企业法律风险管理基础

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主讲人：叶晓华

一、绪论：法律风险管理--微观法学的提出
企业法律风险管理从微观的系统出发来讨论这个问题，所以我们认为是微观法学，这种需求的出现是跟企业本身对法务需求的历史发展有关，最早的企业是工作坊，然后出现工厂，工厂以后逐渐出现了大规模企业，搞科学管理以后，大规模企业越来越发达，然后是跨国公司，然后多元化发展集团等这样一些全部出来，当初企业面临的法律问题很简单，而且一般客户相对来说比较固定，关系比较近，法律上的问题很少，一开始就不需要法，逐渐有外聘律师，多了以后感觉得自己设一个，但后来觉得光自己设 也不行，还得跟外部律师联手。现在企业越来越强调事先法务预防的事。
企业是市场经济最微观的主体，基本的工作单位，但我们的法律居然没有一门课是从企业的角度去讲的，我国律师这么多人，法学院多得一塌糊涂，但就业是最差的也是法学专业，这种巨大的落差关键点在什么地方？最大的需求在企业，我们从没为我们服务的对象考虑，我们都是为立法考虑，为党国效力，所以律师里有时讲讲挺有意思，很多律师经常以正义的形象来出现，是正义的代表，可真如此吗？律师制度本身的设计就不是为正义来设计的，是一个体系考虑到双方一个抗衡，抗衡的结果是正义的是公平的，如果一方是正义的，那整个制度就会出现偏差。
二、法律风险管理基本概念
法律风险之前的一个概念大家听得比较多，跟企业组织的目标联系起来才是风险，一定是有目标的，跟目标联系起来，但前期忽略了两个问题，还有一个定义忽略了利益相关人跟外部环境，当时我也没有考虑到这个问题。
企业法律风险是指基于法律规定、政策要求或合同约定，由于企业内外部环境及其变化与企业及其利益相关人的作为与不作为相互作用而产生的对企业目标的影响。这是目前比较标准的定义，是国家标准委弄出来的，但这个定义我觉得还是有问题，所以大体改了一下，我认为外部环境跟企业的作为或作为只有相互作为。
法律风险的结构：法律风险行为+因果关系+可能的后果。法律风险行为跟法律风险是两码事，你干的事不一定有法律风险，但
法律风险一定有法律风险行为。
基础法律风险行为是指能够引起法律风险的单一或一组相对固定的法律行为。基础法律风险=基础法律风险行为+因果关系+相对固定的法律后果。基础法律风险是法律风险信息化管理的基本单元。
法律风险行为的分类最主要的是可控与不可控，很多法律风险行为，企业很清楚其后果，

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但是因客观原因，企业无能为力，只能允许其存在。我们管理的重点是在可控的范围内。
用于识别的法律风险行为分类很重要，律师要有封闭的框架，用这个东西来套的话不会疏漏一些问题，如果直接给律师去找，律师可能凭自己的经验去找，可能会忽略到一些风险，但按这个框架去识别，一条一条的进行，可能就会疏漏。
另外我给大家说一下法律风险防范行为，这个行为挺有意思，在通常情况下面对类似的环境法律专业人员应该采取而未采取措施导致的后果，这种东西应该采取，这种行为既没有法律上的要求也没有合同上的要求，不是要求你必须得做，但从法律人的角度来看，当时的情形应该采取这种措施但没有采取，我本来明确知道对方公司信誉有问题，但基于种种原因还要担保，在正常情况下，你应该采取反担保措施，让他提出要求，但你没有提，上市公司因为这点吃亏的案例非常多，这个东西没有合同上的要求，也没有法律上的要求，但作为法律专业人员在类似情况下，你应该去提出一些防范措施而没有提，那造成的损失，去年分析的结果基本占到了1/4。
法律风险行为的分类有作为与不作为等各种各样的分类，每一种分类是有意义的，很多人讲这种法律风险时，大家都觉得所有的风险都以法律风险形式爆发出来，这不一定。既然所有的风险体现为法律风险，那么就要去追引起法律风险的原因是什么，有些法律风险是纯粹的法律原因引起的，有些是由于战略、财务其它方面的问题，你不把它找出来你就没有办法提出有针对性的建议。
（一）法律风险
1、企业法律风险的分类
这里面的分类，企业法律风险所做的分类，可能都比较新，像人流、物流、信息流、资金流、技术流等等的分类，主要从企业角度做划分，咱们不细讲了。
2、企业法律风险的特点
下面我讲它的特点，这里面的法律风险，大概有这么几个特点：
第一个，偶然性和必然性。偶然性，如果是给定条件下，法律风险是偶然的，或者是或然性事件。如果从长期来看，任何法律风险都是必然的，只要从事的次数足够多，这个东西就一定会出现，法律风险当初最早的概念，用一种可能性，我很反对的原因，要跟企业老
总讲，这个东西是一种可能性，还是有侥幸心理，你要告诉他，法律风险是必然的，只有在给定条件下，才是或然的。如果企业要追求一种可持续的发展，法律风险一定是必然的，这个问题，大家都搞清楚，不要强调一种可能性、或然性，这对我们进行争取业务，不太有利。
第二个，叫有限性跟无限性。风险的有限性，主

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要是说作用于企业的法律风险是有限的，但同时它的变化是无限的。这里面可以从好几个角度来理解：一个企业面临的东西，一个是法律，一个是合同约定，这两者之间的界定比较清晰，跟其他风险不太一样，市场风险等等，有时候是判断不太清楚，但是法律风险，判断是非常清楚的，法律规定了没有规定，合同有没有约定，这些东西，界限都非常的清楚，所以在这个角度来讲，它是有限的。但是这种东西的变化是无限的，企业业务活动范围，可能在扩大，也可能在转变，相应的政策变化，也是根据外在环境在调整，我们打交道的客户也在变，客户自身的资信条件也在变，所以讲这里面的法律风险是无限的。从另外的角度，整个法律体系，可能现在都算不清，大法就有几百部，细到各省级的部门规章，实际上起作用的政策，是个天文数字。从这个角度来讲，从我们服务于企业的角度来讲，这种法律风险是无限的。现在仅仅在一个法律体系下，如果企业追求跨国发展，强调企业走出去，面临第一件事情就是法律，我国目前走出去企业大概70%是失败的，70%失败的企业中，主要原因是法律。
举个简单的例子，到俄罗斯去，俄罗斯的法律规定也挺奇怪，咱们跟俄罗斯一家公司签了合同，咱们签完了双方盖章了，在我国传统意识中，肯定就有效了。对不起，在俄罗斯无效，必须得公证。结果这家公司因为这件事，吃亏很大。这里面有法律风险，如果你再到其他体系中间去，这里面的风险就很难去控制，非常多，从这个角度来看，这又是无限的，所以这个特点，还是比较重要的，是我们为什么要进行法律风险管理的基础。如果都是无限的，咱们就管不住，管不住也没有必要管，管不好你还管？如果很有限，都是有限的，我们这个管理也没有用，这个特点也是法律风险管理一个基础性的东西。
第三个，分布的广泛性。法律风险是贯穿于企业每一个环节。
第四个，可控性与不可控性。
第五个，突兀性和潜在性。法律风险跟其他风险不太一样的地方，它没有爆发之前，很多法律风险咱们不知道，就根本没有瞧不起，或者瞧出来了，我不知道它的后果有这么严重。之前它是潜伏的，隐藏的状态比较多，但是它一定爆发
，就很突兀，它很快会成为企业中心的焦点。这种焦点最大的问题在哪儿？会引起资金链的紧张。一旦突兀以后，因为它容易成为新闻焦点，很迅速把其他不相干的案子全部带进来，造成的结果，是企业资金链迅速崩紧，如果再弄一下，可能会断裂。突兀性会导致整个企业风险的集中爆发，咱们不能用简单的单个案子去衡量企

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业影响的大小，或者损失的大小。我们在成本本身，我们是按照它的损失来计算的。但是后来带来的连锁反应，是其他风险很难见到的，或者见到比较少的。
3、企业法律风险的损失度、概率、频次和风险期望值
损失度、概率频次和期望值，一定要搞清楚，要不然很容易出错，理解上面，跟通常的理解有一点点不一样，损失度可能大家理解应该没有什么问题，就是造成的损失有多大，概率有没有问题，频次，发生的次数，也没有问题。
最后一个，风险期望值。学经济管理、统计的人都对这个比较熟，但是学法律的，对这个东西，没有太大的概念，实际上它是乘积的概念，我们用到法律上什么概念？长虹的事大家也都知道，长虹是亏了26个亿，它的风险期望值，正常的一种算法，是它的单次损失乘概率称频次，它乘了频次以后是26个亿。这个里面什么概念？在理解单次重大损失，什么是企业重大法律锋线上，这个东西就非常有用的。我们通常想的重大法律风险，老是觉得单次造成损失巨大。但实际上对企业来讲，影响很大的重要法律风险，单次造成的损失并不是很大。合同是最常见的，可能某一个小条款没有弄好，造成的损失可能不大，一二十万，但是你每年看看签多少份合同？把这个一乘，这里面的风险期望值就很大。我们讲长虹26个亿不是一次亏的，它每次是两三百万，那就是单次损失不是很大，只是两三百万乘一个可能性，单次可能还没有两百万。但是它乘上频次以后，发现最终结果是26个亿，这是属于重大法律风险。
我们识别企业风险，不要老觉得单次造成影响很大的，一定是重大法律风险。也不见得，像东电的，一千多亿美金，发生的概率是多少？也可能万分之一。要乘上万分之一，它的损失虽然也很大，但没有我们想象得那么大。小的东西积累起来，可能会超过这个东西，但它这个已经算典型重大的，我们通常重大法律风险没有这么多，要造成上千万的损失，在通常来讲也算比较大了。如果再乘可能性，你发现很多的东西，讲起来很大，但实际上，用风险期望值来衡量，它其实不大。它法律的概率很小，所以这个东西，大家一定得搞明白，如果这个东西搞不清楚，你判断哪个重要跟哪个不重要
，你可能就搞不清楚。
4、法律风险产生的原因
那么法律风险产生的原因？
法律风险产生的原因，大概有几个：
外部宏观的原因；外部微观的原因；内部微观的原因。
宏观的原因，最根本的一条，是制度法律风险跟实际法律风险巨大落差。
什么叫制度风险？法律规定的风险，按照法律来这个算有风险

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，但实际上它没有风险，因为咱们实际上不执行，或者执行的很少。这个造成的东西是比较要命的，这样很多人就愿意去冒险。最典型的酒驾问题就可以看出来，如果按照最高院的解释，不一定都入刑，他直接就把制度风险跟实际风险拉出一个空档，这就是法律风险产生的原因之一，这是明确说的。我们执行中间，很多东西大家是选择性执行，或者政府不作为，现在在国内比较多。在这种情况下，他会产生这种落差，是需要用管理的手段来进行监。
我们举个例子，之前国家对土地使用权的问题，法律规定的很长时间，闲置两年收回。严格按照法律来，头些年这么做给企业造成很大的损失，但是大家记住，我们第一次发研究所的报告，应该是2009年发布的，我们就发现一个问题，部分法院开始执行这个，我们检查的时候有两三个案例，我们在报告中提出预见，这项法律的执行在收紧。我们报告出台以后，没过几个月，将近二三十起上市公司土地被收回，很多土地是构成上市公司非常重要的资产，上市公司很恼火，当然还有其他公司，暴露出来的一个问题，这种监控、管理对它来讲就非常重要。我们国家这一类的法律非常多，而且有些法律处于休眠状态，这一点中国来讲，是最重要的。
那么对偿债国家主要的原因，是存在一种法律体系中间和法律内部体系之间的冲突，另外是行业标准的变化。这种行业标准变化，也是法律风险产生原因之一，对有一些企业来讲，它是不可控的因素，但是对一些企业来讲它是可控的。特别是行业标准这些东西，是由大型企业来监控的，通常他们是知道这件事情，但是他们没有做努力，结果在上面制定行业标准的时候，它发生一定变化，很多产品一定要跟着换，直接就造成损失比较大。
那么微观的因素，主要是在交易对手方面。交易对手分两种情况：第一种，被迫进行的违约和违法侵权，形势所逼。第二种，是由于诚信缺失，他恶意进行违法侵权。
这种是外部因素造成的法律风险，讲句老实话，对手恶意违约侵权，在中国是比较普遍的。后面我给大家讲经营化管理的时候，上市公司作为大公司，它的法律风险中间，有一半以上是它的违约侵权造成的，整个国家法治环境下
，大家对市场经济基本规则的遵守，存在的问题，使得整个公司企业法律风险，面临外部环境不是很乐观，在某种程度上，更需要管理的手段介入。
需要我们认定什么是实际的，这点很重要。如果你不知道这个规则，你不知道实际处理的轨迹应该从哪个方向走，你对任何提的法律建议都是没有用的。
我给大家讲一个案

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例，我一开始去公司想表现一下，正打着，咱们别打了，对方也认，我们申请个支付令。支付令花钱很少，结果我就去法院申请支付令，法院不干，再想想，还是告吧。后来想明白了，一定得告，告了法院才能收钱，这些东西，跟实际具体连在一块，你很多东西不能从书上学到，这是不行的。这方面的一些东西，这是外部的原因了。
内部的微观原因，我们大概提到了有几条：
第一个，他没有进行识别，不知道很多的法律风险。
第二个，知道了法律风险，但是他对后果估计不足。
第三个，也知道了，采取了防范措施不对。
在这种情况都会造成比较大的法律风险的产生。
我们另外看法律风险最后一个问题，生命周期。
生命周期，大家看看就清楚了。这里面为什么要提生命周期？它有什么意义？主要的一个意义，下面我会讲到图的时候，大家可以看看。企业面临所有具体的法律风险，当我们把它生命周期的长短跟损失的大小叠加起来以后，我们会清楚看到，企业在各个发展阶段，这些法律风险的分布和影响。如果这种东西是建立在预测基础上，可以对企业进行很清晰的管理。哪些法律风险应该提前引爆，哪些法律风险，我们应该拖后，在处理上面，不是到时间让它自然发生，这会对企业造成很大的影响。很多东西，我们是给他提前好，待会大家看图的时候可能看清楚一点。
二、法律风险管理基本概念
（二）企业法律风险总貌
另外这种构成一种东西，叫企业法律风险的总貌。这种总貌对法律风险战略性选择有很大影响：
咱们简单的分析一下，创业期、成长期跟成熟期，大致这么一个分类。创业期，像中小型企业，一共两个人，做法律风险管理肯定不太行，具体的法律，我可能都不愿意做。但是这个东西行不行？可能还是不行，你还得防短生命周期重大法律风险，就是这些法律风险一旦发生，你不能搁到三五年以后再说，两三个月就给你弄起来了，这种法律风险要控制，而且很大，赶着了就致命，这类法律风险，是创业期企业必须重视的。
什么叫短生命周期？长短大家能够看出它的意义。如果创业期间，我想干点事，我肯定得冒险，如果这个法律风险生命周期很长，比如环境污
染的风险，可能有二十年。我的企业估计也活不到二十年，可能三五年我赚把钱就溜了，这事我不用管了。但是如果去走私，风险就比较大，是短生命周期，抓着了立马兑现，这一类东西能不能做？不能做。
创业期，我们是举个大概的时间，你要注意这方面的风险。
那么到成长期了，企业法律风险开始增多，市场也在

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扩大，你要开始考虑对整个企业法律风险做管理。但是你的财力有限，你不可能让他管理所有的风险，最起码要挑出一些很主要的风险，同时对企业后期影响比较大的风险，有些风险，是随着企业规模发展，它也会增大的风险。这种法律风险解决的越早越好，但是一开始解决，可能也不太好。但是企业有所发展的时候，你能够去控制的时候，你就应该把这个问题提前解决，你已经发展到企业非常大的时候，这时候再去解决，会发现很难，而且外部介入的因素很多，这种是成长期需要关注的问题，可能对企业未来得成长，造成比较大影响的法律风险，要单独拿出来解决这些问题。
对于成熟期的法律风险，这时候追求的目标不一样。成熟期的企业，是不会因为市场风险轻易死掉。对它来讲，追求可持续的发展，就是一个比较大的选择了。这时候它要求不是快速、或者无限制的增长，对它来讲是一种稳定的增长，是非常难得的事情了。在这个时候，它要对所有的法律风险首先得识别，最起码得消除对实现我的目标有比较大影响的因素，另外，在这个时候，企业增长的速度开始放慢了以后，大到一定程度的时候，再想快速发展也很难，这个时候，你要想提高管理的效率，要想降低成本，也只能在法律风险去走，其他的地方已经管控到了，这个地方没有管好，这是对它的战略选择是不一样的。
（三）法律风险管理的定义
然后我们讲管理的定义，我给大家提一下。
法律风险的管理，不仅仅用在法律风险管理上，企业的法律工作，是包含了好几步，法律风险只是其中之一。我们还有日常的法律适用管理跟法律部门本身的制度建设、队伍建设，这些都属于它管理的内容。把管理手段引进来，不仅仅是引进法律风险，在这个方面，简单说，诉讼管理，以前打官司怎么打？企业没有太多选择，就交给你了，打官司之前没有预判，可能有时候会做简单的估计。但是这种估计是非常有限的。我们现在弄的这个东西叫什么？叫企业财产法律纠纷争议净现值管理法，引入了两种东西，一种是决策树，一种是净现值管理。一个财产法律纠纷起来以后，从企业角度，从法律顾问的角度，给它提建议，就涉及两方面的内容，我们打
这个官司，如果按通常的路子走，打这个官司，大概最后能回来多少钱，我折成净现值以后是多少。这个东西比较普遍。在这种情况下，怎么判断净现值？第一个，首先打赢官司的可能性有多少，这是一种决策树来进行判断，构成官司输赢的要点在哪儿，把可能性都搜进去，最后它会告诉你结果，大概是百分之多少，然后再乘

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以概率以后，发现回来是多少，这个叫决策树法，算出来的是现金流，以后再通过折现，折现就叫做净现值。这种东西弄出来以后对企业很有用，净现值的运用对企业法务更有用，但是你对银行做批量业务的时候，这一点很有用，这是提供一个谈判的基础。
另外对律师有用在哪儿？很多律师费了半天劲，达成一个协议，但很多当事人不同意，你得有理由说服他。他不同意律师费就拿不到，你说服他接受这个方案，你要告诉他理由，如果说接着打，你要回来的钱比这个还少，原因在哪儿？名义上钱多了，实际钱少了，这里面我们只是用银行的利益来算，真正的做法，是用企业自己盈利能力来做。一百块钱，在这个企业手里，通常一般企业盈利能够达到10%、20%，利用率一般比银行利率高。如果用这个来折现，一千万一年后还，就相当于今年八百万就够了，所以要把这个道理给他讲清楚，很多人会接受，这对律师比较有用。
三、企业法律风险管理的目标
（一）基础目标：
保驾护航，为企业实现可持续法律的战略提供基础保障。大家不敢什么事，只要做法律风险，这一点是千万不能落下。
当时为了强调法律风险的重要性，所以我强调了利润问题，对于利润影响很大，搞好了能降成本。但是作为律师来讲，一定要记住，这个东西最基础的目标不是那个，最基础的目标就是保驾护航，提供可持续发展的法律保障，这是最基础的。如果你说过了，企业对你可能会很不满意，因为那种东西是不太好算的，而且企业业务范围在变。现在法律风险有增大的趋势，你要真用那个算，必须对它的条件进行限制以后才能算，那个过程比较复杂。而且最主要的东西，不能强调自己的东西强调过了头，在企业中间，觉得自己很重要，但是法律依然属于辅助的部门，你不能觉得比财务都重要。
这里面就三个：
第一，保驾护航，不能喧宾夺主。
第二，可持续发展。必须控制重大法律风险，防止颠覆性法律风险的出现。
第三，稳定发展：控制企业法律风险成本压力释放的节奏，防止集中释放导致的波动。
（二）主要目标
这个我们不讲了，主要是增加利润。稍微提一下，预期利润，也是在具体过程中，是我们思
考的方向。很多东西，按照最简单的东西，就是税务筹划的问题，是典型预期利益的增加。不进行税务筹划，就是预期利润的减少，任何企业都有最佳的方式，但这种方式，需要我们去找。现在比较成型的管理，像税务筹划、知识产权管理、合同管理，现在都是比较多的，在某种程度上是预期利润的增加。
四、企业法律风

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险管理的基本原则
（一）预防为主原则
（二）系统管理原则
（三）重点防控原则
这种东西倒不是说我们要选择，是我们只能进行重点防控。刚才讲法律风险是有限的，但属于还是很多，对于一个企业来讲，不可能花很多钱在法律方面，欧美也只占了1%，资源一定是有限的，在有限的东西，一定要进行重点防控，这个钱要花在刀刃上，哪些是重点，哪些不是重点，这是管理的原则。
（四）成本效益原则
延伸出来的一个东西，就是你采取的东西，必须与企业发展阶段相适应。另外，我们会提到管理效益比，我治理A风险，可能得花五万块钱，它一年造成的损失大概在一百万，花五万块钱治理，管理效益比很高。但是造成的损失二十万，可能治理这个东西也得花二十万，就可能不会治理这个法律风险了，可能从其他方面考虑，也会去治理，但这里面有管理效益比的问题。
（五）岗位控制原则
这一点是很重要的原则，因为法律风险离开了岗位控制，是不能够完成它的使命。
（六）动态管理原则
五、企业法律风险管理基本内容
这是法律风险一些基本内容：识别；量化；评估；防范；管理措施；实施。
六、具体法律风险管理的策略选择
大家对这个还是应该有概念，同样法律风险，不是采用要么同意要么否定的观点，实际上有六种：
第一，忽略，损失轻微的，或者防控成本过大。但做这个判断的时候，不能仅仅基于案件本身的损失。
第二，转移，感觉到合同风险很大，我可以通过修改合同的方式修改条款，要求把风险转给其他人。
第三，分担，例如采取措施与相关利益人共同承担
风险。
第四，降低，不求消除（代价太大），只求降低，通常是用于自己无法全面掌控的法律风险。
第五，消除，常用于企业自己完全可以掌控，同时防控成本不高的法律风险
第六，杜绝，例如致命法律风险，一旦发生企业将直接出局，三鹿奶粉，东电核泄露或企业认为要杜绝的法律风险，如高管责任。

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