完全性的列举，即只列举了最常见的7种。第123条还规定了此类侵权的无过错责任（《民法通则》第106条第３款的具体运用）以及免责条件。

高度危险作业致人损害，是指作业人的危险作业对他人造成损害，不包括作业人内部工作人员（雇员）等因实施高度危险作业而遭受的损害。于后一种情形，应按照工伤事故的规则处理。拥有或占有、管理某些危险物品如易燃、易爆、剧毒、放射性物品，不构成严格意义的“作业”，而是一种静态的事实状况，这些危险物品致人损害的，其所有者、占有者、管理者等也应当依据《民法通则》第123条的规定承担责任。 二、高度危险作业致人损害责任的归责原则 （一）主要理论观点

（二）无过错责任的归责原则

三、高度危险作业致人损害：作为加害行为的高度危险作业 （一）作为高度危险作业的“作业” （二）高度危险作业与“周围环境” （三）高度危险作业的基本特征 1.合法行为 2.高度危险性 四、抗辩事由 （一）受害人故意（二）关于不可抗力（三）受害人的过失、重大过失及“过失相抵” １.受害人的过失与重大过失

依据《民法通则》第123条的规定及立法精神并参照《铁路法》、《道路交通安全法》及其他单行法律法规和司法解释的规定，我们可以抽象出以下一般性的规则：

（1）受害人有过失或重大过失原则上不得作为高度危险作业致人损害的免责条件，但单行法规中有特别规定者除外。

１.受害人的过失与重大过失（续）

（2）受害人有一般过失在特别情形可作为高度危险作业致人财产损害的免责条件，但不得作为致人人身伤亡的免责条件。

（3）为了维护《民法通则》作为民法基本法的权威性，维护法制的统一和保护处于弱者地位的受害人一方的利益，在特别法规中规定受害人的过失或重大过失作为免除高度危险作业致人损害责任的条件应当严加限制。

２.过失相抵

“过失相抵”为各国侵权行为法中一项通行的制度，其基本含义是，当损害部分由于受害人的过错所致，不得以受害人有过错为由而驳回其赔偿请求，但他们应得的损害赔偿金应由法官斟情减至公平合理的程度。在高度危险作业致人损害中应当适用过失相抵制度。 第二节 民用核设施致人损害责任 一、民用核设施致害责任概述P670 二、民用核设施致害责任的构成要件 （一）民用核设施危险的实现（二）受害人的损害

（三）民用核设施危险的实现与受害人的损害之间具有因果关系 三、民用核设施致害责任的承担 （一）概述

1.民用核设施的经营者应当承担侵权责任 2.民用核设施的经营者有追偿权 （二）免责条件

1. 战争等情形 2.受害人故意 （三）关于赔偿限额的规定

2007年国务院《关于核事故损害赔偿责任问题的批复》第7条：

七、核电站的营运者和乏燃料贮存、运输、后处理的营运者，对一次核事故所造成的核事故损害的最高赔偿额为3亿元人民币；其他营运者对一次核事故所造成的核事故损害的最高赔偿额为1亿元人民币。核事故损害的应赔总额超过规定的最高赔偿额的，国家提供最高限额为8亿元人民币的财政补偿。

对非常核事故造成的核事故损害赔偿，需要国家增加财政补偿金额的由国务院评估后决定。 第三节 高速运载工具营运中致人损害 一、高速运载工具营运致人损害概述 二、侵权责任构成的特殊方面 （一）责任主体

（二）受害人与赔偿范围 三、抗辩事由

（一）铁路运输责任的抗辩事由 （二）航空运输责任的抗辩事由 四、关于航空责任保险

第四节 危险物品致人损害责任 一、危险物品致人损害概述 （一）危险物品的概念与分类 （二）国家对危险物品的法律管制 （三）危险物品致人损害的归责原则 二、侵权责任的承担者：保有者的责任

由所有者、占有者、管束者、保养者等对部分物造成的损害承担民事责任，是近现代民法的通例，作这样规定的目的在于保护受害人的利益。 案例分析

〖例一〗个体户甲因为转产，将不用的氯气放置于公路边的一块荒地上，烈日暴晒后，氯气泄露，导致周边多人中毒。此例中：氯气的合法占有人甲抛弃高度危险物致人损害，甲应承担无过错责任。

〖例二〗个体户甲因为生产需要十几罐氯气，于是与乙签订运输合同，由乙运回，并叮嘱罐内专有剧毒气体，不能暴晒，千万别弄丢了，否则后果不堪设想。由于乙放置不当，在运输途中，一罐氯气滚落遗失在马路上，烈日暴晒后氯气泄露，导致周边多人中毒。此例中：①甲为氯气的所有人，甲没有过错，因此甲不承担责任。② 管理人乙应当承担无过错责任。

〖例三〗个体户甲因为生产需要十几罐氯气，于是与乙签订运输合同，由乙运回，由于氯

气具有危险性，甲担心乙不愿意运输，就谎称是食用油。乙以为运输的真的是食用油，就没太认真，在运输途中，一罐氯气滚落遗失在马路上，烈日暴晒后氯气泄露，导致周边多人中毒。此例中：①乙应当承担无过错责任。②甲对于损害的发生具有过错，应当于乙承担连带责任。 案例分析

〖例四〗甲爆破公司严格依照规定储藏的雷管、炸药被乙探听到处所后，乙深夜采用挖墙，乙炔焰切割等手段潜入层层设防的仓库，盗窃雷管数百只，TNT炸药一百多公斤，放置在家中。一日，乙研究雷管构造时失误，导致大爆炸，乙居住的整栋楼房被炸毁，死伤多人。此例中：①乙应当承担无过错责任，如果乙死亡，乙的继承人在乙的遗产范围内承担责任。②甲如果能够举证证明自己对于防范炸药、雷管被偷尽到了高度注意义务的，不承担责任。③甲如果举证不能，应与乙承担连带责任。 案例分析

〖例五〗甲爆破公司完成一项爆破任务后，因为嫌麻烦，就将数百只雷管，一百多公斤TNT炸药放在工棚里。甲的员工乙看在眼里，于夜间撬开工棚门锁，将雷管和炸药悉数窃回家中。一日，乙研究雷管构造时失误，导致大爆炸，乙居住的整栋楼房被炸毁，死伤多人。此例中：①乙应当承担无过错责任，乙死亡时，亦同。②甲根本无法证明自己尽到了高度注意义务，应与乙承担连带责任。

第十四章 饲养动物致人损害的责任 第一节 饲养动物致人损害概述 一、概述

（一）法律的变化

1. 归责方式的多元化。以前，《民法通则》第127条规定，饲养的动物致人损害，都采用无过错责任。《侵权责任法》采用二元归责方式：①饲养的动物致人损害的，采用无过错责任原则。②动物园饲养的动物致人损害的，适用过错推定责任。 2. 免责事由的严格化。以前，《民法通则》第127条规定，饲养的动物致人损害的，如果受害人具有过错，或者因为第三人的原因造成的，动物饲养人或者管理人免责。《侵权责任法》对于提升了免责的标准：①仅在被侵权人具有故意或者重大过失时，才可以不承担责任或者减轻责任。不仅如此，还适用举证责任倒置，动物饲养人或者管理人承担证明责任。②违反管理规定或者饲养禁止饲养的危险动物致人损害的，无免责事由（不得免责）。 3. 增加规定了两种情形：①因第三人过错致使动物造成他人损害的，由第三人与动物饲养人或者管理人承担不真正连带责任。②遗弃、逃逸的动物在遗弃、逃逸期间造成他人损害的，由原动物饲养人或者管理人承担责任。 二、饲养动物致人损害责任的归责原则

《民法通则》第127条规定，饲养的动物致人损害，都采用无过错责任。 《侵权责任法》采用二元归责方式： ①饲养的动物致人损害的，采用无过错责任原则。 ②动物园饲养的动物致人损害的，适用过错推定责任。  第二节 饲养动物致人损害责任的构成要件 一、须为饲养的动物。

（一）饲养的动物是相对于野生动物而言的，指被人所占有、控制并喂养的动物。 （二）不包括微生物（细菌、病毒），因微生物致人损害的，应依照《侵权责任法》第72条规定的高度危险物致人损害承担责任。

（三）普遍认为，“饲养的动物”应同时充足以下条件：（a）为特定人所有或者占有；（b）饲养人或者管理人对动物具有适当程度的控制力；（c）依动物自身的特性，有可能对他人的人身或财产造成损害；（d）该动物为家畜、家禽、宠物或者驯养的野兽、爬行类动物等。 第二节 饲养动物致人损害责任的构成要件 二、须是饲养动物的独立加害

独立加害，指动物自主或者在外界刺激下基于其本能而不是在人的有意识的强制或者驱使下实施自身动作，从而导致他人人身、财产损害。 三、须给他人的财产、人身造成损害

动物致人损害的独立动作多为积极动作，但在某些特别危险情况下，动物的消极动作也可构成动物致人损害，如牛卧于铁轨导致火车出轨。动物致人损害，既可以是直接加害于他人；也包括动物的动作间接致人损害，如马受惊后撞翻路旁的车辆，因车辆翻到而致人损害。动物致人损害除包含积极的人身、财产损害外，还包括动物造成妨害状态，如恶狗当道，阻吓未成人致无法通行。受到妨害者自可请求排除妨害，因此受有损失的（如因绕道多支出的费用），有权请求赔偿。

第二节 饲养动物致人损害责任的构成要件 四、动物危险实现与损害之间具有因果关系 理解上需要说明者有三：

1.饲养的动物直接损害他人人身，财产的，固然存在因果关系。

2.饲养的动物间接导致他人损害的，亦可认定因果关系。例如：甲饲养的狗追咬邮递员乙，乙逃避的过程中跌入路边的水沟导致小腿骨折，应认定具有因果关系。

3.因第三人的原因导致饲养的动物致人损害的，只要没有导致因果关系中断（如第三人驱使动物致人损害），应认定饲养的动物之危险实现与损害之间具有因果关系。此时，由第三人与动物饲养人或者管理人承担不真正连带责任。 第三节 饲养人或管理人的赔偿责任 一、 赔偿义务人概述

责任主体为动物的饲养人（动物的所有人）或者管理人（虽非所有人，但根据某种法律关系直接占有或者控制动物，如承租人、借用人、国有动物园均属于动物管理人） 二、动物园饲养的动物致人损害的责任承担

《侵权责任法》第81条规定，动物园饲养的动物致人损害的，适用过错推定责任，动物园如果能够举证证明自己没有过错的，不承担侵权责任。  三、遗弃、逃逸的动物致人损害的责任承担

《侵权责任法》第82条规定，遗弃、逃逸的动物在遗弃、逃逸期间造成他人损害的，由原动物饲养人或者管理人承担侵权责任。

本条主要调整因“流浪狗”、“流浪猫”致人损害的责任承担问题。需要注意两点： 1、如果遗弃、逃逸的动物被他人收留，就不应再由动物的原饲养人或者管理人承担责任了，应由新的饲养人或者管理人承担责任。

2、遗弃、逃逸的动物如果已经回归自然，则变成野生动物，原饲养人也不再承担责任。 案例分析

例一：甲饲养了一条毒蛇，取名“小强”，并在蛇的七寸纹身“小强”，以便定纷止争。有感于《侵权责任法》第80条所具有的压力，偷偷将“小强”抛弃于下水道。一日，上岸的“小强”于花丛中咬伤游人乙。此例中：①甲感受到了《侵权责任法》第80条的威慑力，但没有感受到《侵权责任法》第82条的威慑力。②甲遗弃的动物在遗弃期间给乙造成损害，原饲养人甲应承担侵权责任。

例二：甲饲养了一条毒蛇，取名“小强”，并在蛇的七寸纹身“小强”，以便定纷止争。有感于《侵权责任法》第80条和第82条所具有的压力，甲驱车前往密云县，将“小强”放还至森林中。一日，下山的“小强”于公路边将游人乙咬伤。此例中：“小强”已经回归野生状态，甲不再承担侵权责任。

四、因第三人的过错致使动物致人损害的责任承担

《侵权责任法》第83条规定，因第三人的过错致使动物造成他人损害的： 1、第三人与动物饲养人或者管理人承担不真正连带责任。

2、被侵权人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。 3、动物饲养人或者管理人赔偿后，有权向第三人追偿。

例：甲饲养了一匹马，拴在自己院内，乙路过发现此马，便模仿电影中的情形，用木棍击打马的屁股，马受惊挣脱疆绳，冲出院门，将路过的丙撞伤。此例中：①丙既可以请求乙承担赔偿责任，也可以请求甲承担赔偿责任。②甲承担赔偿责任后，可以向乙全额追偿。  五、其他特殊情况的处理

一、散养动物之间的争斗损害与责任

二、饲养动物被驱赶情况下侵权的赔偿责任 三、实例分析

第四节 免责条件

一、被侵权人具有故意或者重大过失为特别免责事由

《侵权责任法》第78条规定，如果动物饲养人或者管理人举证证明被侵权人对损害的发生具有故意或者重大过失的，可以不承担或者减轻责任。 而《民法通则》第１２７条规定的两项法定免责条件： 1、 受害人的过错；2、 第三人的过错 注意两者之间的变化

二、无免责事由的动物致害责任 1、《侵权责任法》第79条规定：“违反管理规定，未对动物采取安全措施造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任”。本条并未规定免责事由，即使被侵权人对损害的发生具有过失，动物饲养人或者管理人也不能减轻或者免除责任。

甲携带饲养的狗乘坐电梯，没有给狗戴嘴套，小孩乙因不会疼爱小狗，用手掐小狗的皮，被狗咬伤。此例中：①小孩乙（或者说其监护人）具有重大过失；②甲不能据此免除或者减轻自己的责任，因为甲违反管理规定，未对动物采取安全措施。

2.《侵权责任法》第80条规定：“禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任”。本条的意思是，考虑到禁止饲养的动物具有高度的危险性，即使受害人对于损害的发生具有故意或者重大过失，动物饲养人也不能免责。

例：甲饲养一条眼镜王蛇，把玩于鼓掌之间，煞是惹人羡慕。乙见甲玩得潇洒，要求一试。甲则声明，如果乙被咬伤，责任自负，乙同意。结果乙在抚弄之时，被蛇咬伤，费了九牛二虎之力方才救活。此例中：①乙对损害的发生具有重大过失，甚至是间接故意；②但不能减轻或者免除甲的责任，因为甲饲养的为“禁止饲养的危险动物”。③法律的价值取向是，特别危险的动物不能饲养，谁如果饲养，就要对因此产生的损害后果承担责任。④法律的目的是，借此可以抑制高度危险动物的饲养行为。

第十五章 工作物致人损害责任 第一节物件致人损害责任

一、建筑物等脱落、坠落致人损害责任 （一）、建筑物等脱落、坠落致人损害的概念与归责原则 1、法律规定

《侵权责任法》第85条规定：“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿”。 2、基本概念的界定 ①建筑物，指人工建造的、固定在土地上，其空间用于居住、生产或者存放物品的设施，如住宅、写字楼、车间、仓库等。 ②构筑物或其他设施，指人工建造的，固定在土地上、建筑物以外的某些设施，如道路、桥梁、隧道、涵洞、城墙、堤坝、纪念碑、雕像等。 第一节物件致人损害责任 ③悬挂物、搁置物，指搁置、悬挂在建筑物、构筑物或者其他设施上，非建筑物、构筑物或者其他设施本身组成部分的物品。例如，搁置在阳台上的花盆、悬挂在天花板上的吊扇、脚手架

上悬挂的建筑工具、冬天屋檐上悬挂的冰凌（自然悬挂物）等。 ④管理人，指对建筑物等设施及其搁置物、悬挂物负有管理、维护义务的人。我国国有资产一般由特定的机关或者单位进行管理。一般来说，如果有管理人，所有人就无须承担责任。 ⑤使用人，指因租赁、借用等使用建筑物等设施的人。 3、归责原则—— 过错推定责任 （二）、建筑物等脱落、坠落致人损害的责任人

1、建筑物、构筑物的组成部分脱落或者建筑物上的搁置物、悬挂物脱落、坠落致人损害的，由所有人、管理人或者使用人承担责任。

2、所有人、管理人或者使用人不承担连带责任，谁对于管理、维护具有过错，就由谁承担责任 。

3、所有人、管理人或者使用人承担责任后，有权向其他责任人追偿。 案例分析

（2008－3－16）〗大华商场委托飞达广告公司制作了一块宣传企业形象的广告牌，并由飞达公司负责安装在商场外墙。某日风大，广告牌被吹落砸伤过路人郑某。经查，广告牌的安装存在质量问题。关于郑某的损害，下列哪一选项是正确的？ A．大华商场承担赔偿责任，飞达公司承担补充赔偿责任 B．飞达公司承担赔偿责任，大华商场承担补充赔偿责任 C．大华商场承担赔偿责任，但其有权向飞达公司追偿 D．飞达公司承担赔偿责任，大华商场不承担责任 二、建筑物等倒塌致人损害的责任

（一）法律规定： 第八十六条 建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。

因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任。 （二）具体理解

1. 因为质量问题倒塌的

《侵权责任法》第86条第一款规定的其实是建筑物、构筑物或者其他设施因为质量问题倒塌的责任承担问题：①由建设单位和施工单位承担连带责任。施工单位包括承包人、分包人、转包人。②责任性质为无过错责任。③勘查单位、设计单位、监理单位对于倒塌具有责任的，不对外承担责任。④建设单位、施工单位承担责任后，可以向有责任的勘查单位、设计单位、监理单位追偿。

2. 完全由于他人的原因倒塌

《侵权责任法》第86条第二款规定，房屋完全因为第三人的原因倒塌的，建设单位与施工单位不承担责任，由其他责任人承担侵权责任。 案例分析

例：某楼房交付使用已经超过设计使用年限，房屋管理部门鉴定为危房，并通知业主在采取必要的加固、维修措施前，不能继续居住。业主为了省钱，未采取任何措施，并继续使用该房屋，结果房屋不久倒塌致人损害。 此例中：①房屋完全因为业主的原因倒塌，当初的建设单位与施工单位不承担二人；②应由所有的业主承担责任。

例：甲购买到某商品房的二楼房屋后，为了将所购房屋改为茶馆，偷偷拆除已被明确告知不能动的承重墙，导致整栋楼房倒塌，造成多人死伤。 此例中：①甲的行为是房屋倒塌的唯一原因，房屋的建设单位和施工单位不承担责任。②应由甲承担责任。

三、其他物件致人损害的侵权责任 （一）堆放物倒塌致人损害的责任

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