有限责任公司股权转让的风险规避

有限责任公司股权转让的风险规避

作者：福建致一律师事务所 王周城律师

【内容提要】 公司是市场经济的主体，有限责任公司股权转让制度是公司法体系中不可或缺的一个重要组成部分，它是具体而复杂的。我国《公司法》和作为工商部门《股权转让合同》范本的中的相关规定却是简单和原则性的，对股权转让实践中的具体问题规范得明显不够，更难以有效控制股权转让合同双方当事人的风险。本文以法律实务的视角，分析有限责任公司股权转让中存在的主要风险，进而提出规避与制度完善的办法。

【关键词】有限责任公司 股权转让 风险规避 制度完善

【正文】

一、合同主体瘕疵而致合同无效或可撤销的风险

股权转让合同的主体与普通合同的主体一样，必须具备最基本的民事行为能力和民事权利能力。但是并非所有的具有订立合同的行为能力的自然人、法人和非法人的社会组织都能成为股权转让合同合法的主体。

首先，转让方必须是公司的股东，否则其签订的转让合同因主体不合格而无效。不具有股东资格的主要情形：一是出让方没有依法取得公司股东的资格。例如A将公司的股份，转让给B，B支付了全部的转让费用，但是未办理公司股东内部或外部变更手续。后B又将该股权转让给C。这里，因B受让A的股权之后没有依法办理相关手续，而没有取得股东资格，B向C转让股权的协议应当认定为无效。二是出让方的公司股东资格因故丧失。如（1）所持有的股权已合法转让者；（2）不依章程约定履行股东义务，而受到除名处置者；（3）因违法受政府处罚（如没收财产）而被剥夺股权者。

其次，法律法规禁止或限制其作为公司股东的民事主体，不得成为公司股东，自然也不成为股权受让方。根据1998年1月7日国家工商行政管理局《公司登记管理若干问题的规定》，机关法人、社会团体法人、事业单位法人，除国家法律、法规、规章另有规定外，一般不得作为公司股东；企业化经营的事业单位未

办理企业法人登记，以及职工持股会或其他类似组织未办理社团法人登记的，不能作为公司股东；会计师事务所、审计事务所、律师事务所和资产评估机构不得作为投资主体向其他行业投资设立公司或成为其公司股东。

以下重点分析主体瘕疵而致合同无效或可撤销的一些特殊情况： （一）、出让方为法定代表人等无权处分人代签股权转让合同的风险 公司法定代表人并非都是公司股东，在未经相关股东特别授权的情况下，无权代表公司直接将公司股东的全部股权进行转让。公司法定代表人虽为公司股东，但在未经其它股东授权的情况下，也无权直接代表其它股东处分其股权。

若受让方在股权转让合同中认可对方法定代表人的“代理人”身份，那么合同的效力便处于待定状态：需待真正的股东决定是否追认；相反，若该法定代表人直接以“股东”的身份转让其它股东的股权，那么合同显然是无效的。

股东的父母、妻儿也是同理，未经股东的特别授权，无权处分股东的股权。 风险规避办法：1、股权转让方的当事人必须是股东本人；2、必须由其当面并亲自签约——无法条自签约的，代理人必须持有公证委托书等有效的授权委托手续。

（二）名义股东未经实际出资人的同意，擅自转让实际出资人的股权，存在被认定为转让无效的风险。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十六条规定“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条【注1】的规定处理。”名义股东对股权进行处分，如登记的内容构成第三人的一般信赖，第三人可凭登记的内容来主张其不知道股权归属于实际出资人，进而终局地取得该股权；但实际出资人可以举证证明第三人知道或应当知道该股权归属于实际出资人的，一旦证明，该第三人就不构成善意取得，处分股权行为的效力将被否定。因此，受让人若不能证明其所受让的股权属于善意取得，则存在被认定股权转让无效的风险。

风险规避办法：受让人取得能证明所受让股权是善意取得的证据。如在股权转让合同中，由转让方承诺其对拟转让股权“是其真实的出资，并拥有完全的处分权”等；同时，在股权转让合同中或在公司财务报表的附件中，明确该股权所

对应的股东权益、每股净资产或市场价值等，证明股权转让价与市场价值相一致；最后，及时到工商部门办理股权转让变更登记手续，以对抗第三人。

（三）冒用他人名义出资的实际出资人转让股权时，存在被冒用人（名义股东）异议而致转让受阻的风险。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十九条：“ 冒用他人名义出资并将该他人作为股东在公司登记机关登记的，冒名登记行为人应当承担相应责任??。”据此法理，该实际出资人既然应依法承担股东的责任，自然也享有股东的权利。但无论实际出资人能否取得股东身份，都可能存在股权转让合同的效力争议，以及被冒名股东拒不配合办理股权变更手续等合同履行困难的风险。

风险规避办法：1、让被冒用人与实际出资人双方均在股权转让合同上签字，同意该转让并承诺会及时配合办理股权变更手续；2、或由实际出资人取得能确认其为股东身份的生效裁判文书之后，再签订股权转让合同；3、或取得被冒用人、公司和50%其它股东均认可实际出资人股东身份的文件，并经工商变更登记确认实际出资人的股东身份之后，再签订股权转让合同。

（四）夫妻等股权共有人异议的风险

根据我国《婚姻法》的规定，夫妻双方共同出资设立公司的，应当以各自所有的财产作为注册资本，并各自承担相应的责任。因此，夫妻双方登记注册公司时应当提交财产分割证明。未进行财产分割的，应当认定为夫妻双方以共同共有财产出资设立公司；在夫妻关系存续期间，夫或妻名下的公司股份属于夫妻双方共同共有的财产；作为共同共有人，夫妻双方对该项财产享有平等的占有、使用、收益和处分的权利。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》第十七条第二款的规定：夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信夫或妻一方做出的处理为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。因此，在夫妻一方转让股权时，存在被夫妻中的另一方异议或被撤销的风险。

风险规避办法：1、夫或妻一方转让共同共有的公司股权时，应由夫妻双方协商一致并共同在股权转让协议、股东会决议和公司章程修正案上签名（至少应

在一个以上的上述文件上签名，以示同意）；或2、受让人证明自己善意取得所受让的股权：与上文中善意取得名义股东股权的方法一致。

（五）股东继承人未能取得股东身份而致股权转让合同无效的风险 《公司法》第七十六条规定：“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。”因此，“公司章程另有规定”中完全有可能包含排除继承人继承股权这种类型（公司章程限制或排除股权继承源自有限责任公司“人合性”维持的基本法理。这种限制或排除，既有对继承人主体范围的限制或排除，也有对股权继承份额能否分割的限制或排除。但无论如何，其限制或排除的只能及于股权中的人身性权利，不得及于股权中的财产性权利。从限制或排除的时间上看，原则上应当限于自然人股权死亡前订立的公司章程，而不及于自然人股东死亡后形成的公司章程。对于限制或排除股权中的财产性权利，以及自然人股东死亡后制定的公司章程制定的限制或排除股权继承，一般应当认定为无效）。若继承人依公司《章程》被排除了由继承人继续股权，则受让该继承人的股权自然也存在风险。

风险规避办法：转让方若为股东的继承人，应特别查明公司《章程》中有限制继承的特别规定或对股东人选的限制性规定，即有无公司《章程》限制或排除股权继承的规定。只有合法继承了股权的继承人，才能成为合法的股权转让人。

（六）股东人数超标的合法性风险

《公司法》第二十四条规定：“有限责任公司由五十个以下股东出资设立。”虽然这只是对出资设立时股东人数的限制；但一般而言，设立后的公司股东人数也同样受此限制，除非有进一步的司法解释或更明确的法律规定。因此，如果股权转让后的导致公司股东人数超过50人的，也存在合法性风险。超过五十人的公司可能需要转为股份有限公司，或对公司进行清理后予以注销。

风险规避办法：预防并避免出现股权转让后的导致公司股东人数超过50人的情况。

（七）违反其它股东过半数同意和优先购买权规定的对外股权转让合同之效力风险

根据《公司法》第七十二条【注2】，公司《章程》若无相反规定，则股东向股东以外的人转让股权，未经其他股东过半数同意，且又未依上述法条的规定

履行通知义务并给予其它股东优先购买权的，存在被其它股东请求依法撤销股权转让，并主张优先购买权的风险；公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。

风险规避办法：首先，应查明公司《章程》对股权转让有无另行规定（如，规定哪些受让人属于公司章程约定禁止接纳的成员），若有，则应符合《章程》的规定；其次，直接取得其它股东的过半数（无条件）同意的书面确认文件（或直接由同意转让的股东在股权转让合同上签字同意，即以简化方式获准）；最后，若未能获得其它股东的过半数同意，则以书面方式告知其它股东拟对外转让股权的条件（最好能直接告知《股权转让合同书》，以免其它股东异议所告知的条件与实际转让的条件不一致），当获得其它股东的过半数同意时，即可签订对外股权转让合同，否则，应待其他股东均接到书面通知之日起满三十日后，再根据答复及未答复的情况，确定对内转让还是对外转让，并依本法条的规定完成转让。

制度完善：《公司法》对于违反本条规定对外转让行为的法律后果及济救方式并未明确，理论界目前主要有两种观点：第一种观点认为其法律后果是导致转让合同无效，救济方式为重新启动转让程序；第二种观点认定其法律后果是导致转让合同效力待定，救济方式为由主张优先权的股东依法行使撤销权并同时主张优先受让权。笔者认为第二种观点较合理。理由如下：首先，该条款主要是为了保护并实现其它股东的优先购买权，尽可能维护有限公司的人合性，但同时也应保护转让方的正当转让权利和善意第三人（受让方）的利益；其次，违反该规定所损害的对象限于公司内部的股东，一般不涉及国家或社会公众的利益，不必以否认合同效力的严苛方式进行救济，而且维权的主体也应该是主张优先购买权受到侵害的其他股东；最后，先认定合同无效，待恢复原状后再重新启动转让程序，不符合效率原则：还不如由主张优先购买权的其它股东自行决定是否行使撤销权，来得更直接和高效：将撤销原股权转让合同和确定新的买主及股权转让合同一并完成。如果其它股东仅否定原股权转让合同的效力，却又不同意受让该股权，那么结果仍然将由原定的受让方（第三人）受让该股权，结果并无改变。因此，希望在最高法院的司法解释中，能进一步对该条的规定进行完善，并明确规定：“违反《公司法》第七十二条规定的股权转让合同为可撤销的合同，主张行使优先受让权的其它股东可以依据《合同法》关于撤销权的规定，行使撤销权，撤销

权除斥期间的起算日为受让股权的第三人将名字记载于股东名册之日或股东变更的工商登记之日（以二者中较早的一个日期为准）。”【注3】

（八）受让未履行或者未全面履行出资义务股东的股权的风险

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十九条的规定【注4】，若受让的是未履行或者未全面履行出资义务股东的股权，则受让人存在被要求承担股东出资义务连带责任的风险。最常见的“股东未履行或者未全面履行出资义务”的方式为出资不实或抽逃出资。

风险规避办法：1、向公司了解股东的出资情况，若公司认为股东已完成出资义务的，最好能取得该证明文件；2、在股权转让合同中，由转让方保证所转让的股权是其方在公司的真实出资，已全面履行出资义务且无出资瘕疵；并约定违约金，同时授予受让方以合同解除权。

二、合同双方意思表示不真实所导致的合同效力风险

合同当事人的意思表示真实，是合同生效的另一个要件。合同是一种双方民事行为，当事人双方意思表示达成一致即可成立，而意思表示真实乃是合同生效要件而非成立要件。根据《合同法》若意思表示不真实，如重大误解、显失公平、被欺诈和被胁迫等情形下，股权转让合同就存在被变更、撤销或被认定无效的风险。

风险规避办法：首先，在合同条文中，尽可能地使用简单明了的语言，避免使用容易误解或歧意的词语，充分体现当事人的真实意愿；其次，通过公证、律师见证或在场人见证等第三者的见证，证明合同当事人的签约行为是其自由的意思表示，而不存在受欺诈或受胁迫的的情况。

三、合同内容违反法律法规禁止性规定的效力性风险

合同内容因违反法律禁止性规定而归于无效是民事法律中最一般的原则。股份转让同样应尊守《合同法》第52条的规定，若违反了则同样归于无效。

风险规避办法：在公司的部分股权转让中，一般不必考虑公司的主要财产是否具备法定转让条件；但在公司全部股权或绝大多数股权进行转让时，必须考虑是否存在明为股权转让，实为公司重大资产权益转让的情形，以及该转让的法定条件是否具备，程序是否合法等情况。例如：若转让的是公司全部股权或绝大多数股权，而该公司含有拟开发的房地产项目或土地，而该房地产项目或土地若未

具备转让的法定条件（如投资额未达到法律规定的最低标准）的，便涉嫌构成“名为股权转让，实为非法转让房地产”，甚至于涉嫌“非法倒卖土地”的违法犯罪行为。此时，应待法定转让条件成就时，才可进行股权转让。当然，公司若尚未中标或未签订国有土地使用权转让协议，尚未取得土地使用权的，公司只是将来可能取得土地使用权的（如，公司正准备竞标一块土地），一般不构成非法转让。

四、股权转让合同未生效的的风险

一般的股权转让合同只要当事人双方协商一致、意思表示真实，不违反法律法规禁止性规定，其合同从签订时即生效；但是，对于某些法律法规规定必须办理相关审批手续后才能生效的股权转让合同，如国有股权或外商投资企业股权的转让等的情形，在未获审批前，合同虽已成立，但效力待定。例如国有股（指国家授权投资的机构拥有的公司股权）的转让应当按照有关法律、行政法规规定的审批权限、管理办法，报经有关部门批准。目前，我国基金公司的股权转让及章程修改由证监会批复，保险公司的股权转让由保监会批复，银行股权转让由银监会批复。国有股转让经国资委批复，境外的华资国有股权转让由商务部批复等。根据我国《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》等法律法规及其相关规定，外商投资企业的股东转让自己的股权，应当报经我国批准其设立的外经部门批准。

另外，根据我国《合同法》司法解释（一）第九条，对于那些虽然在股权转让时未依法履行审批手续，但一审庭审结束前补办了批准手续的，应认定合同有效。合同若未生效，自然便存在无法要求对方履行合同，包括无法向对方主张合同违约金的风险。

风险规避办法：1、双方一旦协商一致，应尽可能快地完成签订和审批手续，以尽早确定合同效力；2、合同双方的权利义务尽可能地等到合同生效后再履行，如支付定金、首付款或交接公司印章、证照等，避合对方当事人取得一方当事人的交付的权益后，长期占用而合同效力迟迟未能确定的窘状。

五、未取得受让股权的风险

生效的股权转让合同仅产生卖方将其所持股权转让给买方的合同义务，并不导致股权的自动或当然的变动。即使股权转让合同生效，倘若转让方拒绝或怠于协助受让方将合同项下的股权过户给受让方，则股权仍属于转让方，受让方只是

有权根据《合同法》的规定追究转让方的违约责任（如继续履行合同、解除合同、赔偿损失和支付违约金等）。

《公司法》第74 条规定: “转让股权后, 公司应注销原股东的出资证明书, 向新股东签发出资证明书, 并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载”。此处的 “转让股权后”当指股权转让合同生效后。从逻辑关系上看, 股权转让合同生效在前, 注销（签发） 出资证明书、修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载在后。据此法条，股权转让合同生效后，公司将股权受让方载入股东名册之时,受让方即取得了受让的股权，即股权变动采取公司内部登记生效主义：公司股东名册的变更登记之时视为股权交付、股东身份（股东权利、义务、风险和收益）开始转移之时。若公司内部未登记股权变更情况，则受让方未能取得股东身份，也未能行使股东的权利，更无权再行以转让、抵押等方式处分所受让的股权；而原股东同样未能及时解除其股东身份，不能免除其股东义务。

风险规避办法：股权转让合同生效后，应尽快安排股权转让合同双方当事人到公司办理股权变更的内部确权手续：由公司注销原股东的出资证明书，同时签发新股东的出资证明书，并修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。

六、股权转让未经工商变更登记的风险：不得对抗第三人

《公司法》除了对股权变动采取公司内部登记生效主义外，还同时采用了公司外部登记对抗主义，完美地解决了对内与对外的双重关系，以及对内和对外变动过程中的时间差问题。《公司法》第33 条第3 款规定了公司外部股权登记变动行为: “公司应将股东的姓名或名称及其出资额向公司登记机关登记； 登记事项发生变更的, 应办理变更登记。未经登记或变更登记的, 不得对抗第三人”。 即公司外部股权变更登记（即股权变更的工商登记）的主要法律意义在于使股权变更后果具有对抗第三人的效力。 若未经公司登记机关的股权变更登记，则有可能被原股东一股多卖（包括横向一股多卖与纵向一股多卖），或因原股东的债务而被司法冻结和处分的风险。

风险规避办法：1、重视股权转让合同签订之前的尽职调查，以及履行各阶段合同义务前的尽职调查，及时查明股权的现状；2、作为受让方，应尽可能将

其付款等主要合同义务放在工商变更登记完成之后；相反，作为转让方，应尽可能将受让方付款的主要合同义务放在工商变更登记完成之前，以促使对方尽快与之配合办理变更登记；3、尽可能取得对己方有利的以下证据：己方是善意取得股权，双方当事人意思表示真实, 作为合同标的物的股权真实合法且不属于禁止或限制流转范畴，尽早完成股权变更的公司内部登记手续（外部变更登记一般都需要公司的配合：如公司加盖印章等表示同意；而公司内部登记完成后，公司显然不可能再支持与内部登记不一致的外部登记，以保护以获内部登记的股东权益）。

七、拒不配合办理变更登记手续的风险

在股权转让合同的履行中，还可能出现一方故意拖延或拒不配合办理变更登记手续的风险。无论是股东的内部变更手续，还是外部变更手续，都需要股权转让双方和公司的配合办理，若一方不配合办理，相关变更手续自然难以办理，就存在股权变更迟迟未能完成的风险。

风险规避办法：1、约定逾期配合办理变更登记手续的惩罚性违约金，以此来督促各方尽快履行义务；2、作为受让方，则尽可能将转让款留待变更登记手续完成之后再支付，并尽可能让转让方尽早交出应移交的财物（如，在公司股权全部或大部转让的情况下，就涉及公司印章、证照、帐册和资产权益凭证的移交）；相反，作为转让方，则应尽可能要求受让方在变更登记手续完成之前先支付尽可能大比例的转让款，并尽可能约定在变更登记手续完成之后，才交出应移交的财物，以促使对方尽快与之配合办理变更登记手续。

八、拒不配合办理公司主要财产、帐册、重要文件移交的风险

公司主要财产、帐册和重要文件不仅是公司正常经营的需要，也是公司清算的需要，若灭失或未能及时取得，将导致公司无法正常经营，甚至于要对公司债务承担连带清偿责任的重大风险【注5】。

风险规避办法：在大股东或实际控制人发生变更的情况下，应明确移交公司主要财产、帐册、证照、印章和重要文件的事项与时间，特别是公司营业执照、税务登记证、组织机构代码证、银行账户的法定代表人与经办人印鉴，重要的合同和主要的资产权益凭证，会计帐册和凭证等，应逐件移交，并办理移交手续。

九、付款约定不明或不合理的风险

（一）转让价格约定不明

如在合同中只约定：“甲方同意将持有某公司85%的股权共85万元人民币出资额，有偿转让给乙方”，而未约定“有偿转让”的具体金额，则存在无法或难以主张转让款的风险。

风险规避办法：约定“有偿转让”的具体金额，如约定“?以 100万元人民币转让给乙方。”

（二）转让价格约定不合理

《国家税务总局关于加强股权转让所得征收个人所得税管理的通知》（国税函〔2009〕285号）第五条：“对申报的计税依据明显偏低（如平价和低价转让等）且无正当理由的，主管税务机关可参照每股净资产或个人股东享有的股权比例所对应的净资产份额核定。”因此，如果约定的转让价等于或低于出资额或转让股权所对应的股东权益，则存在税务机关不认可该转让所得额，或受让方难以证明己方是善意取得而被认定转让无效的风险。

风险规避办法：转让价应高于出资额或股东权益，否则应能提供充分有效的理由及事实依据，以证明该转让价的合理性。

（三）付款期限约定不明的风险

如约定：合同意向书签订后几日内，受让方支付多少定金；合同正式签订后再支付多少首付款；公司内部股权变更后支付第二期款；外部股权变更登记后支付余款；然而，却未约定合同正式签订的期限、公司内部股权变更的期限和外部股权变更登记的期限，导致各阶段的付款条件成就的日期不明确，甚至于遥遥无期；另外，对于定金能否以及何时结转为付款，也不明确，造成双方对各期应付款中是否包含定金，特别是“余款”的理解存在分歧。

风险规避办法：1、总付款额、各期付款额及定金何时结转等，应具体明确；2、各期付款的时间应尽可能采用具体的日期；若以相关条件为依据的，还应为该条件的成就，约定一个明确的期限。

（四）收款账户未约定的风险

许多合同中均未约定收款方的收款账户，那么一旦收款方拒收，或拒不提供收条，或临时指定由他人代收，便存在付款困难和付款难以证明的风险。

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