当前商事审判疑难问题裁判指引

当前商事审判疑难问题裁判指引

湖北省高级人民法院民二庭 2016年11月 合同法问题 1、合同效力的审查和确认。 除《合同法》第五十二条规定的“当事人恶意串通损害第三人利益'中的第三人之外，提起确认合同无效之诉的主体一般以合同的当事人为限。 人民法院在审理合同纠纷案件时应主动审查合同是否存在《合同法》第五十二条规定的无效情形，不以当事人是否诉请或主张合同无效为前提条件。 当事人未主张合同无效而人民法院审查后认为合同无效的，应向原告释明；原告坚持不变更诉讼请求的，可以在不超出当事人诉请的范围内作出判决。 2、合同被确认无效后诉讼时效期间的起算点。 确认合同无效的诉讼请求不适用诉讼时效，对方提出诉讼时效抗辩的，不予支持。 合同被确认无效后，当事人可以对返还财产、赔偿损失请求权提出诉讼时效抗辩。 合同被确认无效后，一方当事人请求对方返还财产和赔偿损失的，诉讼时效从该方当事人知道或应当知道合同被确认无效之日起算。 3、企业间融资性买卖合同的效力。 企业间融资性买卖是以买卖关系的形式掩盖实质的企业间借贷关系，应参照关于企业间借贷的法律规定认定合同效力。企业间以买卖形式进行的临时性资金借贷行为，应认定为有效；企业间以买卖形式进行长期的、经营性的借贷行为，属于以合法形式

掩盖非法目的，应认定为无效。 4、以签订合同的形式进行诈骗时的合同效力。 在诈骗过程中签订的合同损害国家利益的，应适用《合同法》第五十二条第一款第一项“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”的规定认定合同无效。 在诈骗过程中以欺诈手段使合同相对入在违背真实意思的情况下订立合同的，善意的合同相对人有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销合同；未主张撤销的，可认定合同有效。 合同相对人知道或者应当知道对方从事诈骗犯罪，或参与诈骗犯罪的，应适用《合同法》第五十二条“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”或者“以合法形式掩盖非法目的”的规定，认定合同无效。 5、银行保值储蓄合同的效力认定。 《储蓄管理条例》第二十二条“储蓄存款利率由中国人民银行拟定，经国务院批准后公布，或者由国务院授权中国人民银行制定、公布”和第二十三条“储蓄机构必须挂牌公告储蓄存款利率，不得擅自变动”是对金融机构的管理性规定，储蓄存款合同属长期保值合同，约定的利率超过中国人民银行规定利率不影响合同效力。 6、预约合同的违约赔偿范围。 预约合同是以签订本约合同为目的的独立合同。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，乙方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担

预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”预约合同的违约赔偿范围应相当于守约方因对方违约所受的损失和所失的利益。其中，所受的损失包括缔约费用、准备履行支付的费用、已付金钱的利息等。所失利益主要指丧失其他订约机会的损害。除非当事人有约定，可得利益损失一般不予保护。 7、表见代理的构成要件。 依据《合同法》第四十九条认定表见代理，应当以被代理人的行为与权利外观的形成具有一定的牵连性即被代理人具有过错为前提，以相对人善意、无过错为条件。被代理人无过错，或者相对人有过错的，应认定不构成表见代理。 8、违约金的调整原则。 法院调整违约金应以当事人请求调整为前提。如果当事人未明确请求调整违约金，但提出合同不成立、合同无效、未违约等抗辩却未获支持的，法院应向其释明是否请求调整违约金。释明后当事人提出调整请求的，法院应予审查。 违约方主张违约金约定过高的，应承担证明约定的违约金“过分高于造成的损失”和“显失公平”的举证责任。对方未同时请求赔偿损失的，不承担证明损失发生和大小的举证责任。 调整后的违约金应足以弥补未违约方的损失，并应根据违约方的过错体现违约金的惩罚性。 调整后的逾期付款违约金最高不能超过年利率24％。 9、人民法院不能代替当事人行使合同解除权。 合同一方起诉要求继续履行合同约定的非金钱债务，人民法院审查后认为属

于《合同法》第一百一十条规定的三种除外情形的，不能代替当事人行使合同解除权，直接判决解除合同、对方以其他方式承担违约责任。如果法院审查后认为不能判决继续履行合同，经释明后原告坚持不变更诉讼请求的，应判决驳回其诉讼请求。 10、人民法院在诉讼中应审查当事人是否享有解除权。 《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十四条规定：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”适用该条规定时应首先审查解约方是否享有约定的或者法定的解除权，不能仅以异议期限届满对方未提出异议并向人民法院起诉为由认定合同已解除。 11、当事人可以在诉讼中行使合同解除权。 当事人行使合同解除权，可以采取诉讼的方式，也可以在诉讼中行使。 《合同法》第九十六条第一款规定：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。因此，人民法院或仲裁机构仅仅是确认解除合同的效力，并非依职权裁判合同解除。即使当事人在起诉时使用“诉请法院

判决解除合同”等表述，请求解除合同之诉本质上为确认解除合同效力之诉，法院仍应认定当事人请求法院确认主张解除合同的意思表示有效，在主文的表述方面应当为：确认XX解除合同的行为有效，合同已于XX时间解除。 当事人一方先行发出解除通知然后起诉请求解除合同或请求确认合同已解除的，或者对方收到解除通知后向法院提出请求确认合同解除无效之诉的，如确认合同解除有效，合同解除时间为解除通知到达合同相对方之日。 当事人一方未先行通知即直接向法院起诉请求解除合同的，原告递交起诉状并经由法院向被告送达的行为视为向合同相对方发出了解除合同的通知，如确认合同解除有效，合同解除的时间为起诉状副本送达至被告之日。 当事人一方因合同履行产生争议，起诉时未主张解除合同，在法庭辩论终结前当事人任何一方提出解除合同的诉请，如依法受理后确认合同解除有效，合同解除的时间为解除合同的诉请送达至相对方之日。

担保和担保物权 12、阶段性保证条款并非保证期间。 阶段性担保系贷款银行为保障放款之日至按揭房屋产权证及抵押权证办理完毕并收执日之间贷款风险敞口期之间的贷款资金风险，要求由房屋开发商、房产中介或担保公司提供连带保证，条款一般表述为：某房产公司为本合同贷款向贷款人提供阶段性担保。保证期间为本合同生效之日(或贷款实际发放之日)起至借款人所购房产的房地产权证及他项权证办

行卡而引发纠纷的案件，无论原告是基于合同法律关系纠纷还是侵权法律关系提起诉讼，其案由均界定为银行卡纠纷，并依据案涉银行卡的种类为借记卡或者信用卡的不同，将其分别界定为借记卡纠纷或者信用卡纠纷。 持卡人因银行卡内存款被盗取或诈骗起诉发卡行和使用银行卡的相关方，不宜简单地以“先刑后民’’为由剥夺其诉权或全案移送公安机关处理。如果通过审理民事案件能够查清事实、分清过错，可以直接作出判决。如果案件的事实需要待刑事侦查终结或刑事判决后才能查清，则应中止审理，等待相关事实在刑事程序中查清后再恢复诉讼。 银行卡合同中约定的“凡密码相符的交易均视为本人合法交易'、“信用卡持卡人选择最低还款额方式时，应当支付全部透支款项自银行记帐日起，按规定利率计算的透支利息”等格式条款，应按照《合同法》第三十九、四十条以及《合同法》司法解释(二)第九、十条的规定认定其效力。发卡行应对其是否履行了《合同法》第三十九规定的合理的提示和说明义务承担举证责任。 银行卡纠纷案件中不能绝对适用“密码交易视为本人交易”规则。一般而言，密码的使用意味着对交易者身份及交易内容的确认。但如果有证据证明银行卡密码被他人非法盗取使用，则该密码交易不能视为持卡人本人行为。此时不能认可该条款的效力。 一般而言，具备下列情况之一的，可以认定存在伪卡交易：(1)行为人并非持卡人本人，且存在安装测录装置盗取银行卡

信息、密码等行为的；(2)交易银行卡的样式、颜色、标记等与真实的银行卡差异较大的；(3)涉案银行卡账户短时间内在异地交易，有证据证明或者依据常理推断持卡人未在该时该地交易的；（四）签购单等交易单据上的签名与银行卡上记载的持卡人签名明显不一致的；(5)其他能够证明伪卡交易的情形。 因伪卡交易造成损失的，应根据发卡行、持卡人和其他当事人的过错分配责任。一般应依据“谁主张、谁举证”的原则，由主张对方具有过错的一方当事人承担举证责任。同时，在分配举证责任时应综合考虑当事人的经济地位、承担风险能力和举证能力。较之于持卡人而言，发卡行处于优势地位，承担风险的能力更强。举证能力主要应考虑举证所需的专业知识、人力、物力、财力以及当事人双方与证据的距离，占有或接近证据材料且有能力提供的一方应承担举证责任。 公司法问题

32、公司股东转让股权后就转让前的公司利润不再享有分配请求权。 股权系人身性和财产性的权利的集合，股东利润分配请求权的基础是股东身份。在股权转让法律关系中，签订转让协议即表示合同双方当事人就股东权利的让渡及对价达成一致。转让行为应以股权所随附的所有股东权利一并转让为常态，以股东权利部分保留为例外。例外情形一般需要当事人在转让协议中以特别约定的方式加以明确，且该约

定不得违反法律法规禁止性规定，亦不能侵害他人合法利益。若转让双方对股权转让前的公司利润归属问题无特别约定，股东利润分配请求权亦应当随原股东全部股东权利一并整体转让给受让人。原股东对转让前的公司盈利或是转让后的公司盈利，都将不再享有分配请求权。 诉讼程序问题

33、民刑交叉案件中的程序问题。 民事案件和刑事案件以分别审理为原则。 在审理民间借贷纠纷案件时，如发现当事人据以起诉的事实涉嫌非法吸收公众存款或集资诈骗犯罪，或相关刑事程序已经启动，应适用最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条的规定，“人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。”和最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定，“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”。 同一事实同时引起民事责任和刑事责任的，或民事案件与刑事案件涉及事实仅具有关联性时，民事案件应尊重已经启动的刑事附带民事诉讼程序。如未启动刑事附带民事诉讼程序的，民事案件应与刑事案件分别审理。 民事案件和刑事案件涉及的案件事实

具有同一性或关联性，且民事案件的审理必须以刑事程序中查明的案件事实等为依据时，应依照《民事诉讼法》第一百五十条第一款第(五)项“本案必须以另一案的审理结果为依据”的规定，裁定中止审理。 34、二审法院发回重审的标准。 《民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定的基本事实，是指用以确定当事人主体资格、案件性质、民事权利义务等对原判决、裁定的结果有实质性影响的事实。 《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十五条删除了《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第一百八十一条第四项“其他严重违反法定程序'情形的兜底规定，主要考虑是要严格限制发回重审，防止二审法院随意扩大发回重审的案件范围。因此，《民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定的“严重违反法定程序”应限于以下情形：1、遗漏必须参加诉讼的当事人；2、违法缺席判决；3、审判组织的组成不合法的；4、应当回避的审判人员未回避的；5、无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；6、违法剥夺当事人辩论权利的；7、对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求未作审理、判决的；8、其他严重违反法定程序的情形，且各方当事人均要求或同意发回重审的。 一审判决存在上述情形的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解；调解不成的，发回重审。 二审法院不可随意扩大发回重审的范围。下列

案件原则上不应发回重审：一是一审判决认定事实错误或认定事实不清，二审法院可以补充查明事实的；二是一审判决适用法律错误但事实清楚的；三是一审判决存在不属于上述八类情形的程序瑕疵的。本文来源于海坛特哥如何关注

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