刑法总论笔记(授课人：阴剑锋_赵秉志)

刑法总论笔记（一）

第一章 概 述 第一节 概念和性质

一．概念

1．规定犯罪，刑罚和刑事责任的部门法 2．广义和狭义之分 （1）狭义：刑法典

（2）广义：除狭义的刑法典外，还包括单行刑法和附属刑法

——①单行刑法指的是最高立法机关在某一个或几个方面修改，补充刑法典的刑法规范②附属刑法指的是在其他刑事法律当中涉及犯罪，刑罚和刑事责任的条款

3．刑法修正案：对刑法典的某些条款进行修正补充后，未破坏刑法典统一性，并且直接纳入刑法典

二．性质

1．阶级性质：刑法属于历史范畴，其性质由国家的性质决定 2．法律性质：特点有二——

调整的社会关系更为广泛：①其他法律部门的保护法和后盾②调整方法不同（刑罚） 严厉性更强

第二节 刑法的创制和发展

一．创制

1．高铭暄《新中国刑法的孕育与诞生》

2．1979年，第一部刑法典颁布，遵循“宜粗不宜细”的指导思想 二．全面发展 1997年

第三节 刑法的制定根据

刑法典第一条

一．法律根据：宪法——具体要求

1． 刑法必须依据宪法的精神和原则来制定，修改和补充 2． 刑法的规定及其解释不得与宪法相抵触否则失去效力 3． 刑法的规定必须是宪法规定的具体化和法律化 4． 刑事立法必须根据宪法所规定的立法权限和程序进行

二．实践根据：既不能凭主观臆断，也不能照搬前人或外国现成的东西

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第四节 刑法的任务（机能，作用）

刑法典第二条

一．惩罚犯罪与保护人民的统一：前者是手段，后者是目的 1． 保护国家根本政治制度（首要任务） 2． 保护国家经济制度

3． 保护公民权利，人身权利和其他权利 4． 维护社会秩序和经济秩序 二．保障机能与保护机能的统一

1． 保障机能：保障无罪的人不受追究；保障犯罪的人不受法外刑 2． 保护机能：对犯罪人给予刑罚的目的在于保护社会免受犯罪侵害

第五节 刑法体系

一．则：总则，分则和附则（编）

二．章，节，条，款，项，段（前段，中段，后段；前段，后段） 三．但书：

补充前段；前段的例外；对前段的限制 四．附则：刑法典第四百五十二条

试行日期；界定该刑法典与之前单行刑法的关系

第六节 刑法解释

一．概念和意义

对刑法规范的含义进行阐释；刑法规定具有抽象性；法律稳定性 二．分类和类型

1．按效力划分为立法，司法和学理解释

（1）立法解释：由最高国家立法机关即全国人大及其常委会作出，通常包括三种情况 ① 在刑法中用条文对有关刑法术语所作的解释 ② 在法律的起草说明或者修订说明中所作的解释

③ 刑法施行过程中，立法机关对发生歧义的规定所作的解释 （2）司法解释：由最高人民法院和最高人民检察院作出

（3）学理解释：国家宣传机构，社会组织，教学科研单位，专家学者作出，但无法律效力

2．从解释方法的角度分为文理解释和论理解释 （1）文理解释

（2）论理解释：当然解释（正意解释和反意解释）；历史解释；扩张解释；限制解释

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第二章 刑法基本原则 第一节 概念的界定及意义

一．概念的界定

1． 概念：刑法基本原则问题是刑事立法和刑事司法中一个具有全局性，根本性的问题。刑法基本原则是刑法本身具有的，贯穿全部刑法规范，体现我国刑事立法与刑事司法基本精神，指导和制约全部刑事立法和刑事司法过程的基本准则。

2． 特征：

贯穿全部刑法规范；体现我国刑事立法与刑事司法基本精神；指导和制约全部刑事立法和刑事司法过程

3． 内容：

罪刑法定原则；刑法面前人人平等原则；罪责刑相适应原则；罪责自负原则；主客观相统一原则

二．意义

第二节 罪刑法定原则

一．渊源

1．法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚 2．行为的定罪和处罚以法律的明确规定为界 二．分类

1．绝对的罪刑法定原则：严格的不容任意选择或变通的原则

（1）绝对禁止适用类推和扩大解释，以明文规定为唯一依据（最相类似） （2）绝对禁止适用习惯法，以成文刑法典及其规定的刑法规范为唯一渊源 （3）绝对禁止溯及既往，把从旧原则作为解决刑罚溯及问题的唯一原则 （4）绝对禁止法外施刑和不定期刑 2．相对的罪刑法定原则

（1）允许有条件的类推和严格限制的扩大解释 （2）允许习惯法成为刑法间接的渊源

（3）不再坚持从旧原则，而是从旧兼从轻原则（体现“有利被告） （4）在刑种方面允许采用相对的不定期刑 一．体现和基本要求 1．要求：

（1）法定化：罪的法定和刑的法定 （2）实定化：实体性的规定 （3）明确化：文字清晰，意思明确 3．体现： （1）立法体现：

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①刑法第三条规定

②1997年刑法典实现了犯罪的法定化和刑罚的法定化 ③取消1979年刑法典中的类推制度 ④确立从旧兼从轻的原则

⑤分则中罪名规定，罪的构成要件以及法定刑 （2）司法体现：正确定罪和量刑；正确进行司法解释

第三节 刑法面前人人平等原则

宪法中法律面前人人平等原则在刑法中的体现 一．基本含义：刑法适用上的平等 二．基本要求：

1．从犯罪人角度来讲：任何人犯罪都应该受到法律的追究；任何人都不得享有超越法律规定的特权

2．从被害人角度来讲：任何人的权益受到犯罪侵害都应受到保护；同等权益得到同样的保护；不得因犯罪人的社会地位，家庭出身，职业状况，财产状况，政治面貌，才能业绩的差异而在适用刑法和定罪量刑上有所区别

3．在司法适用中贯彻该原则的要求：司法公正（定罪，量刑，行刑公正）；反对特权

第四节 罪责刑相适应原则

一．基本含义

1． 犯多大的罪，便应承担多大的刑事责任，法院也应判处其轻重相当的刑罚；做到重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相称，罚当其罪。

2． 考虑犯罪行为本身及其影响因素

行为的客观危害——报应；犯罪人的主观目的和人身危险性——以人为本 二．基本要求

1．立法要求：刑法立法依据这一原则的要求来设置区别对待的刑罚制度以及具体犯罪的量刑幅度

严密科学的刑罚体系；区别对待的处罚原则；轻重不同的量刑幅度 2．司法适用

（1）定罪与量刑具有同等重要地位 准确定性与合理量刑 （2）强化量刑公正的执法观念 （3）强调执法中的平衡与统一

第三章 刑法的效力范围 第一节 刑法的空间效力

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一．概述

（一） 概念：刑法对地域和对人的效力，它解决国家刑事管辖权的范围问题 （二）原则：

1．属地原则（领土原则）：单纯以地域为标准，凡是发生在本国领域内的犯罪都适用本国刑法

2．属人原则：单纯以国籍为标准，要求凡是本国人犯罪都适用本国刑法

3．保护原则（自卫原则）：以保护本国利益为标准，要求凡侵害本国国家或公民利益的犯罪都适用本国刑法

4．普遍原则（普遍管辖原则，世界原则）：以保护国际社会共同利益为标准，凡侵害由国际公约、条约保护的国际社会共同利益的犯罪，都适用本国刑法

二．我国刑法的属地管辖权

刑法第六条第一款：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”

（一）“中华人民共和国领域内” 1．我国国境以内的全部空间区域

（1）领陆（2）领水：内水、领海及其地下层（3）领空

2．刑法第六条第二款：“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。”这是派生的领土，是相互让渡主权的体现

3．刑法第十一条“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。”《维也纳外交关系公约》规定，各国驻外大使馆，领事馆及其外交人员不受驻在国的司法管辖而受本国的司法管辖。也就是说各国驻外领使馆也是本国领土的延伸。

4．刑法第六条第二款：“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”（隔地犯：犯罪行为地与犯罪结果彼此脱离）

（1）在我国境内实施犯罪行为，但犯罪结果发生在国外 （2）在国外实施犯罪行为，但结果发生在我国境内 （3）犯罪行为与犯罪结果均发生在我国境内 （二）“法律有特别规定”

1．刑法第十一条“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。”《维也纳外交关系公约》和《中华人民共和国外交特权和豁免条例》是外交特权和豁免权的法律基础

2．特别行政区不适用该刑法

3．民族自治地方可以制定变通或补充的规定。刑法第九十条规定：“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。”

（1）并非全部排斥刑法典的适用，而是在某些方面加以限制

（2）免于适用刑法的部分必须有明确的规定，由自治区或省的国家权力机关制定变通或补充规定，并报请全国人民代表大会常务委员会批准

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（3）变通或补充的规定不能与刑法的基本原则相冲突（抵触） 4．特别法

三．我国刑法的属人管辖权

刑法第七条第一款：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的可以不予追究。”

刑法第七条第二款：“中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。”

刑法第十条：“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚的，可以免除或者减轻处罚。”

四．我国刑法的保护管辖权

刑法第八条：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”

两个例外——

1．这种犯罪按我国刑法规定的最低刑须为三年以上有期徒刑 2．按照犯罪地的法律应受刑罚处罚 二．我国刑法的普遍管辖权

刑法第九条：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。”

只有在其他管辖权无法适用时才适用普遍管辖权，只有当犯有国际罪行的罪犯在我国境内时才可能适用普遍管辖权

限制有二：我国缔结或参加的国际条约所规定的罪行；我国所承担的义务范围内

第二节 刑法的时间效力

一．概念：刑法的生效，失效时间以及溯及力问题 二．生效时间

1．法典明确规定自公布之日起施行 2．公布之后经过一段时间再施行生效 三．失效时间

1．国家立法机关明确宣布某些法律失效

2．自然失效：新法代替旧法；由于原来的特殊立法条件已然消失，旧法自行废止 四．溯及力

1．概念：刑法生效后，对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。如果适用，就是有溯及力，如果不适用，就是没有溯及力。

2．原则： （1）从旧原则 （2）从新原则

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（3）从新兼从轻原则：新法原则上具有溯及力，但旧法（行为时法）不认为是犯罪或处罚较轻的，应按旧法处理

（4）从旧兼从轻原则 3．我国刑法有关溯及力的原则

刑法第十二条第一款：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认识是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”

（1）当时的法律不认为是犯罪，而1997年刑法典认为是犯罪的，适用当时的法律 （2）当时的法律认为是犯罪，但1997年刑法典不认为是犯罪的，如果未经审判或者判决尚未确定，就应当适用1997年刑法典

（3）当时的法律和1997年刑法典都认为是犯罪，并按照1997年刑法典总则第四章第八节的规定应当追诉的原则上按当时的法律追究刑事责任。但如果1997年刑法典比当时的法律处刑较轻的，则适用1997年刑法典

（4）如果依照当时的法律已经对行为作出了生效判决，该判决继续有效。（刑法第十二条第二款）

三．刑事司法解释效力（《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时效问题的规定》）

资料来源：人大法律在线

刑法总论笔记（二）

上传时间:2005-3-11 第四章 犯罪概念与犯罪构成

第一节 犯罪概念

一．类型

1．形式概念 仅从法律特征上给予定义，而未涉及犯罪的本质特征 （1） 具有刑事违法性的行为（触犯刑律） （2） 应受刑罚处罚的行为 （3） 符合犯罪构成条件的行为

（4） 从刑法和刑事诉讼法的角度，引起刑事诉讼的违法行为 2．实质概念 仅揭示犯罪的本质特征，而不涉及其法律特征 孤立的个人与统治阶级作斗争的行为——马克思

4． 混合型概念（实质与形式相统一） 从犯罪的本质特征和法律特征两个角度对犯罪进行界定

二．我国刑法中的犯罪概念

1． 概念：刑法第十三条“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群

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众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”

2． 基本特征：

（1） 严重的社会危害性（本质特征）：社会危害性指的是行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成的某种损害。影响社会危害性的因素有——行为所侵害的社会关系的性质；行为人行为的危害结果、手段、时间等；行为人的自身因素

（2） 刑事违法性（法律特征）：社会危害性的具体体现，以社会危害性为基础 （3） 应受刑罚处罚性（法律后果）：免于刑事处罚不是不应，而是不需要 （4） 三个基本特征紧密地有利地结合，从总体上区分犯罪的标准是犯罪概念 3． 刑法第十三条但书

第二节 犯罪构成

一．概念

1．西方犯罪构成理论：犯罪构成要件有三，即符合性、违法性、有责性

2．前苏联犯罪构成理论：四要件说，即犯罪客体、客观方面、犯罪主体、主观方面 3．犯罪概念是犯罪构成的基础，犯罪构成是犯罪概念的具体化。犯罪概念的功能是从整体上回答什么是犯罪，犯罪有哪些基本特征，揭示犯罪行为的社会、政治本质，从而使我们从原则上区分罪与非罪；而犯罪构成的功能是解决构成犯罪的具体规格和标准问题，进一步明确回答犯罪是怎么样成立的，构成犯罪需要具备哪些要件

4．概念：犯罪构成是依照我国刑法规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度，而这该行为构成犯罪所必需的一切主观要件和客观要件的有机统一

5．特征：

（1）犯罪构成是主客观要件的有机统一

（2）事实特征与犯罪构成要件相区别：犯罪构成要件是事实特征；但事实特征不一定是犯罪构成要件

（3）法定性：为刑法所规定

（4）决定社会危害性的有无和程度（大小） 二．具体要件

1．犯罪客体：我国刑法所保护而为犯罪所侵犯的社会主义社会关系

2．客观方面：犯罪活动的客观外在表现，核心要素是行为，包括危害行为、危害结果以及危害行为与危害结果之间的因果关系等

3．犯罪主体：实施危害社会的行为并且承担刑事责任的自然人（年龄和责任）或单位 4．主观要件：犯罪主体对其实施的行为及其结果所持的心理态度，即罪过，又分为故意和过失——这是按照司法机关办案顺序排列的

5．主体→主观→客观→客体，这是按照犯罪行为客观发生的顺序排列的

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第五章 犯罪客体 第一节 概述

一．概念：犯罪客体是我国刑法所保护的，为犯罪行为所侵害的社会关系 二．意义：犯罪客体是确定犯罪性质的重要标准，对区分此罪非彼罪具有重要意义

第二节 分类（种类）

按照犯罪行为所侵害的社会关系的范围划分 一．一般客体

１． 一般客体指的是我国刑法所保护的，为犯罪行为所侵害的一切社会关系的整体 ２． 揭示一切犯罪的共同属性和阶级本质 二．同类客体

同类客体指的是某一类犯罪行为所共同侵害的我国刑法所保护的社会关系的某一部分或某一方面；刑法分则

三．直接客体

１． 直接客体是指某一犯罪行为所直接侵害的我国刑法所保护的社会关系 ２． 再分类

（１） 简单（单一）客体和复杂客体 （２） 主要客体、次要客体、随机客体

① 主要客体：决定具体犯罪行为的归属（财产权）

② 次要客体：一般保护的社会关系（人身权）——这两个客体影响定罪 ③ 随机客体：随机因素（生命权、健康权）——不影响定罪，只影响量刑

第三节 犯罪客体与犯罪对象

一． 犯罪对象的概念：犯罪行为所直接作用的具体的人或物 二． 犯罪客体与犯罪对象的联系与区别 １． 联系：犯罪对象是犯罪客体的物质载体 ２． 区别：

（１） 犯罪客体决定犯罪性质，犯罪对象不则未必 （２） 犯罪客体是一切犯罪的必备要件，而犯罪对象未必 （３） 犯罪客体必受侵害，而犯罪对象未必 （４） 犯罪客体是犯罪分类的基础，犯罪对象不是

第六章 犯罪客观方面

第一节 概述

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一．概念

１．犯罪活动包括两个方面

（１） 主观方面：有意识、有意志的思维活动

（２） 客观方面：将主观犯罪心理活动外化，表现为某种特定的犯罪行为

２．犯罪客观方面的内容：危害行为、危害结果、二者之间的因果关系、犯罪的时间、地点、方法

（１） 一切犯罪构成的必备的基本要件，追究刑事责任的前提，在犯罪构成四要件中处于核心地位

（２） 客观的事实特征，与犯罪客体区分 （３） 我国刑法规定的犯罪客观方面是具体的 ① 心备要件：危害行为

② 选择要件：特定犯罪所具备的要件，如犯罪的时间地点方法，此外危害结果是绝大多数犯罪的必备要件，危害行为和危害结果之间的因果关系不是要件

二．意义

１． 有助于区分罪与非罪

２． 有助于正确量刑，如抢劫罪与抢夺罪，故意杀人罪和故意伤害罪 ３． 区分此罪与彼罪

第二节 危害行为

对法律来说，除了我的行为，我是根本不存在的——马克思 无行为即无犯罪 一．概念

１．行为（刑法中的行为）

（１）最广义的行为：泛指一切行为，不一定是犯罪行为 （２）广义的行为：等同于犯罪行为

（３）狭义的行为：限于犯罪客观方面的危害行为

２．危害行为：人的意志支配之下所实施的危害社会的身体动静 （１）客观上是人的身体的动静（有体性特征） （２）主观上受行为人意志的支配（有意性特征） ①睡梦中或精神错乱状态下的举动 ②在不可抗力情况下的举动

③人在身体受强制情况下所实施的行为：一方面强制无法排除；一方面行为违背行为人主观意愿

④反射动作

（３）从法律上讲，对社会有害的行为（有害性特征、社会性特征） ４．言论是否致罪：其关键是看是否符合危害行为的三个基本特征 二．表现形式

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