2017年南昌大学法学院859宪法学和行政法学之行政法与行政诉讼法考研题库

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2017年南昌大学法学院859宪法学和行政法学之行政法与行政诉讼法考研题库（一） (2)

2017年南昌大学法学院859宪法学和行政法学之行政法与行政诉讼法考研题库（二） (16)

2017年南昌大学法学院859宪法学和行政法学之行政法与行政诉讼法考研题库（三） (33)

2017年南昌大学法学院859宪法学和行政法学之行政法与行政诉讼法考研题库（四） (51)

2017年南昌大学法学院859宪法学和行政法学之行政法与行政诉讼法考研题库（五） (68)

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2017年南昌大学法学院859宪法学和行政法学之行政法与行政诉讼法考研题库（一）说明：①本资料为VIP包过学员内部使用资料。涵盖了历年考研常考题型和重点题型。——————————————————————————————————————————一、简答题

1．简述行政诉讼撤诉的种类及其应具备的条件。

【答案】撤诉是原告表示或依其行为推定其将已经成立的起诉行为撤销，法院审查后予以同意的诉讼行为。依法律规定，行政诉讼撤诉分为三种类型:

（1）原告申请撤诉。在行政诉讼过程中，当法院受理案件以后，裁判宣告以前，原告要求法院撤回业己成立的诉讼，法院审查同意后，可准许其撤诉;

（2）被告改变自己的具体行政行为并且得到原告的同意，原告同意撤诉，并且经过法院审查准许;

（3）视为申请撤诉。原告或上诉人经人民法院合法传唤无正当理由拒不到庭或者未经法庭同意而中途退庭，或者未按规定的期限预交案件受理费，又不提出缓交、减交、免交申请或者提出申请后未获批准的，按自动撤诉处理。

2．简述行政法上的说明理由制度。

【答案】行政法上的说明理由制度，是指行政机关在作出对行政相对人合法权益产生不利影响的行政行为时，除法律有特别规定外，必须向行政相对人说明其作出该行政行为的事实因素、法律依据以及裁量时所考虑的政策、公益等因素。

（1）行政行为说明理由的内容及其规则

①行政行为的合法性理由

行政行为的合法性理由是指用于支撑行政行为合法性的事实依据和法律依据。

a.事实依据。事实依据是法律事实依据，即被合法证据所证实了的客观事实。事实依据对行政机关说明理由产生如下规则:第一，禁止主观臆断规则。行政机关不得以主观臆断的“法律事实”作为行政行为的依据，并将这种“法律事实”强加于行政相对人。第二，符合证明逻辑规则。在遵循证明逻辑规则的条件下，法律事实能最大限度地接近客观事实的真实性。第三，主要事实依据规则。主要事实依据是指足以影响行政行为性质或行政机关是否作出、改变和废除行政行为等情况的事实依据。

b.法律依据。法律依据是指用于支撑行政行为具有合法性的法律规范。法律依据对行政机关说明理由产生如下规则:第一，全面展不法律规则;第二，法律冲突择上规则;第三，排除非法律性规范规则。

②行政行为的正当性理由。行政行为的正当性理由指用于支撑行政行为自由裁量的事实依据和法律依据。

a.筛选事实。筛选事实产生如下规则:第一，排除非法证据规则;第二，遵循因果联系规则;第三，疑惑事实从无规则。

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b.选择法律。选择法律产生如下规则:第一，遵守惯例公理规则;第二，体现政策形势规则;第三，符合公共利益规则。

（2）不说明或错误说明理由的行政行为效力

①行政机关不说明行政行为的理由有两种情况:

a.法定可以不说明理由的行政行为。

如果法律要求行政机关在作出影响行政相对人合法权益的行政行为时，都必须向其说明行政行为的理由，那么对行政相对人来说，他可能获得了公正的对待;但对于行政机关来说，却可能丧失了应有的行政效率。因此，不少国家的行政程序法都规定了行政机关可以不说明行政行为理由的若干情况。

b.法定必须说明理由但行政机关没有说明行政行为理由。

第一，主动说明理由的行政行为。这类行政行为在作出时，行政机关必须随即说明行政行为的理由。

第二，依请求说明理由的行政行为。这类行政行为在作出时，不需要说明行政行为的理由，但事后如果行政相对人提出请求，行政机关必须说明行政行为的理由。

②说明理由错误的行政行为效力

a.行政机关就行政行为所作的说明理由经复议或诉讼审查是错误的，但在复议或诉讼过程中提出的证据和规范性文件能支持行政行为的合法性的，不应影响行政行为的效力。但这些证据和规范性文件不能是在作出行政行为之后收集的。

b.行政机关就行政行为所作的说明理由经复议或诉讼审查是错误的，而在诉讼过程中提出的证据和规范性文件也不能支持行政行为的合法性的，则应当认定行政行为违法或者无效。

3．什么是国家行为?《行政诉讼法》为什么排除当事人对国家行为提起行政诉讼?

【答案】（1）国家行为的概念与特征

国家行为，是涉及国家根本制度的维护和国家主权的运用，由国家承担法律后果的政治行为。它的内容和范围是可以不断变化的。国家行为具有以下三个方面的特征:

①国家行为是一种政治性的行为。

②国家行为的后果由整体意义的国家承担。

③国家行为是极其严肃的行为，它的实施关系到国家的整体利益和国际声誉。

（2）排除当事人对国家行为提起行政诉讼的原因

从各国的实践看，国家行为通常由议会加以控制或纳入宪法审查的范围，而不属于行政诉讼的受案范围，其原因是:

①国家行为有其特殊性，它不仅涉及到相对人的利益，而且涉及到国家的整体利益和人民的根本利益，关系到国家的荣誉、尊严甚至存亡，在这种情况下，不能因为利害关系人的权益受到损害，而使国家行为无效。

②国家行为通常以国家的对内、对外的基本政策为依据，以国际政治斗争的形势为转移，法院很难做出判断。

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③国家行为的失误通常只由有关领导人承担政治责任，而政治责任的承担只能通过立法机关或议会才能进行追究。我国领导人承担政治责任，不由法院审理。政府领导人是否称职，由国家权力机关评判，其向人民代表大会及常务委员会负政治责任。

4．试论我国行政诉讼的裁定管辖。

【答案】《行政诉讼法》第二十一条、第二十二条、第二十三条分别规定的移送管辖、指定管辖和管辖权的转移，均属于裁定管辖。

（1）移送管辖

移送管辖是指人民法院对己受理的案件经审查发现不属于本法院管辖时，将案件移送给有管辖权的人民法院管辖的一种法律制度。移送管辖必须具备以下三个条件:

①移送的案件必须是已经受理的案件;

②移送的法院对案件没有管辖权;

③受移送的人民法院必须有管辖权

（2）指定管辖

指定管辖是指上级人民法院用裁定的方式，将某一案件交由某个下级人民法院进行管辖的法律制度。根据《行政诉讼法》第二十二条的规定，指定管辖有以下两种情况:

①由于发生了特殊原因，有管辖权的人民法院不能行使管辖权。

②管辖权发生争议，争议的双方法院又协商不成。在这种情况下，应报请它们的共同上级法院指定管辖。

根据《最高人民法院关于执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》的精神，有下列情形之一的，有管辖权的人民法院应报请上一级人民法院指定管辖:

a.原告是受诉人民法院的工作人员、受诉人民法院所在地的党政主要负责人或者是受诉人民法院主要领导人或者行政审判人员的近亲属的;

b.受诉人民法院参与了被诉具体行政行为，当事人申请回避，申请回避理由成立的;

c.因其他特殊原因应当报请指定管辖的。

（3）管辖权的转移

管辖权的转移是指由上级人民法院决定或者同意，把案件的管辖权由上级人民法院移交给下级人民法院，或者由下级人民法院移交给上级人民法院。根据《行政诉讼法》第二十三条的规定，管辖权的转移可以分为以下三种情况:

①上级人民法院有权审判下级人民法院管辖的第一审行政案件。在行政审判实践中，对于下级法院既不受理又不作不予受理裁定的案件，上级人民法院认为符合受理条件的，可以先行受理。受理后可以指定下级法院审理，也可以自行审理。

②上级人民法院可以把自己管辖的第一审行政案件移交给下级人民法院审判。

③下级人民法院对其管辖的第一审行政案件，认为需要由上级人民法院审判的，可以报请上级人民法院决定。

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