非法证据排除规则与民事诉讼

非法证据排除规则与民事诉讼 罗斌

作为认定案件待证事实的事实和材料的证据，有合法证据与非法证据之分。广义上的非法证据指“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据材料”，（注：柴发邦：《诉讼法大辞典》，四川人民出版社1989年版，第505页。）其非法性包括收集证据的主体不合法、证据形式不合法以及收集证据的程序不合法。狭义上的非法证据指违反法定程序和以非法手段取得的证据。本文的研究对象是狭义上的非法证据。

一、民事诉讼非法证据排除规则的确立与法理

证据在法律上的基本特征是合法性、真实性和关联性。在诉讼法学界，通常认为证据的关联性是证据证明力（证据材料对案件待证事实进行证明的效果和程度）的基础，而证据资格或称证据能力（证据资料能证明待证案件事实的法律上的资格）则与证据的合法性相关。 非法证据排除规则指如果没有法律的例外规定，法院不得以非法证据作为查明事实和裁判案件的依据。该规则源于美国，其设立的最初目的是禁止和纠正警察的不良、违法行为，并作为实现美国宪法第四修正案的保障手段。1911年12月21日，美国密苏里州一名州警察在没有逮捕证的情况下，在一家快递公司将该公司员工威克斯逮捕。另外几名警察在没有办理搜查证的情况下来到威克斯的家，在其邻居帮助下找到威克斯的房门钥匙并将房门打开，扣押了威克斯的书、信件、现金等财物，而后将这些物品交给了美国联邦执行官。其后，这些物品被交给美国联邦地区检察官。检察官以威克斯涉嫌通过邮件发展非法赌博等9项罪名对其提起公诉，密苏里西部管区联邦地区法院受理了此案。在一审中，威克斯提出对其不利的证据系警方非法破门而入所得，违反了宪法第四和第五修正案的规定，但法庭驳回了威克斯的异议，判决其监禁刑并交纳罚金。威克斯不服，向联邦最高法院申请调卷令，联邦最高法院对此案进行了审理，9名大法官一致同意撤销原判、发回重审，并裁定非法搜查和扣押所获得的证据不得在联邦法庭上使用。由威克斯一案，非法证据排除规则在美国正式确立。（注：何家弘编：《美国证据规则》，中国检察出版社2003年版，第166页。）而1968年美国的《综合治理犯罪与街道安全法》进一步规定，除非侦查机关出于对重要犯罪的侦查需要，申请法院签发窃听证，禁止法院以非法窃听取得的录音资料作为证据使用。（注：杨宇冠著：《非法证据排除规则研究》，中国人民公

安大学出版社2002年版，第36页。）此后，非法证据排除规则理论经过近百年的发展，不仅适用于联邦系统法院，也适用于美国各级各类法院，不仅适用于刑事案件，而且适用于民事案件和行政案件（当然，其适用情况有所不同），并最终确立于集三大诉讼证据规则为一体的《联邦证据规则》第403条。

大陆法系在诉讼中对证据的资格不作特别限制，其对事实的认定主要基于法官的自由心证，没有形成英美法系证据规则中广泛意义上的排除规则。但是，大陆法系各国几乎共同设置的一种排除规则就是严禁采用非法手段收集证据。在法国，私下对他人谈话进行录音，属于侵犯他人人格权的行为，为法律所禁止。在意大利，民法典将录音录像片资料归类于书证，该国民事诉讼法规定，非法获取的书证在诉讼上不能采纳为证据，从非法被拘留人那里获取的材料或陈述在诉讼上也不能采纳为证据。（注：毕玉谦著：《民事证据法判例实务研究》，法律出版社1999年版，第206页。）在日本，判例对以非法手段采集的视听资料的证据资格持否定态度，这是基于这样一种理念，即发现实体真实要与当事人之间的信义和程序上的正义理念相协调。于是有关判例认为：“搜集证据采用严重违反社会公德的手段，限制他人的精神和肉体上的自由等带有侵犯人格的方法去搜集时，这本身就是违法，因此不得不否定其证据能力”。（注：（日）兼子一、竹下守夫著：《民事诉讼法》（中译本），法律出版社1995年版，第108页。）

非法证据排除规则的起源是为限制和禁止警察等公权力机关在行使职权、进行取证时对公民人身权等权利的侵犯，但侵犯公民合法权利的主体不限于公权力权关，也不限于刑事诉讼。在民事领域，民事私权主体在取证时同样会侵犯其他私权主体的合法权益，而且所侵犯的民事权益并不一定小于在刑事领域公权力机关侵犯的合法权利。所以，非法证据排除规则在民事诉讼领域的适用是理所当然的。

民事诉讼中的非法证据排除规则与刑事诉讼中的非法证据排除规则一样，都直接体现了程序的人权保障普遍价值（强调人格尊严，体现公正、文明、民主和法治观念），也集中体现了程序正义的独立价值（制约实体法，制约个别性权利，所产生的裁判结果容易得到社会公众的认可和尊重，也容易为当事人从心理和行为上予以接受）。非法证据排除规则是程序法，程序法是公法，违反非法证据排除这一程序规则“是对整个社会的程序性权利的践踏，是整体性的践踏；与此相反，违反实体性规则只是对个案的实体性权利的践踏，是个别的践踏……”。（注：叶自强：“论程序法的独特价值”，载《诉讼法论丛》第四卷，法律出版社出版，第323页。）如果对以侵犯他人合法权益和违反法律禁止性规定的方法取得的证据仍予采用，“虽然可以为某些个案获得实质真实提供便利，但却是以牺牲程序的正当性和损害国家利益、社会公共利益

和个人权利为代价的”，（注：李国光编：《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第444页。）其必将鼓励人们为了赢得诉讼而不惜侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定，这不利于国家法治目标的实现。试想，如果认可公民的隐私权被非法侵害，那么就得认可以同样手段对任何民事主体的名誉权、商誉权、肖像权等人格权及财产权的侵害；如果采纳一个民事主体以公共利益为理由、以非法手段所得的证据材料，那么，就得采纳任何民事主体以非法手段所获证据材料……结果，正当与神圣的目的因非法手段产生的是一系列的价值悖论。相反，否定非法证据的可采纳性，“从个案来讲，可能使程序公正优于实体公正，但从整个社会来讲，却昭示了人们该做什么，不该做什么。”（注：金友成、傅雪峰著：“视听资料证据合法性界定理论研讨综述”，载《法学》1998年第3期。）在此意义上，否认非法证据的证据资格，是对程序的尊重，是对整个社会程序性权利的尊重。所谓两利相权取其重，两害相权取其轻，这种选择对被侵害人可能是不公正的，但对整个社会普遍人权来说是很重要的，是法治社会必须付出的代价。

不采纳非法证据也是法律真实的要求。法律真实指裁判人员运用证据认定的案件事实应达到法律所规定的视为真实的标准。法官认定事实和裁判案件依据的是法律真实而不是自然事实。原始状态下的自然事实，如不通过法律规定的程序和规则进行审查、判断、认定，就不能产生法律上的后果，也就是说，在法官通过对证据材料的审查、判断来最终认定民事案件的过程中，应当设置相应的制度、规则作为其程序保障机制。这种机制不但是对法官自由裁量的限制，也是对当事人取证的规范，它理所当然地对任何民事主体通过各种手段所采的证据进行“过滤”。

通过以上分析已经清楚：在民事诉讼非法证据排除规则面前，即使是具备真实性与相关性（证明力）的证据材料，也不能否认其所用手段的侵权性，也不能认可其所取证据材料的证据资格。

二、民事诉讼中私自收集的证据的合法性空间

不采纳非法证据，固然有其诉讼法理依据，问题是：如何认定民事诉讼中的非法证据？更为实际的问题是：审理相关案件的司法倾向如何？另外，目的的合法性是否可以决定手段的合法性和免责性？对此问题，人们既有浅层次的误解，也有较深层次的误解。其中，浅层次的误解主要有两次：第一次是对最高人民法院法复(1995)2号《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》（以下简称《批复》），第二次是对2002年4月1日开始实施的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）；

较深层次的误解则一直都存在。而由这几种误解形成的观点是：从《批复》到《证据规定》，民事主体私自取证的合法空间是由紧到松、由窄到宽。

（一）

我国民事诉讼法虽然没有对非法证据是否需要排除作出明确的规定，但1995年最高法院在《批复》中指出：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的依据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”

我国法学界一般认为《批复》第一次确立了我国民事诉讼中的非法证据排除规则和判断标准，并从两方面来看其意义：

从积极的意义上看：(1)《批复》明确确认了证据的取得必须合法，是对证据合法性的正面肯定，也是从操作层面上第一次提示了证据合法性的内涵，对于防止非法取证，保护公民的基本权利，维护社会信任关系，具有重要的意义。(2)从更深刻的意义上看，《批复》实际上确认了我国民事诉讼中的正当程序原则。我国的司法审判历来存在“重实体，轻程序”的传统，实质正义的追求往往蜕变为追求功利性质的结果正义，对以程序上非正义的手段来达到所谓的结果正义视为理所当然，其结果不仅强化了诉讼模式上的职权主义，而且实用主义、主观主义盛行，违反程序正义、侵害公民权利的事件屡有发生，从根本上危害了法律正义。所以，《批复》对确立程序正义的价值理念，恢复人们对法律正义的信念有重大意义。(3)我国法学界一般将证据的合法性作为证据资格来看待，而证据材料是否具有证据资格主要取决于法律的规定，只有法律上允许其为证据，某种证据材料的证明力才有实际意义。（注：黄松有编：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第342页。）

从消极方面来看，《批复》对非法证据判断标准的规定过于苛刻和严厉，即将录音资料的证据合法性标准限定在“对方当事人的同意”。这种做法，无异于在事实上排除了视听资料作为一种证据类型的存在价值，因为在实践中，一方当事人同意对方当事人录制其谈话作为证据保全的情形是极其罕见的。放弃了对私自录音录拍的合法性审查，既影响了当事人举证权利的正当行使，又不利于发挥在审判过程中的审查核实职能，而且，对私自录音不加分析、一概排斥的做法有可能导致对案件事实的认定不清，发生错判。（注：潘福仁、陈福民著：“私自录音的证据效力研究”，载《民事诉讼制度改革研究》，中国法制出版社2001年版，第106页。）

《批复》对确立非法证据排除规则的意义是深远、巨大的，其对私自录制视听资料的取证主体造成的“心理创伤”也是不言而喻的，然而，事实并不像上述观点那么简单。在审理有关案件的司法实践中，出现的是两种并不一致的认定证据方法和判决结果：一种是，将《批复》中的精神作为一种普遍性规则来遵守。1999年11月25日，福建《海峡都市报》以《夜宿湖美，应召小姐说：这里全省最安全》为题，披露了记者暗访湖美大酒店的经历。报道说，记者下榻这家酒店后，就有几批小姐先后打电话来骚扰，称可以提供色情服务，并称“如果有什么事的话，警察会通知我们酒店”……湖美大酒店认为此报道严重侵害了其名誉，遂向当地法院提起民事诉讼，而报社向法庭提供了暗访时做的录音。法庭对此录音不予采纳，理由是依据《批复》，录音资料要征得对方同意才能作为有效证据。（注：陈堂发著：《授权与限权：新闻事业与法治》，新华出版社2001年版，第241-242页。）另一种是，法庭确定证据非法与否并非仅仅考虑录音是否经对方当事人同意。在一起继承案中，原告诉被告乘养父病危神志不清之际，胁迫其立下遗嘱继承了本应由原告继承的房屋。庭审中，被告提交了录音磁带，经当庭播放，表明被告养父虽病重，但神志清醒。法庭最终采纳了该磁带作为证据。本案对私自录音证据所采取的慎重态度，对于查明案件事实真相，依法作出公正裁判起到了关键作用。（注：潘福仁、陈福民著：“私自录音的证据效力研究”，载《民事诉讼制度改革研究》，中国法制出版社2001年版，第109页。）

审判实践中，上述两种判例的数量虽然并不成比例（前者明显高于后者），但其存在的确是不争的事实。

其实，不仅仅是司法实践的不一致造成困惑，在法理上，《批复》也是容易引起争议的一个司法解释。首先，《批复》仅仅规范了“偷录”行为，并没有对“偷拍”等手段加以规定——这的确不是钻司法解释的文字漏洞，因为我国是成文法国家，法官不可以造法；而且，该司法解释也仅仅是一个针对具体案件的批复性解释，对这种批复再作扩张性解释，于法无据。其次，“未经对方当事人同意私自录制其谈话”的含义也有两种解释：一是录制者私自录制他人之间的谈话，二是录制者私自录制自己作为一方当事人的双方彼此间的谈话。而法学界有学者认为，只要具备以下三个条件，私自录制的资料也具备合法性、有效性：第一，录制人自己作为其中的谈话人；第二，谈话内容应限于具有法律意义的民事行为或活动，涉及个人隐私或他人商业秘密的除外；第三，手段合法，即不得采取任何欺诈、威胁、利诱等恶意方式。（注：毕玉谦著：《民事证据法判例实务研究》，法律出版社1999年版，第212页。）因此，将《批复》对私自录音的规范理解为是对未经对方当事人同意私自录制视听资料乃至所有其他私自取得的证据材料的全面禁止规范，既

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