债的担保 保证

债的担保 保证 1. 保证的成立与特征

1）保证的特征

保证是保证人与债权人之间的合同

保证过后，除出于赠予意思保证外，可以根据委托，无因管理，不当得利等向债务人追偿

2）主体 下列不可以担任：国家机关（转贷的除外） 公益性法人 企业法人的职能部

门（比如保卫科 工会 科研所啥的）

公司的分支机构经过授权可以 先用分支机构财产担保，不够的用公司财产 未经授权不可以，担保合同无效，债权人和公司法人都有过错的，按过错承担责

任，债权人没有过错的，企业法人承担全部缔约过失责任

公司为他人担保，根据章程，由董事会或者股东会决定

公司为股东或者实际控制人担保，由股东会表决，除该股东外过半数同意才可 3）方式 应以书面方式订立（口头订立有两个无利害关系人证明也可） 订立保证合同，

或者在主合同中订立保证条款，保证人签字， 或者保证人直接在主合同上以保证人名义签字 保证人单方面向债权人出具担保书，债权人接受的 4）从属性 主合同债权债务灭失，保证合同也终止

债权转让时，保证随债权走，保证人依旧承担保证责任，除非保证人和债权人

有约定：保证人只对该债权人提供保证，或者约定 该债权不得转让

经债权人同意债务转让时，除非保证人书面同意，否则不承担保证责任 债权人债务人变更合同，应当取得债权人书面同意，否则对加重债务部分不承

担责任，变更履行期限的，保证期间仍然按原合同约定计算。

2. 保证方式

1）一般保证 一般保证要在合同中特别约定：在债务人不能履行债务时，由保证人承

担保证责任

先诉抗辩权：一般保证中，在 债权人向债务人提起诉讼或仲裁，并且强制

执行债务人财产仍然不能完成履行 之前，保证人有权拒绝承担责任

2）连带责任保证 当事人之间可以约定连带责任担保，没有特别约定保证方式或者约定

不明的，视为连带责任保证。

债务履行期限届满，债权人可以像债务人请求清偿，也可以直接向连带

责任保证人请求清偿

3. 共同担保 几个人共同为一份债务提供保证

1）按份共同担保 几个共同保证人之间约定份额，各自在份额范围内提供保证， 2）连带共同担保 几个共同保证人之间承担连带责任，债权人可向任何一人请求承

担全额责任，承担后该保证人有权像其他连带保证人追偿，内部有份额约定的按约定，没有约定的按平均份额，但是内部约定不能对抗债权人。

4. 保证期间+诉讼时效流程

（保证人不用承担保证责任的三个理由，为了督促债权人积极行使权利） 1） 保证期间：

① 期间长的：A 有约定的按约定

B 没有约定的，从主债务清偿期届满之日起算，6个月。

没有约定清偿期的，从宽限期终止之日 债务人破产的，从破产程序终结之日起

C 约定保证期间早于或等于清偿期的，视为没有约定

D 约定类似于“保证期至债务本息清偿完成之日为止”的，视为约定不明，保证期从主债务履行期限届满之日起算，两年。

② 保证期间内，如果债权人不向债权人行使权利，保证期间结束，保证人不在承

担保证责任。

③ 行使权利方式：一般保证：提起诉讼或仲裁 连带责任保证：请求保证人承担债务 ④ 保证期间为除斥期间，不可变期间 2）保证合同诉讼时效：两年

起算：一般保证：判决或仲裁裁决生效之日起 连带责任保证：从请求承担保证责任之日起 保证合同诉讼时效届满，保证人享有保证合同诉讼时效抗辩权 3）主债务诉讼时效：

① 长短：两年，从债权清偿期届满之日起算

注意：提起诉讼的，诉讼时效因为提起诉讼而中断，整个诉讼过程中一直中

断，至判决生效之日起重新计算两年

② 主债务诉讼时效中断，保证合同诉讼时效：一般保证：中断（因为它要依靠主

债务提起诉讼啥的）

连带责任保证：不中断

③ 主债务诉讼时效中止，保证合同诉讼时效：两个都中止 ④ 主债务诉讼时效届满，保证人也想有诉讼时效抗辩权 三个中保证人获得任何一个抗辩权，都可以不履行保证责任。 5. 抗辩权

1） 类型：先诉抗辩权

保证合同诉讼时效抗辩权 主债务诉讼时效抗辩权：

此外，债权人享有的 顺序抗辩权，同时履行抗辩权，不安抗辩权，保证人也

都可以援用

2）即使债务人自己放弃，保证人仍然可以享有，可以提出抗辩拒绝履行。

当然，在债务人本身就准备付钱的情况下，保证人如果也放弃抗辩，付了钱，可以向债务人追偿。

反之，若债务人使用抗辩权，保证人则必须使用，如果债务人已经使用抗辩权拒绝履

行，保证人自己去偿还了债务的，就债务人已经拒绝履行部分不能像债务人追偿（因为债务人使用抗辩拒绝以后主债权债务就变更减少了）。

6. 追偿

1）追偿包括：所清偿的债务的本金和利息

所支出的必要费用

因不可归因于保证人的原因遭受的损害

2）保证人自履行保证责任时，主债务变更了的，其实际清偿额不能大于主债务额，大于主债务额部分不能向债务人追偿

3） 破产的预先行使：人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人

可以参加破产财产分配，预先行使财产追偿权。

债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人

没有办法行使预先追偿权的，保证人在该破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任

定金

中国大地上四种实践合同 定金合同

自然人之间的借款合同 借物合同 保管合同

定金合同要以书面方式订立，是要式合同 当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限

定金合同自定金交付时生效。是实践合同，要物合同。因此当事人之间交付多于或少于约定定金的，视为定金合同变更，另一方拒绝接受的，定金合同不生效。

当事人以交付定金作为主合同成立或生效要件的，没有交付定金，但是双方履行了合同或者合同主要部分的，视为合同成立或生效

给付定金一方履行合同的，定金收回或抵作价款，未履行合同的，无权收回定金。收受定金一方未履行合同的，双倍返还定金。

一方未完全履行合同的，应当按照未履行部分占合同约定内容的比例，按比例适用定金罚则。

定金的金额不能超过标的数额的20%，超过部分无效。 定金和违约金只能二选一

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