2014年民刑先修班刑法授课提纲（韩友谊）

2014年民刑先修班刑法讲义

刑法总则的基本架构

刑法的概念和性质 罪刑法定原则

刑法概论 刑法的基本原则 平等适用刑法原则 刑法的适用范围 罪刑相适应原则

构成要件该当性：主体、行为、对象、结果、因果关

总论

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系

违法性：是否有正当防卫、紧急避险、其他

犯罪构成 故意、过失、目的、动机

责任 责任阻却事由：责任能力、责任年龄

预备 未完成形态 未遂

“修正”的犯罪构成 中止

犯罪论 共犯形态：教唆、帮助

继续犯 单纯一罪 法条竞合 连续犯

罪数论 包括的一罪 集合犯

事后不可罚的行为 想象竞合犯 科刑的一罪 结合犯 吸收犯 牵连犯 刑种：主刑、附加刑

量刑情节：从轻、减轻、从重、累犯、自首、立功

量刑制度：、数罪并罚、缓刑

刑罚论

刑罚执行制度：减刑、假释 刑罚消灭制度：赦免、时效 第一编 刑法概论

第一章 序论（基本概念）

一、刑法

指规定何种行为属于犯罪、对于犯罪如何科处刑罚的法律。 刑法的表现形式有： 1、刑法典：（1）规定了处于核心地位的、基本的犯罪类型及其处罚；（2）总则适用于其他单行刑法。

我国刑法制定于1979年7月1日，修订于1997年3月14日并与同年10月1日起施行。《刑法修正案》是直接对刑法典的修改，也属于刑法典的内容。

2、单行刑法，指国家以决定、规定、补充规定、条例等名称颁布的，规定某一类犯罪及其法律后果或者刑法某一事项的法律。

全国人大常委会1998年12月29日颁布的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。

3、附属刑法，指规定在其他性质法律（如民法、行政法）中的孤立罪刑条文。 二、犯罪

犯罪，指危害社会、触犯刑法、值得刑罚处罚的行为。

对犯罪的认定，通过犯罪构成明确。总则是对全部犯罪的共通的成立要件加以明确。分则是以犯罪的一般成立要件为前提，明确各个犯罪所固有的、具体的成立要件。 三、刑罚

刑罚，对犯罪的反作用，是对实施了犯罪的人所科处的制裁，目的在于通过惩罚抑制乃至预防犯罪。具体有主刑五种：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑；附加刑四种：罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境。

注意：刑罚与“责任”不是同一概念。责任指可被谴责的状态，在现代刑法中包括客观责任（实施了违法行为，造成了危害后果），主观责任（主观上有过错，使得本来可以避免的灾难发生了）。刑罚指对犯罪的人惩罚的内容。责任属于定性领域，刑罚属于量刑领域。 四、刑法基本立场

罪与非罪的法律规定在不同的时空是不一样的，选择何种标准来解释刑法规则，就是选择刑法的基本立场。（无立场的解释，会被权益的考虑或者朴素的、易于变动的处罚感情所左右。）

（一） 法益保护主义 只有侵害了法益（“宝贵的利益”）才能成立犯罪。容许价值多元化（自由主义），只有给他人带来损害的行为才能够被处罚。

注意：做题时，在确定行为之后，立刻判断何种法益受到了侵害。但是没有行为，法益在刑法上也没有意义。

例：黄某上大学后，整日沉迷于网络游戏和浏览黄色电影之中，多门课程挂科，无法毕业。大四时觉得无脸见江东父老，遂投江自尽。

（二） 责任主义

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只有在实施行为时是有责任的，即犯罪是行为人选择的结果（可以被谴责的，与对精神病人的“治疗”不同），才能成立犯罪。

（1）出于不可抗力、意外事件的法益侵害，不处罚（排除绝对责任）；（2）虽与引起法益侵害的他人有关系，但是不能防止结果发生的，不处罚（排除连带责任和连坐）。

例：甲与乙等二十人被绑匪绑架。绑匪提出：要么甲将乙一人杀死，要么21人将全被处死。1、甲无奈杀死了乙；2、甲在杀乙的过程中，乙反抗，打死了甲。

（三） 罪刑法定主义

罪刑法定，成立犯罪，必须法律事前有规定（不损害行动自由、不破坏预测可能性）。

例：浙江温岭幼儿园教师杨某虐待儿童，对儿童有扇耳光、罚站、垃圾桶套头、塞桌子下等行为，还将虐童照片发在自己的QQ空间。温岭公安局以寻衅滋事罪拘留了杨某 。

第二章 刑法的基本原则

一、罪刑法定原则

罪刑法定原则的基本含义是：犯罪和刑罚，必须（1）基于国民的意思，（2）事先予以规定。罪刑法定原则是限制王权的产物，与“朕即法律”相对，本质在于限制国家制定和执行惩罚国民的权力。所以既是司法机关适用刑法必须遵循的原则：要求在司法中不得超出法条文义定罪量刑；也是立法机关制定刑法必须遵循的原则：立法中要明确定罪量刑的尺度，不得将此权力再交还给执行者。

1、溯及既往的禁止（事前的罪刑法定） 即禁止重法（不利于被告人的法律）溯及既往。由于法不溯及既往是对国民自由的保障，所以禁止事后法仅仅禁止不利于被告人的法律溯及既往，如果新法有利于被告人，则可以溯及既往适用新法。

溯及既往：今天制定的法律对从今往后的行为有效力，但能否追究昨天发生的行为？ 2、排斥习惯法（成文的罪刑法定）

凡是刑法，必须是被立法者（全国人大及其常委会）通过立法的方式所表现。最高行政机关和最高司法机关虽然可以对法律进行解释（对现有法律的含义进行发掘），但不能创制犯罪与刑罚。

3、合理解释刑法，禁止类推解释（严格的罪刑法定）

类推，是一种对法条的违背罪刑法定原则的解释方法。类推有三种表现形式： （1）新创犯罪构成要件；

（2）超出法条可能意义而扩张犯罪构成要件的涵盖范围； （3）加重刑罚。

注意：罪刑法定原则是保护人民（包括行为人）的一个手段，所以当结果有利于行为人时，不能因为形式上不合罪刑法定原则而否定之，即有利于被告人的类推解释也是被现代的罪刑法定原则允许的。

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例：关于罪刑法定原则有以下观点，哪项是正确的：（2012年司法考试卷二第3题，单选）

①罪刑法定只约束立法者，不约束司法者 ②罪刑法定只约束法官，不约束侦查人员

③罪刑法定只禁止类推适用刑法，不禁止适用习惯法

④罪刑法定只禁止不利于被告人的事后法，不禁止有利于被告人的事后法

4、刑罚法规的适当（确定的罪刑法定）

（1）明确性：是指法律语言的表达使人能够确切了解违法行为和惩罚的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围。“是否为具有通常判断能力的一般人展示出能够识别被禁止的行为与不被禁止的行为之间的基准”。

判断：罪刑法定要求明确性，明确性排斥规范的构成要件要素。

（2）禁止处罚不当罚的行为：是指刑法只能将具有处罚根据或者值得科处刑罚的行为规定为犯罪，从而限制立法权。

（3）禁止不确定刑。 二、刑法面前人人平等原则

平等适用刑法，法律面前人人平等原则在刑法中的具体化，即刑法在应当得到适用的所有场合，都予以严格适用。相同的法益应该受到相同的保护，相同的行为受到相同的对待。 三、罪刑相适应原则

罪刑相适应，指刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。 理解一：罪行指犯罪的客观危害；刑事责任指有责性。不包含预防目的。 理解二：罪行指有责的违法性；刑事责任指犯罪人所应承担的法律后果。包含预防目的。（张）即罪刑均衡原则指的是在不超出罪行程度的前提下，根据预防必要性大小科处刑罚。

刑 罪 人身危险性 附加刑 主刑 犯罪情节 犯罪性质

1、刑罚既要与犯罪性质相适应，又要与犯罪情节相适应，还要与犯罪人的人身危险性（具体体现为自首、坦白、立功、累犯等量刑情节）相适应。

2、立法上要求确定合理的刑罚体系、刑罚制度与法定刑。审判中要求强化量刑公正的观念。行刑方面要求注重犯罪人的人身危险程度的消长变化情况，合理的运用减刑、假释等制度。

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判断：基于强奸犯在监狱中的改造表现，将其从十年有期徒刑减为八年有期徒刑，体现了罪刑相适应原则。

第三章 刑法的解释方法

一、刑法解释的效力

1、立法解释，是由立法机关所作的解释。如2004年12月29日全国人大常委会对信用卡规定的解释。

还包括立法中对术语的解释（张明楷教授认为这是立法，而非解释）： 第九十一条 本法所称公共财产，是指下列财产： （一）国有财产；

（二）劳动群众集体所有的财产；

（三）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。

在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。

第九十三条 本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。

国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。

第九十四条 本法所称司法工作人员，是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。 第九十六条 本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。

第九十七条 本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。

第九十八条 本法所称告诉才处理，是指被害人告诉才处理。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。

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第九十九条 本法所称以上、以下、以内，包括本数。

2、司法解释，是指国家司法机关所作的解释。在我国具有普遍效力的司法解释，只能是由最高人民法院和最高人民检察院就审判和检察工作中如何具体应用法律进行解释。

3、学理解释又称非正式解释，是未经国家授权的国家机关、团体、个人对刑法所作的解释，不具有法律效力，但是对于刑事司法活动和立法活动都具有重要参考价值。 二、法学方法上的解释方法

刑法的解释过程，是透过文字寻找正义的过程。 （一）文理解释

文理解释，又称文义解释，就字面意思进行直接的理解，从字面探求法律所使用文字语言的正确意义。

文义解释是法律解释的起点和界线，超出法律文义的外延和内涵，就进入类推的范畴。 （二）论理解释

论理解释，就是参酌刑法产生的原因、理由、沿革以及其他相关事项，按照立法精神，发现刑法真实含义的解释方法。在文理解释不合理或者有多种结论时，需要论理解释予以补充。

判断：对于同一刑法条文中的同一概念，既可以进行文理解释也可以进行论理解释。 论理解释主要有以下几种： 1、扩大解释，即刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义窄，于是将字面意思扩大，使其符合刑法的真实含义。

（1）第49条：“审判时怀孕的妇女”，“审判时”扩大到羁押时，“怀孕的妇女”扩大解释为包括“流产的妇女”。

（2）第196条：“信用卡”包括不具有透支功能的普通银行借记卡。

（3）第205条：“出口退税、抵扣税款的其他发票”，是指除增值税专用发票以外的，具有出口退税、抵扣税款功能的收付款凭证或者完税凭证。

（4）第238条：“债务”包括非法债务。

（5）“文物”：“刑法有关文物的规定，适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石。”

（6）第341条：“出售”包括“出卖和以营利为目的的加工利用行为”。 （7）携带凶器抢夺中的“凶器”（包括用法上的凶器）；

（8）抢劫金融机构中的“金融机构”（包括运钞车和自动取款机）；

（9）遗弃罪中的“负有扶养义务的人”（包括家庭成员以外的其他人）；

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（10）走私武器、弹药罪中的“弹药”（包括可以组装并使用的弹头、弹壳）。

【扩大解释与类推解释的区别】

① 结论不同：前者国民具有预测可能性，后者没有。 ② 论证过程不同（即使有时结论一致）：扩大解释是扩大概念的范围，从而将具体的

事例纳入法条的处理范围，解释受到条文用语的严格限制。类推解释首先承认概念与事例不同，但基于危害性相当，从而将事例纳入概念范围。 判断：刑法中类推解释被禁止，扩大解释被允许，但扩大解释的结论也可能是错误的。 超出法律文义的外延和内涵，就进入类推的范畴。

有杀人、伤人性质的器物 凶器——枪 菜刀 限定为“国家禁止携带的性质是杀人、伤人的器物” 扩大为用法上可以杀人、伤人的器物 眼镜

超出了口语的范围，是为类推

2、缩小解释，又称限缩解释，即限制字面含义，使其符合刑法的真实含义。 判断：一个解释者对于同一刑法条文的同一概念，不可能同时既作扩大解释又作缩小解释。

3、当然解释，,即刑法规定虽未明示某一事项，但依形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理，将该事项解释为包括在该规定的适用范围之内。在同一个犯罪构成内，入罪时，举轻以明重；出罪时，举重以明轻。

判断：当然解释追求结论的合理性，但并不必然符合罪刑法定原则。

注意：被罪刑法定原则认可的解释方法，仅仅是方法得当，不一定得出的结论就是正确的。运用合理的解释方法得出的结论，是否能够被接受，最终取决于刑法（法条）的目的。

例：将故意杀人罪中的“人”解释为精神正常的人。 严重程度 7 / 65

性质相同，但危害更重的情况（则法条未写明的“逃税三次被行政处罚，又逃税的”自然成立逃税罪） 犯罪起点（如规定逃税二次被行政处罚，第三次逃税成立逃税罪的）

第四章 刑法的适用效力

一、 刑法的空间适用效力 （一）属地管辖原则

对国内犯的适用原则。在我国领域内犯罪的，除法律有特别的规定的以外，都适用本部刑法。

1、“领域”的含义

既包括领土、也包括领水与领空，还包括我国领域的延伸——即不论何地，只要悬挂我国国旗的航空器与船舶，就属于我国刑事管辖的“领域”。

2、 “犯罪发生地”

既包括行为地也包括结果地，而且二者只要具备其一即可，学说上也包括中间地在中国的情况（遍在说）。

（1）在未遂犯的情况下，行为地和行为人希望结果发生地或者可能发生结果之地，都是犯罪地。

（2）在共犯场合，共同犯罪行为有一部分发生在本国领域或者共同犯罪结果有一部分发生在本国领域内，就认为是在本国领域内犯罪。

3、属地原则的例外

（1）适用中国刑法的例外：第11条的规定：对有外交特权或外交豁免权的外国人在我国领域内犯罪的通过外交途径解决。

（2）适用刑法典的例外：1）港、澳、台地区；2）特别刑法的规定；3）民族自治地区制定了变通或者补充规定的。

（二）对国外犯的适用原则 1、属人原则

这里的“人”即本国公民，是针对我国公民在国外犯罪的情形：

（1）凡是中华人民共和国国家工作人员和军人的，一律适用我国刑法。 （2）其他普通公民，原则上都适用我国刑法，但犯轻罪的——法定最高刑为三年以下，可以不予追究。即有限制的属人管辖原则。

2、保护原则

针对外国人在国外犯罪的情形，其适用应当同时遵循三个条件： （1）侵犯的是我国国家或公民的利益；

（2）行为人的行为是重罪：法定最低刑在三年以上； （3）行为地法律不认为是犯罪的除外。

在满足这三个条件的基础上，我国刑法可以追究犯罪外国人的刑事责任，称为“有限制的保护管辖原则”。

3、普遍管辖原则

（1）对象：为保护世界各国共同的利益，认为凡是国际条约所规定的侵犯各国共同利益的犯罪，无论犯罪人的国籍与犯罪地的属性，缔约国或参加国发现犯罪在其领域内时便行使刑事管辖权。

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（2）法律适用：虽然管辖的依据是国际条约，但是对犯罪人适用的实体法根据仍然是国内刑法，而不是国际条约。

（三）对外国判决的承认

我国刑法对外国判决采取了消极承认的态度。既坚持主权独立的原则，又兼顾了刑罚的目的。

1、《刑法》第10条规定，“虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究”，即外国的刑事判决不制约本国行使审判权。外国裁判是基于外国的司法权而做出，与本国主权不相容，在法律上只能将外国裁判当作一种事实状态，而不能认为具有法律效力。

2、“但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚”，即对于外国刑事判决和刑罚执行的事实，给予考虑，避免对被告人的过分不公平。 二、刑法的时间适用效力——溯及力 （一）刑法（包括修正案）的溯及力

刑法的溯及力，是刑法生效后，对它生效前未经审判或者判决未确定的行为是否具有追溯适用效力。

根据罪刑法定原则，定罪判刑应以行为时有法律的明文规定为限，行为人只能根据行为之时的有效法律预见其行为后果，对行为之后才实施的法律，原则上不能对该行为有效。但考虑到有利于被告人的原则，故产生刑法时间效力的“从旧兼从轻”规则。即适用最有利于行为人的法律。

1、首先，考虑的是适用旧法即行为当时的法律规定。 2、其次，适用新法处刑较轻或不认为是犯罪，适用新法。 处刑轻重的比较应当以法定刑轻重为依据。

法定刑轻重如何鉴别？

（1）首先比较法定最高刑，法定最高刑高的是重法条；

（2）法定最高刑相同的，比较法定最低刑，法定最低刑高的为重法条；

（3）一个法条（罪）有数个法定刑幅度的，在案件该当的幅度内比较刑罚的轻重。

A 1997.10.1 B

▲—————▲————————▲————————————————— A时间点的犯罪行为，在B行为点时被审判，适用从旧兼从轻原则

3、对于已决犯（判决生效），按照审判监督程序再次审理时，不适用从旧兼从轻原则，适用原审时适用的法律。

例：于1990年根据1979年《刑法》被判投机倒把罪，处10年有期徒刑。在狱中坚持申诉，1999年法院依据审判监督程序重新审理此案。

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4、追诉时效、立功、自首、累犯、缓刑、假释等刑罚适用，也适用从旧兼从轻的处理原则（例外：禁止令和死缓限制减刑适用从新原则）。

（二）跨法连续犯、跨法继续犯、跨法累犯、跨法数罪并罚的法律适用

行为跨越新旧两部法律，但需要从整体上解决最终的刑事责任时，一律按照新法处理。

A 1997.10.1 B

▲—————▲————————▲—————————————————

犯罪行为从A点开始，持续到B点；或者发生在A点的犯罪影响对B点行为的量刑。都要适用B点的刑法。

例：甲与1998年犯组织、领导黑社会性质组织罪，2008年刑满释放。于2011年5月又犯恐怖活动犯罪。

乙于2009年犯盗窃罪、2010年犯抢劫罪、2011年5月 4日犯强奸罪，法院分别判处丙盗窃罪15年有期徒刑、抢劫罪15年有期徒刑、强奸罪15年有期徒刑。此时对丙数罪并罚的最高刑期是多少年？

（三）立法解释、司法解释的溯及力

当行为发生后，审理时出现新的司法解释时：

1、行为时没有解释，审理时有解释的，适用解释；

2、旧解释规定某种行为有罪或罪重，新解释规定为无罪或罪轻，适用新解释； 3、旧解释规定某种行为无罪或者罪轻，新解释规定为犯罪或者罪重，适用旧解释。 例：伤害事故发生后，在审理期间，司法解释《人体损伤程度鉴定标准》（2014年1月1日）生效，是否适用于该案？

第二编 犯罪论

第一章 犯罪构成

一、犯罪构成的概念

犯罪构成指刑法规定的，反映行为的危害性（法益侵害性）和应当承担责任性（有责性）的客观和主观构成要件的有机整体。前者重点在法益保护，后者重点在非难可能性。

1、犯罪构成反映了主客观相一致的要求。 2、犯罪构成是认定犯罪的法律标准。“赋予了原本困难的对犯罪成立的判断以安定性”。 二、三阶犯罪阶层论（古典）

1、犯罪 = 构成要件该当性 + 违法性 + 罪责

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满足罪状，构成要件该当性 具备违法性，没有违法阻却事由

2、判断步骤

第一步：是否有满足具体犯罪的构成要件该当性：主体、行为、对象、结果、因果关系。

第二步：是否具备法益侵犯性（违法性）：没有正当防卫、紧急避险或者其他违法阻却事由。

第三步：是否具有可谴责性，是否是行为人自由选择的结果（有责性）：责任能力、责任年龄、故意和过失、责任阻却事由（缺乏期待可能性、违法性认识错误）。

三、犯罪构成要件要素

指组成犯罪构成要件的要素。例如行为、结果是组成不法要件的要素。 （一）客观的构成要件要素和主观的构成要件要素

客观的构成要件要素，是指涉及行为外在显现形态的要素。包括行为主体、行为对象、实行行为本身、行为结果、因果关系。

主观的构成要件要素，是指涉及行为人主观心理状态的内在要素。包括故意和过失，一级作为特别犯罪成立要件要素的犯罪目的和犯罪动机。

（二）记述的构成要件要素和规范的构成要件要素 记述的构成要件要素，以日常生活单纯描述，不待法官进行价值判断补充即可明确的构成要件要素。大多数构成要件要素皆属此类。

规范的构成要件要素，是指必须借由法官在个案中以价值判断补充评价，才有办法确定其内涵的不法构成要件要素。构成：法条描述+法官的专业补充

1、需要借助其他法律规范的评价来补充内涵：如“国家工作人员”、“司法工作人员”、“公私财物”、“依法”。

2、需要以文化规范的评价作为补充：如“淫秽物品”、“猥亵”、“侮辱”、“住宅”、“不正当利益”。

3、需要具体量化评价作为补充：如“数额较大”、“严重残疾”、“情节严重”、“危险”。

（三）积极的构成要素和消极的构成要素 积极的要素就是一般的要素。

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具备责任，犯罪成立 消极的要素指的是犯罪的阻却要素，在刑法中比较罕见，最典型的是第389条的第三款：在索贿的情况下，如果行贿人没有获得不正当利益的，则不构成犯罪。

（四）成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素 成文的构成要件要素，是指刑法明文规定的要件要素。绝大多数构成要件要素都是成文的构成要件要素。

不成文的构成要件要素，是指刑法条文表面上没有明文规定，但根据刑法条文之间的关系、刑法条文对相关要素的描述所确定的，成立犯罪所必须具备的要素。例如，不真正不作为犯的义务来源以及一些目的犯。

例：《刑法》第246条规定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”关于本条的理解，下列哪些选项是正确的？（2012年第51题，多选）

A．“以暴力或者其他方法”属于客观的构成要件要素 B．“他人”属于记述的构成要件要素 C．“侮辱”、“诽谤”属于规范的构成要件要素

D．“三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”属于相对确定的法定刑 四、犯罪的分类

（一）自然犯和法定犯

区分标准：刑法和社会伦理的关系。

自然犯：行为本身应该受到社会伦理的非难情形。也称刑事犯。 法定犯：行为本身的社会伦理非难性小，只是由于刑罚法规的规定才能加以确定并进行非难的情形。也称行政犯。

二者的界限随着生活的发展也会变化。 （二）亲告罪、非亲告罪

区分标准：告诉权由谁享有。

亲告罪：指对犯罪是否追究，取决于个人（被害人）的意思，在追诉之时必须经过有告诉权者告诉的犯罪。侮辱、诽谤、暴力干涉婚姻自由、虐待、侵占。

非亲告罪：指侦查、起诉、审判程序由国家司法机关直接推动，起诉权利由检察机关享有，是否提起公诉不取决于个人意思的犯罪。 （三）危害国家安全罪、普通刑事犯罪 区分标准：侵害法益的性质。

危害国家安全罪：直接侵害国家领土和主权的犯罪（包括统治秩序）。刑法分则第一章的12个罪名即是。

普通刑事犯罪：危害国家安全意外的侵害个人法益、社会法益的犯罪。 （四）基本犯、加重犯

区分标准：法条规定的刑罚阶梯。

基本犯：指符合某个犯罪构成基本形态的犯罪形态。

加重犯：基于实施基本构成要件的故意或者过失，造成了加重结果，或者出现了加重处

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罚的行为，或者出现了加重处罚的情节，因而导致刑罚加重的犯罪形态。分别为结果加重犯、行为加重犯、情节加重犯。

例1：行为人入户抢劫的。

例2 ：行为人一次盗窃他人4000元既遂，另一次盗窃他人30万元未遂的。 依照加重犯的观点和司法解释，例1属于抢劫罪的情节加重犯，例2有盗窃罪的基本犯和加重犯的未遂，应该按照盗窃30万的未遂处理，盗窃4000元作为量刑情节。

张说认为：

刑法分则条文单纯以情节严重（恶劣）、数额（量）巨大、多次、首要分子作为法定刑升格条件时，视为量刑规则。即例2不成立盗窃罪加重犯的未遂，而是普通盗窃罪的未遂。

因为行为、对象等构成要件要素的特殊性使行为类型发生变化，进而导致违法性增加，并加重法定刑时，才属于加重的构成要件。即例1才是加重犯。

第二章 构成要件该当性

第一节 主体

主体，指行为的发出者，也是刑罚的承担者。 一、自然人

（一）自然人主体概述

行为主体，首先是自然人。作为客观构成要件要素的行为主体，只要求是自然人。 （二）特殊自然人主体构成的犯罪——身份犯 1、身份犯一般理论

身份犯，指成立犯罪要求主体具有一定的属性，从而对该犯罪的成立范围予以限定。 身份犯分为两种：真正身份犯（定罪身份）和不真正身份犯（量刑身份）。

真正身份犯如：

特定职位（第382条、397条）、特定职业（第304、335条）、特定法律义务（第201、261条）、特定法律地位（第305、306条）、特定疾病（第360条）、持有特定物品（第128条）、参与某种活动（第223、159条）、居住地（第294条）、消极身份（第336条）。 （1）普通人（无身份者）不能成立身份犯的正犯，既不能成立直接正犯，也不能成立间接正犯。

例1：普通人甲亲自刑讯逼供犯罪嫌疑人。

例2：普通人甲利用患精神病的警察刑讯逼供犯罪嫌疑人。

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由于甲不具备刑讯逼供罪所要求的司法工作人员身份，所以既不能成立刑讯逼供罪的直接正犯，也不能成立刑讯逼供罪的间接正犯。

（2）普通人（无身份者）可以成立身份犯的教唆犯、帮助犯。

例：普通人T：（1）强迫国家工作人员A贪污；（2）强迫司法工作人员B徇私枉法；（4）强迫纳税人C逃税；（5）隐瞒性病患者D的病情，指使其卖淫。

【附】

疑似身份犯：事实上有主体限制，但是法条未言明，如强奸罪。疑似身份犯并不具备一般身份犯对无身份者强烈排斥的特点。

2、国家工作人员

根据《刑法》第93条规定，国家工作人员包括：（1）国家机关中从事公务的人员；（2）国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；（3）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；（委派，指国有单位的委任、派遣，形式如任命、指派、提名、批准等。）（4）其他依照法律从事公务的人员（如依法履行政府行政职责的村委会等基层组织成员）。 判断标准： （1）“依照法律”，指行为人的任用、地位、职务、公务行为等具有法律上的根据。 国家机关的临时工作人员：如果符合法律法规规定，即 “依法”获得了执行公务的权力，也是国家工作人员。不符合法律规定的，不具备国家工作人员身份。

（2）“从事公务”，指从事国家机关、公共机构或者其他法定的公共团体的事物。 公务指的是拥有国家公权力，并非由形式上的职务来确定，而是要看是否享有一定的裁量权。裁量权指的是至少有一部分不经上司批准可以自行裁量的权力。

注意：

基于同国家机关的的对应，此处的“国有公司”仅指国有全资公司。“非国有公司”包括：私营、集体、国有股份（控股）公司。

例1：某村委会主任利用协助乡政府管理和发放救灾款物之机，将5万元救灾款非法据为己有。

例2：某国有控股公司部门经理利用职务上的便利，将本单位的5万元公款非法据为己有。

3、国家机关工作人员

在国家机关中从事公务的人员，不需要具备相应的编制，只需要依法履行国家机关的职责即可。范围小于国家工作人员。国家机关指：立法机关、行政机关、司法机关、军事机关、政协、中国共产党乡镇以上各级机关。

4、司法工作人员

指依法有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。

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二、单位

单位犯罪，是指单位本身犯罪，而不是单位的各个成员的犯罪集合，也不是指单位中所有成员的共同犯罪。

（一）单位犯罪的特征 1、主体特征

依法成立的组织，包括国家机关，国有、集体性质的公司、企业、事业单位，合资经营、合作经营企业和具有法人资格的私营、独资企业。

（1）个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不得以单位犯罪论处；

（2）司法实践中，公司、企业、事业单位分支机构或者内设机构也可以成为单位犯罪的主体。

2、行为特征

由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，并由直接责任人员实施。 3、目的特征

单位犯罪是为本单位谋取非法利益（非法所得进入单位账户）或者以单位名义为本单位全体成员谋取非法利益（小金库私分）。

盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，直接以自然人犯罪定罪处罚而不以单位犯罪论。

4、法律特征

法定性，并非一切犯罪都可以由单位构成，单位犯罪以刑法有明文规定为前提，主要集中在经济犯罪类型中。

（1）如果单位不能成为某罪的正犯，也不应认为单位可以成立该罪的共犯。

（2）若对于具体的犯罪，刑法并未明文规定单位的主体身份，而以单位名义实施的，由具体决策、实施犯罪行为的自然人承担刑事责任。

例：经企业领导集体研究决定并实施的盗窃电力的行为。

按照司法解释，有一个例外，即单位实施贷款诈骗行为的，法律并未规定单位可以成立贷款诈骗罪，于是认定为单位作为主体的合同诈骗罪。尽管如此，这一行为事实仍然属于贷款诈骗行为，他人针对贷款诈骗所得进行洗钱的，仍然成立洗钱罪。

（二）单位犯罪的处罚

1、双罚制：对单位判处罚金，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员（起较大作用）判处自然人刑罚。

2、单罚自然人：

（1）并非为本单位谋利益，而是以单位名义实施的私分国家资产、私分罚没财物等犯罪（第396条）；

（2）对单位的过失犯罪（第137条工程重大安全事故罪）；

（3）处罚单位会损害无辜者的利益（第161条提供虚假财会报告罪）。

（4）单位涉嫌犯罪后，若被其主管部门、上级机构等吊销其营业执照、宣告其撤销或者破产，只追究直接责任人员或主管人员。

（5）涉嫌犯罪的单位分立、合并或者改组的，对原犯罪单位及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员应依法定罪量刑。在审判时，对被告单位应列原犯罪单位名称，但注明已被并入新的单位，对被告单位所判处的罚金数额以其并入新的单位的财产及收益为限。

第二节 行为、对象和结果

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一、行为概述

行为，基于意思的身体动静。有意思：是人的举动通过意识，是为心素。身体动静：客观举动，是为体素。

1、实行行为：分则条文规定的，禁止人们实施的具有法益侵犯紧迫性的举动。

2、行为的个数：行为的本质是意思决定，行为的性质取决于行为人的意思决定，行为的个数取决于意思决定的个数。

3、行为竞合：一个行为，产生数个满足不同犯罪构成的危害结果时，是想象竞合。 二、不作为犯

行为有两种基本形式：作为：制造或增加一般人不应承担的危险，违反禁止性规范。不作为：具有保护义务而不救助，没有实行某个作为，违反命令性规范，也违反禁止性规范。

不作为犯与作为犯的关系：

首先寻找作为，在不成立作为犯的情况下考虑不作为犯的成立。

（1）作为与不作为的竞合：案件可以分别从作为或者不作为角度解释其都成立该罪。 （2）作为与不作为的结合：成立某罪要求客观行为同时包括作为和不作为的行为内容，如抗税罪。

不作为犯不是什么也没有做，而是没有实施法所期待的行为。是否成立不作为犯罪，是在与结果的关系上，追问到底是作为还是不作为引起了结果。

注意：“持有”是一种作为方式。同时故意持有多种犯罪对象的，数罪并罚。与此相类似，同时故意走私多种对象的，数罪并罚。

（一）不作为犯的形式分类

1、真正不作为犯：将不作为当作明示的构成要件要素加以规定，对不作为成立犯罪在条文上明确规定的。法条中出现“没有”、“不”、“拒绝”之类的表述，如第261条遗弃罪。真正不作为实际上是身份犯。

2、不真正不作为犯：不作为并没有明示地作为构成要件要素加以规定，以不作为的方式实现了通常是由作为所实现的构成要件的场合。如不作为的故意杀人罪。

（二）不作为犯的义务来源（非伦理义务，而是法律义务）

1、基于对危险源的支配产生的监督义务（对引起结果的原因的支配）

（1）对危险物的管理义务。管理义务如饲养动物的人负有防止动物致人伤亡的义务；广告牌的设置人有防止广告牌砸伤路人的义务；机动车的所有人有阻止没有驾驶资格的人或者醉酒的人驾驶汽车的义务。

（2）他人危险行为的监督义务。如父母或其他监护人对未成年子女或其他被监护人危害行为的制止义务。但是，具有完全行为能力的人之间不存在监督义务，如妻子不阻止丈夫受贿的，不成立受贿罪的帮助犯。

（3）对自己先前行为引起的法益侵害危险的防止义务。如意外提供了有毒食品，在他人中毒后有立刻救助的义务。先前行为可以是合法行为，也可以是违法行为。

注意：由于无辜受害者的法益高于不法侵害人的法益，所以正当防卫作为先行行为一般不能产生救助义务。但是防卫人有防止出现防卫过当结果的义务。

2、基于法益的无助（脆弱）状态的特殊关系产生的保护义务（保护法益的责任） （1）基于法规范而产生的保护法益义务。如母亲对婴儿有哺乳义务；交通警察对事故受害人有救助义务。但是普通人发现火灾而不报警的，不成立不作为犯罪，因为法益保护不依赖于报警人。

（2）基于制度或者体制产生的保护义务。如游泳教练对游泳学习者的保护义务。 （3）基于自愿（合同与自愿接受行为）而产生的保护义务。将弃婴抱回家，就产生救

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助义务；数人登山，形成危险共同体，即意味着各人自愿接受了保护他人的义务；但如果各签生死状，则意味着各人没有自愿接受保护他人的义务，则没有救助义务。

3、基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务

法益的危险发生在行为人支配的领域并且该领域具有一定的排他性时，行为人具有实质的法义务。

（1）对自己支配的建筑物、汽车等场所内的危险的阻止义务。如对自己家突然闯入的危重病人，他人不能发现和救助，住宅的支配着有救助的义务。

（2）对发生在自己身体上的危险行为的阻止义务。如男子任由幼女对自己实施猥亵行为时，该男子负有阻止义务。

（三）作为可能性

指负有作为义务的人具有履行该特定义务的可能性。能否履行义务，从客观条件和行为人能力两方面判断。如果履行义务面临危险，不能强求义务人冒着生命危险去履行义务。

（四）结果回避可能性

不作为者对危险有支配控制力，不作为与最终结果的出现是有因果关系的，即有结果回避可能性。只有当义务人履行作为义务可以避免危害结果的，才可能成立不作为犯罪。

（1）在客观上没有结果回避的可能性，而行为人误以为具有回避可能性，但没有履行作为义务的，因为其不作为不具有导致结果发生的危险性，属于不可罚的不能犯。

例：甲在车间工作时，不小心使一根铁钻刺入乙的心脏，甲没有立即将乙送往医院而是逃往外地。甲一直以为是自己不及时救助导致乙死亡，但医院证明，即使将乙送往医院，乙也不可能得到救治。

（2）在客观上有结果回避可能性，行为人误以为没有的，因而没有履行作为义务的，考虑其认知能力，成立过失犯罪或者意外事件。

例：甲作为长途客车司机，在一陡坡路段车辆刹车突然失控，甲认为车辆必坠崖，遂独自跳车逃生，车辆遂坠崖，车上人员伤亡惨重。实际上若甲不逃离驾驶位置，转弯后有交警设立的刹车失灵缓冲带，灾难不会发生。

（五）不作为与作为的等价性 主要考察：（1）法益侵犯的等价性；（2）法律条文中动词是否能包含不作为方式。 注意：行为符合不作为的一般客观条件，并不直接成立犯罪，只有当某种不作为符合具体犯罪构成时才成立犯罪。不能以不作为的条件代替犯罪构成要件。

例：关于不作为犯罪，下列哪些选项是正确的？

A．船工甲见乙落水，救其上船后发现其是仇人，又将其推到水中，致其溺亡。甲的行为成立不作为犯罪

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B．甲为县公安局长，妻子乙为县税务局副局长。乙在家收受贿赂时，甲知情却不予制止。甲的行为不属于不作为的帮助，不成立受贿罪共犯

C．甲意外将6岁幼童撞入河中。甲欲施救，乙劝阻，甲便未救助，致幼童溺亡。因只有甲有救助义务，乙的行为不成立犯罪

D．甲将弃婴乙抱回家中，抚养多日后感觉麻烦，便于夜间将乙放到菜市场门口，期待次日晨被人抱走抚养，但乙被冻死。甲成立不作为犯罪

三、行为对象

行为对象，是指实行行为所作用的物（有形物与无形物）、人（人的身体、身份或者状态）与组织（法人、非法人团体与机构）。行为对象并不是所有犯罪都要求的构成要件要素。 行为对象不同于以下内容：组成犯罪行为之物、行为孳生之物、作为犯罪行为的报酬取得之物、供犯罪行为使用之物（主要表现为犯罪工具）。 四、结果

（一）概念

犯罪结果指行为给法益造成的具体侵害事实或者危险状态。 （二）侵害犯与危险犯

1、侵害犯：将对法益的现实侵害作为处罚根据的犯罪。 2、危险犯：将对法益的侵害危险作为处罚根据的犯罪。 （1）具体危险犯：明文要求引起“危险”，要求有高度危险。如放火罪。

（2）抽象危险犯：法条规定一般的危险行为即可，较缓和的危险。如生产、销售假药罪。

（三）结果的发生与犯罪的终了

1、即成犯，一旦发生法益侵害结果，犯罪便同时终了，犯罪一终了法益就同时消灭的情况。

2、状态犯，一旦发生法益侵害结果，犯罪便同时终了，但法益受侵害的状态仍在持续。 3、继续犯，行为持续，法益也同时持续受到侵害的情况。（其实是行为的效果在持续之中）

第三节 刑法上的因果关系

一、因果关系的概念

因果关系是一种引起与被引起的关系。行为的客观危险性向构成要件结果现实化的过程，就是因果关系。

因果关系的意义：影响故意犯罪未完成形态的判定、影响过失犯罪是否成立的判定、影响结果加重犯的认定。

注意：因果关系中的结果是现实的结果，即已经作为客观事实发生的结果。 二、因果关系的理论

（一）条件说

适用条件公式判断因果关系：“没有前者行为就没有后者结果时，前者就是后者的原因”。 1、等价理论：

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造成结果的所有条件均等价等值，不需区分造成结果的原因是“远因”还是“近因”，是“典型的”或者是“纯属意外的”，一视同仁。重叠因果关系也是因果关系。

2、具体操作——“去除法”：

如果可以想象条件不存在而结果仍会发生的，则非刑法上的条件。即必要条件才是原因。

例1：开枪射人，造成被害人失足坠崖死亡。 例2：挥拳打人，引发被害人原有疾病，导致死亡。 3、条件公式的局限：

（1）范围太广：如“不生该子，该子就不会杀人”。

（2）择一的因果关系（二重因果关系）：甲、乙都在被害人的饮料中单独投入足以致死的毒药。

（3）假定的因果关系：被害人亲属在死刑犯执行现场先于法警开枪。

（二）客观归责理论

在与结果有条件关系的行为中，只有当行为制造了不被允许的危险，而且该危险是在符合构成要件的结果中实现（或在构成要件的保护范围内实现）时，才能将该结果归责于行为，此所谓客观归责理论。

1、行为对行为对象制造了法所不容许的风险

（1）制造（升高）风险，并且在法律上有重要意义。如果升高的风险并不具有法律上的重要意义，仍然在法律的容许范围内，则不是归责的原因。

例1：怂恿他人前往叙利亚一日游，他人终被杀。 例2：甲追赶小偷乙，乙慌忙中撞上疾驶汽车身亡。

（2）降低风险与替代性风险

降低风险者并未制造法所不容的风险，只是减轻一个已有的风险，不是归责的原因。例：劝决定盗窃一万元的人改主意只盗窃一千元。

替代性风险是用新制造的不同方式的风险来替换已存在的风险（法益替换），仍然是归责的原因。

例：劝决定对他人实施伤害者改主意只实施公然侮辱行为的。 （3）制造可容许的风险

例：遵守交规仍然发生交通事故的。 （4）假设因果流程不能排除归责

例：在被害人登机前将其射杀，而被害人欲乘飞机在起飞后爆炸，无人生还。 2、 不法风险在具体的结果中实现了

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（1）结果与行为之间有常态关连，没有重大的因果偏异

主观判断标准：实行行为与结果之间的关系是否为一般人可能认识、预见的，或者行为人特别认识、预见的。

客观判断标准：是行为的风险被现实化，还是其他风险被现实化？

例：甲伤害乙，乙在去往医院的路上被违规行驶的车辆轧死。 （2）具体结果有可避免性

例：将未经消毒的山羊胡毛交与女工，女工感染病毒而死。可是当时的法定消毒程序无法杀死该种病毒。

（3）实现的结果超出了法律的保护目的，不是归责的原因 例：高速超车导致他人被吓得心脏病突发而死。

3、 结果存在于构成要件效力范围之内——即在行为人负责领域 （1） 结果出现于第三人专属负责领域，不可归责于行为人

例：交通肇事致被害人腿骨折，送入医院后因麻醉师麻醉失当而死亡。 （2） 结果出现于被害人自我负责领域，不可归责于行为人

例1：旷男怨女相约高速飙车，女子在高速行驶中操作失当，车毁人亡。 例2：甲盗窃了乙的钱包后逃跑，乙狂追不舍。在横穿马路时，乙不幸被车撞死。 三、因果关系的具体认定

第一步：行为对行为对象制造或者升高了不被允许的危险。然后看是否满足第二步： 第二步：行为作为100%的原因力（合乎客观规律必然地）造成了结果时，行为和结果有因果关系。如果不是必然关系则看是否满足第三步：

第三步：行为对结果具有1%~99%的原因力，如果是结果出现的必要条件，则有因果关系。如果在行为对行为对象制造或升高的危险现实化的过程中，出现了介入因素导致因果关系复杂化，则看第四步：

第四步：介入因素直接导致结果出现的，自然是原因，但是前行为并不当然就此对结果不再有原因力。

（1）前行为必然或者通常（概率高）导致介入因素出现的，仍然有原因力。此处的必然或者通常，是指一般人的认识或者行为人的特别认识。

例1：被害人遭受严重暴力，为逃生而情急之下逃入旁边的高速路，被车撞死。有 例2：将被害人衣服点燃，被害人跳河灭火而溺亡。有

例3：在被害人住宅放火，被害人为抢出5000元钱冲入宅内被烧死。无

例4：深夜甲违规驾车在马路上撞一老人，开车逃逸后，乙等三辆车又先后将老人碾压。无法确定乙等车辆碾压时老人是否已经死亡。（法律推定乙等碾压的是死尸无罪甲的行为有）

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例5：甲于某晚驾驶货车超车时，逆行进入对向车道，撞上乙驾驶的小轿车，乙被卡在车内无法动弹，甲驾车逃逸。交警对乙车进行切割，试图将乙救出。此时，醉酒后的丙与丁各自驾驶摩托车“飙车”经过此路段。丙发现乙车时紧急刹车，摩托车侧翻，猛烈撞向乙车左前门一侧，丙受重伤。20分钟后，交警将乙抬出车时，发现其已死亡。现无法查明乙被丙撞击前是否已死亡，也无法查明乙被丙撞击前所受创伤是否为致命伤。

(乙死亡-丙被推定没有因果关系-甲的行为100%有因果或介入因素很罕见中断推定无因果)

例6：甲将丁推入高速公路，乙开车违规撞倒丁，乙将其送往医院后，医生丙的治疗存在过失，丁最终死亡。

（医生一般过失不中断，重大过失中断-乙违规有因果-甲推入高速很常见发生撞到-有） （2）介入因素不具有代替前行为原因力的能量，只是促进（强化）了前行为的危险现实化进程，前行为和结果仍然有因果关系。即考察前行为还是介入因素是结果出现的决定性力量。

例1：受害人受致命伤，不服从医院安排而亡。

例2：甲将丙打的失去知觉，以为丙死亡遂离开。丙受致命伤，在一小时后必死无疑。三十分钟后乙路过现场，对血泊中的丙踢打，导致丙提前死亡。

（3）如果不具备上述两种情况之一，则介入因素一般会隔断前行为和最终结果的因果关系。

例：毁坏被害人面容，被害人感觉无法见人而自杀。

毁容不通常引发自杀，介入因素一般会隔断前行为

最后，不要忘了同时考虑结果有无超出法律的保护目的，结果是否超出了行为人支配领域。

例：关于因果关系的认定，下列哪些选项是正确的？（2013年第52题，多选） A．甲、乙无意思联络，同时分别向丙开枪，均未击中要害，因两个伤口同时出血，丙失血过多死亡。甲、乙的行为与丙的死亡之间具有因果关系

B．甲等多人深夜追杀乙，乙被迫跑到高速公路上时被汽车撞死。甲等多人的行为与乙的死亡之间具有因果关系

C．甲将妇女乙强拉上车，在高速公路上欲猥亵乙，乙在挣扎中被甩出车外，后车躲闪

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不及将乙轧死。甲的行为与乙的死亡之间具有因果关系

D．甲对乙的住宅放火，乙为救出婴儿冲入住宅被烧死。乙的死亡由其冒险行为造成，与甲的放火行为之间没有因果关系

四、分则中的特别因果关系

表面上是因果关系问题，实际上是对行为性质与结果的要求。 1、诈骗罪（包括合同诈骗罪与金融诈骗犯罪），必须是行为人的欺骗行为使被骗人产生认识错误，被骗人基于该认识错误处分财产。如果对方没有被骗，而是基于怜悯等心理或者出于配合警方抓捕行为人的需要而处分财产给行为人，则行为人的欺骗行为与取得财产之间不存在因果关系，最多只能认定为诈骗罪的未遂。

2、敲诈勒索罪，必须是行为人的恐吓行为使被害人陷入恐惧心理，被害人基于恐惧心理处分财产。如果被害人根本没有陷入恐惧心理，而是基于同情或者为了抓捕犯罪人而处分财产，则行为人的敲诈行为与取得财产之间不存在因果关系，最多只能认定敲诈勒索罪的未遂。

3、抢劫罪，必须是行为人的暴力、胁迫或者其他方法行为压制被害人反抗，强行劫取财物。如果行为人取得对方的财物并不是基于压制反抗强行取得，则抢劫行为与取得财物之间就没有因果关系。

第三章 违法性

对违法性的判断，不能离开三阶层理论的阶层性要求，即首先行为对行为对象造成损害，然后进一步探讨行为是否具有违法性阻却理由。不被刑法禁止的行为，自始不能满足构成要件该当性的要求，自然不会需要正当防卫、紧急避险的合法化理由。 一、正当防卫（绝对优越的利益）

正当防卫：（1）为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利，（2）免受正在进行的不法侵害，（3）采取对不法侵害人造成或者可能造成损害的方法，制止不法侵害的行为。

（一）一般正当防卫 1、不法侵害

（1）行为性：限于人为的侵害，不限于故意或者过失的行为。（正当防卫不是制裁，因而并不需要侵害者有责）

（2）作为和不作为侵害皆属之；但需要具备攻击性、紧迫性、破坏性而且采取正当防卫可以减轻或者避免危害结果的违法行为。

（3）所侵害的利益不限于刑法所承认的利益，也包括其他法律承认的利益。 （4）有“后台”的动物攻击，属于人的不法侵害。

如不存在不法侵害，行为人却误以为存在而防卫的，成立假想防卫，处理：（1）过失犯罪；（2）意外事件。假想防卫本身具有不法性，对假想防卫可以进行正当防卫。

例1：甲由于疏忽，其饲养的狗某日跑出户外，看到乙在散步，就冲上去扑咬乙。乙见状，捡起石头将狗砸伤。

例2：甲遭到乙的无端殴打，并被乙用刀刺伤。在甲逃跑时，乙高呼：“抓小偷”。经过此

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地的丙不明真相，上前抓住甲。甲为脱身，不得已刺伤丙。

2、正在进行

直接在眼前即将马上发生的，已经开始进行或是还在持续当中的攻击。

（1）开始时间：原则上是不法侵害人着手实行不法侵害行为的时间，但有的情形即使没有达到着手阶段，如果存在法益侵犯的急迫性，也可以正当防卫（综合说，即着手说与直接面临说相结合的学说）。

（2）结束时间：法益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中，或者说不法侵害已经不可能（继续）侵害或者威胁法益。具体表现为：

第一，不法侵害人已被制服或者已经丧失了侵害能力。

第二，不法侵害人已经自动中止了不法侵害或者已经逃离现场。

第三，不法侵害行为已经造成了危害结果并且不可能继续造成更严重的危害结果。 注意：

财产性违法犯罪的特例：被当场发现并同时受到追捕的财产性违法犯罪的侵害行为，一直延续到不法侵害人将其所取得的财物藏匿至安全场所为止；在这期间，追捕者可以使用强力将财物夺回，其行为属于正当防卫。

（3）防卫装置：设立防卫装置后，遇到了正在进行的不法侵害，该装置针对正在进行的不法侵害发挥作用制止了不法侵害，并且没有超过必要限度时，成立正当防卫。但是，设立防卫装置的行为所造成的风险应由设立者承担（例如防卫装置导致无辜者伤亡的，设立者承担相应的法律责任）。

（4）防卫不适时：不法侵害尚未开始或者已经结束，进行“防卫行为”的情形。 第一，防卫不适时包括事前加害（事前防卫）与事后加害（事后防卫）。

第二，防卫不适时如果成立犯罪，根据情形，可能成立故意犯罪或者过失犯罪（也有可能属于意外事件）。

3、对加害人为之 相反：防卫第三人：（1）紧急避险；（2）出于侵害故意，成立故意犯罪；（3）出于事实认识错误，成立过失犯罪。

例： （1）甲以伤害故意攻击丙，丙拿起乙的花瓶抵挡，花瓶受损。 （2）甲以伤害故意攻击乙，丙路见不平，投石相救，结果砸中旁观者丁。

4、防卫的目的

防卫的目的指为了保护为刑法所保护的利益。争议观点认为成立犯罪需要主客观一致，不成立犯罪不需要主客观一致，从有利于被告人的角度，可以作出正当防卫不需要防卫目的的类推解释。

自己实质性地招来了侵害，不得正当防卫，如相互斗殴、防卫挑拨。

例1：妻子与丈夫不睦，准备痛击丈夫。某日，妻子半夜三更听到开门声音，误以为又是买醉回来的丈夫，遂躲在门后予以迎头痛击！实则开门者为手持危险武器的窃贼，窃贼不防门后有人偷袭，惨被打倒在地。

例2：乙基于强奸故意正在对妇女实施暴力，甲出于义愤对乙进行攻击，客观上阻止了

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乙的强奸行为。 观点：

①正当防卫不需要有防卫认识

②正当防卫只需要防卫认识，即只要求防卫人认识到不法侵害正在进行 ③正当防卫只需要防卫意志，即只要求防卫人具有保护合法权益的意图 ④正当防卫既需要有防卫认识，也需要有防卫意志 结论：

a．甲成立正当防卫 b．甲不成立正当防卫

就上述案情，观点与结论对应正确的是哪一选项？A（2011年试卷二第7题） A．观点①观点②与a结论对应；观点③观点④与b结论对应 B．观点①观点③与a结论对应；观点②观点④与b结论对应 C．观点②观点③与a结论对应；观点①观点④与b结论对应 D．观点①观点④与a结论对应；观点②观点③与b结论对应

5、正当防卫的限制

没有明显超过必要限度造成重大损害。

（1）被侵害者的利益绝对地优越于不法侵害者的利益，在防卫的必要限度内，“不法侵害”者的法益的保护价值被否定。

（2）“明显”指能被清楚、容易地认定。 （3）“必要限度”包括质上的限度和量上的限度。侵害的攻击力与防卫行为的危险之间的实质上的比较衡量。

（4）“重大损害”往往指出现重伤或者死亡结果。 （二）防卫过当

1、对不法侵害进行防卫时，如果明显超过必要的防卫限度造成重大损害时，就成立防卫过当。

注意：此处的重大问题是：“明显超过必要限度”与“造成严重后果”是同一关系还是并列关系？

张说认为：正当防卫手段超过必要限度，必然是造成严重危害后果的情况，不承认行为与后果的分离可能。所以即使一般的正当防卫不产生救助义务，但是一旦有发展为严重后果的危险时，就有救助义务，以防止自己行为发展为防卫过当。

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例：甲对正在实施一般伤害的乙进行正当防卫，致乙重伤（仍在防卫限度之内）。乙已无侵害能力，求甲将其送往医院，但甲不理会而离去。乙因流血过多死亡。（2014第7题）

通说认为甲的行为属于必要限度内，即使乙死亡也不成立防卫过当，所以不产生救助义务。

张说认为在乙死亡的时候甲的正当防卫发展为防卫过当，所以在乙未死之前甲有救助义务。

2、防卫过当不是罪名，只是一个法定的量刑情节，处罚原则是“应当减轻或者免除处罚。” 定性上应根据行为人明显超过必要限度造成重大损害时的主观罪过与客观后果、援引相应的刑法分则条文，触犯什么罪名就定什么罪。

3、如果防卫人对于行为的过当性有认识，就属于故意的防卫过当，成立故意犯罪；如果防卫人对于行为的过当性没有认识，属于过失的防卫过当，成立过失犯罪。 （三）特殊正当防卫

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

特殊正当防卫的出现需要满足二个要素：（1）暴力犯罪；（2）严重危害人身安全。

例：1．关于正当防卫的论述，下列哪一选项是正确的？（2012年第7题，单选） A．甲将罪犯顾某扭送派出所途中，在汽车后座上死死摁住激烈反抗的顾某头部，到派出所时发现其已窒息死亡。甲成立正当防卫

B．乙发现齐某驾驶摩托车抢劫财物即驾车追赶，2车并行时摩托车撞到护栏，弹回与乙车碰撞后侧翻，齐某死亡。乙不成立正当防卫

C．丙发现邻居刘某（女）正在家中卖淫，即将刘家价值6000元的防盗门砸坏，阻止其卖淫。丙成立正当防卫

D．丁开枪将正在偷越国（边）境的何某打成重伤。丁成立正当防卫

二、紧急避险（法益衡量的结果） 紧急避险：（1）为了使国家、公共利益、本人或者他人人身、财产和其他权利（2）免受正在发生的危险，（3）不得以（4）损害另一较小法益的行为。

（一）紧急避险的条件

1、起因条件：发生了现实危险。

例：乙脚踩狗屎，大呼倒霉，手扶电线杆弯腰抖腿，要将狗屎从鞋底甩掉。甲看到这一

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