独家V观丨梁慧星：民法总则讲义——重要条文的理解与适用(中)

独家V观丨梁慧星：民法总则讲义——重要条文的理解与适用（中）

2017-10-01 梁慧星 法律出版社

文丨梁慧星

中国社会科学院学部委员

北京理工大学珠海学院民商法律学院名誉院长

这里公布的，是以我在两家高级法院和几个律师协会的讲稿为基础，针对课堂内外法官和律师提的各种问题，结合民法基本原理和裁判实践经验，斟酌探求法律条文所蕴含的立法者意思，经反复推敲修改补充完善最终形成的讲义，约五万多字。希望对法官和律师朋友有所帮助。——梁慧星 2017年9月30日

六、法人

第六十条 法人以其全部财产独立承担民事责任。

本条规定“法人以其全部财产独立承担民事责任”，亦即法人的成员（股东、会员）只承担有限责任。我国公司法规定了两种公司形式，即有限责任公司和股份有限公司。无论有限责任公司或者股份有限公司，其股东都只承担有限责任，即以出资额为限，对公司的债务承担责任。法人以自己的全部财产独立承担民事责任与法人的成员承担有限责任，是同一含义的两种表述。我国法人都是独立承担民事责任，法人的成员只承担有限责任。需注意的是，有的国家的法人制度与此不同，其既有独立承担民事责任（成员承担有限责任）的法人，也有不独立承担民事责任（成员承担无限责任）的法人，其公司类型除有限责任公司、股份有限公司外，还有所谓无限责任公司、两合公司。正是因为我国法人限于独立承担民事责任（成员承担有限责任），所以有必要在法人（营利法人、非营利法人和特别烦人）之外，规定非法人组织。我国民法之所以规定三类民事主体（即采三主体说），除自然人、法人外，

还规定了非法人组织，关键就在于第60条规定了法人以其财产独立承担责任。 第六十一条 依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。 法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。 法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。

本条是关于法定代表人的规定。本条第1款规定法人的法定代表人。我国法人的法定代表人是单一制，一个法人，一个法定代表人。而有些国家的法定代表人采取多数制，一个法人可以有多个法定代表人。法定代表人是法人的代表机关，法定代表人直接代表法人从事民事活动，法定代表人之外的其他管理人员、工作人员是以法人代理人的身份代理法人从事民事活动。代表（人）制度与代理（人）制度是两种不同的法律制度，不应混淆。

本条第2款规定，法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。按照法人组织体说，法定代表人和法人是一个主体，法定代表人是法人的（代表）机关，法定代表人的行为就是法人自己的行为，法定代表人以法人名义从事民事活动（实施民事法律行为），其后果（所产生的权利义务和责任）都应当由法人承担。这一款的意义有两点：其一，理论意义。表明中国民事立法采法人组织体说，法人与法定代表人是一个民事主体，法定代表人是法人的机关。其二，实践意义。本款明文规定，法定代表人的行为就是法人的行为，法定代表人的行为后果由法人承受，即法定代表人的行为产生的权利由法人享有，产生的义务由法人负担，产生的责任由法人承担，不受后来法定代表人更换的影响。任何法人不得因法定代表人更换而拒绝承担前法定代表人行为所产生的义务和责任。

本条第3款新增关于法定代表人越权行为规则。实践中，法人章程或法人的权力机构常常会对法定代表人的权限作出限制，如限制签订借款合同的金额，或者规定不得以公司财产为他人提供担保。如果存在这样的限制，而法定代表人签合同时超越了该限制，构成越权行为，应如何处理？本条第3款规定，“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗

善意相对人”。其含义是，如果法人章程或者法人权力机构对法定代表人的权限设有限制，而法定代表人以法人名义实施法律行为（与他人签订合同）超越了该限制，该（越权）法律行为是否有效，取决于该法律行为（合同）相对人之属于善意还是恶意。民法所谓“善意”是指不知道，“恶意”是指知道。如果相对人于实施法律行为之时，不知道（不应当知道）法定代表人的行为超越了该法人章程或者权力机构对其代表权的限制，即属于善意相对人；反之，知道（应当知道）法定代表人的行为超越了该法人章程或者权力机构对其代表权的限制，即属于恶意相对人。本款条文“不得对抗善意相对人”的意思是，如果相对人属于善意，则该法定代表人的越权行为有效。对本款作反对解释，则“可以对抗恶意相对人”，即如果相对人属于恶意，则该法定代表人的越权行为无效。

请特别注意民法关于“善意推定”的法理。因为“善意”是指“不知道”，而按照社会生活经验，“不知道”是难以通过证据加以证明的，而“知道”则是可以通过举证加以证明的。因此，诉讼中法庭不要求主张自己属于善意的当事人（被告）举证证明自己属于善意，而直接“推定”其为善意相对人。这种情形下，如果对方当事人（原告）对此提出异议（主张被告属于恶意相对人），法庭即要求异议方（原告）举证证明被告属于恶意相对人（即知道原告法定代表人超越权限）。顺便指出，按照“谁主张，谁举证”的一般原则，应当由主张者举证证明自己所主张的事实之存在，如主张不可抗力、时效期间经过、存在某种习惯等，均应当由主张者承担举证责任，唯有主张自己属于“善意”（善意相对人、善意第三人）例外，不要求主张者对自己属于善意承担举证责任，而采用“善意推定”。[1]

补充一点，《民法通则》未规定法定代表人越权行为，属于法律漏洞。《合同法》制定时，起草人参考表见代理规则创设《合同法》第50条：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立合同的，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”，称为表见代表规则，作为法定代表人越权行为的裁判依据。在《民法总则》实施之后，法院裁判此类案件应当直接适用本法第61条第3款，而不再适用《合同法》第50条。今后将《合同法》修订编纂为民法典合同编时，建议删除《合同法》第50条。

第六十二条 法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。

法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。 本条新增关于法定代表人侵权行为的责任承担的规定。本条规定，“法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任”。[2]如前所述，法定代表人属于法人组织体的机关，法定代表人以法人名义实施的法律行为即是法人自己的行为，所产生的权利、义务和责任均归属于法人承受，同理，法定代表人因执行职务而发生的侵权行为，也即是法人的侵权行为，其法律后果（侵权责任）同样应由法人承担。不过，法人作为一个组织体，除法定代表人外，还有各类管理人员以及普通员工，则法定代表人之外的管理人员和普通员工因执行职务造成他人损害的侵权责任，应当适用《侵权责任法》第34条关于使用人责任的规定，由法人（用人单位）承担侵权责任。按照《侵权责任法》第34条的规定，法人（用人单位）所承担的责任是无过错责任，其理论依据是民法理论上关于由受利益者负担风险的学说。在《民法总则》制定之前，公司的法定代表人、管理人员或者普通员工因执行工作任务而造成他人损害都是适用《侵权责任法》第34条，在《民法总则》实施之后，法定代表人的侵权行为适用本法第62条的规定，其他管理人员及普通员工执行职务致他人损害的侵权行为，仍旧适用《侵权责任法》第34条。适用《民法总则》第62条与适用《侵权责任法》第34条，效果是一样的（均由法人承担侵权责任），但是二者的法理根据不同。法定代表人的侵权行为由法人承担责任，其法理依据是法定代表人的侵权行为，即是法人的侵权行为；而其他管理人员及普通员工的侵权行为由法人（用人单位）承担责任，其法律依据是由享受利益者负担相应风险的法理。

需说明的是，并不是法定代表人的一切侵权行为都由法人负责，法人仅对法定代表人“因执行职务造成他人损害的”行为承担责任。如何判断法定代表人造成他人损害的行为，是否属于“因执行职务”所为？应当按照民法所谓“外观理论”判断。按照“外观理论”，此所谓“执行职务”，不仅指法定代表人执行法人章程所规定或法人权力机构所委托之职务，及执行该职务所必须之行为，还应包括职务上予以机会之行为，及与执行职务之时间和处所有密切关系之行为，而在客观上足以使一般人认为与其执行职务有关者，即使该行为实际上是为行为人（法定代表人）自己的利益，非为法人的利益，亦无不同。[3]

举一个简单的例子，董事长平常总是自己驾车上班甚至到市里开会，一般人只要看见该董事长的车就会认为是“执行职务”，假如某天董事长驾车发生交通事故致人受伤，法庭即应按照一般人的认识认定该损害是“因执行职务”所致，而不去调查他那天开车出行究竟是不是为了执行职务，并且不采纳法人提出的证明该法定代表人系驾车办私事（如送家人道机场）发生事故的证据，因此判决由法人承担侵权责任。这就是所谓“外观理论”。须注意“外观理论”也有其限制。假如该次事故不是发生在董事长通常驾车上下班途中，也不是发生在通常驾车到市里甚至省里开会的途中，而是发生在去张家界、武夷山等旅游景区的途中，就不能依据“外观理论”认定是“因执行职务”所致损害。另外，所谓“外观理论”，是判断法定代表人的侵权行为是否“因执行职务”及用人单位工作人员的侵权行为是否“因执行工作任务”所共用的判断标准。

另一个问题是，法人在承担责任之后能否向有过错的法定代表人追偿？本法第62条第2款对追偿权进行了规定，即法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。可见法人承担责任之后向有过错的法定代表人追偿是由条件的，即须法律或者法人章程有关于追偿的规定。但现行法律并没有关于此项追偿的规定，所以在制定法人章程或者修改法人章程的时候可以增加此类规定。《侵权责任法》第34条未就追偿权设立明文规定，[4]而将单位承担责任之后能否向有过错的被使用人追偿问题，委托法官结合具体案情进行裁量。这是本法第62条与《侵权责任法》第34条的另一个区别。

第六十五条 法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意相对人。

本条新增规定：“法人实际情况与登记事项不一致的，不得对抗善意相对人。”法人登记是法人公示方法，是相对人了解法人情况的根据。但法人存续期间，法人登记事项难免发生变化，因此，本法第64条规定，法人在存续期间登记事项发生变化的，应当依法向登记机关申请变更登记。如果法人登记事项发生变化而未及时向登记机关办理变更登记，即出现法人实际情况与登记事项不一致。这种情形下，如相对人根据登记事项与法人实施法律行为，其效力如何，即应适用本条。

本条所谓“善意相对人”，指不知道（不应当知道）法人实际情况与登记事项不一致、信赖法人登记（事项）而与法人实施法律行为的相对方当事人；反之，知道（应当知道）法人实际情况与登记事项不一致，却仍按照登记事项与法人实施法律行为的相对方当事人，为“恶意相对人”。所谓“不得对抗善意相对人”的意思是，如果与法人实施法律行为的相对方当事人属于“善意相对人”，则法人不得以法人实际情况与登记事项不一致为由，主张该法律行为无效；反之，如果与法人实施法律行为的相对方当事人属于“恶意相对人”，则法人可以法人实际情况与登记事项不一致为由，主张该法律行为无效。

例如，某法人更换法定代表人后未及时向法人登记机关办理变更登记，造成法人实际情况与法人登记事项不一致：该法人实际的法定代表人（董事长）是甲，但法人登记记载的法定代表人（董事长）为乙。这种情形下，假设乙仍以法定代表人身份代表法人与相对人丙订立担保合同。事后，甲代表法人以乙不是法定代表人为由，请求法院确认该担保合同无效。法庭应当判断本案担保合同的相对人丙于订立合同当时是否知道（应当知道）乙实际上并非该法人的法定代表人。如果法庭认定丙知道（应当知道）乙不是实际上的法定代表人，即丙属于恶意相对人，则应依据本条支持该法人的请求，作出确认本案担保合同无效的判决；反之，法庭认定丙不知道（不应当知道）乙不是实际上的法定代表人，即丙属于善意相对人，则应依据本条驳回该法人的请求，作出确认本案担保合同有效的判决。

需特别注意，本条的适用范围限于登记名义人以法人名义实施法律行为的案件，而登记名义人以自己名义实施法法律行为的案件，不适用本条。例如，有限责任公司登记的股东为甲（名义股东），而实际股东为乙（实际出资人），名义股东甲擅自将股权转让给相对人丙，实际股东乙向法院起诉请求确认（甲—丙）转让合同无效的案件，应当按照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第25条解释，参照（准用）《物权法》第106条关于善意取得的规定，处理善意相对人（受让人）的保护问题。另外，实际是先对该股权转让合同准用《合同法》第51条无权处分他人财产合同规则，认定转让合同无效之后，再根据受让人的善意抗辩，准用《物权法》第106条善意取得规则。

第七十条 法人解散的，除合并或者分立的情形外，清算义务人应当及时组成清算组进行清算。 法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的，依照其规定。 清算义务人未及时履行清算义务，造成损害的，应当承担民事责任；主管机关或者利害关系人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。 本条是关于法人清算的规定。《民法通则》未规定法人清算的清算义务人，本条第2款规定法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人，弥补了法律的空白。需特别注意本条第3款的规定：“清算义务人未及时履行清算义务，造成损害的，应当承担民事责任；主管机关或者利害关系人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。”

关于第3款有两个问题需稍作解释。第一个问题是，第3款第二句关于人民法院指定有关人员组成清算组的规定，人民法院指定的清算组成员，是否限于在本条第2款规定的清算义务人的范围之内指定？与第3款第一句联系起来看，应当肯定，人民法院指定清算组成员，应当不受本条第2款规定的清算义务人范围的限制，人民法院有权指定第2款规定清算义务人范围之外的有关人员组成清算组。所谓“有关人员”，应指与该法人有关，如该法人执行机构、决策机构之外的管理人员、法人的债权人、律师等。请注意，本条第2款第二句“法律、行政法规另有规定的，依照其规定”，是考虑到法人类型不同，非营利法人和特别法人如何清算，应由法律、行政法规另行规定。

第二个问题是，本条第3款第一句规定“清算义务人未及时履行清算义务，造成损害的，应当承担民事责任”。所应承担的是什么性质的责任，对谁承担责任，怎么追究这个责任？应当肯定，清算人未及时履行清算义务，损害的是法人的债权人的利益，应当由清算义务人向受损害的债权人承担侵权赔偿责任。依据第3款第一句规定，受损害的债权人有权向人民法院起诉追究清算义务人的侵权责任。但是，法庭判决清算义务人承担侵权赔偿责任的一个条件是，原告（债权人）所受损害（损失）金额必须确定。需待该法人清

算终结，才能计算出债权人所遭受的损失金额。因此，遭受损害的债权人，应当先依据第二句规定，以利害关系人身份申请人民法院指定有关人员组成清算组，对该法人进行清算，待清算终结、计算出自己遭受损失的具体数额之后，再依据本款第一句规定向人民法院起诉怠于履行义务的清算义务人，追究其赔偿责任。

第七十五条 设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。

本条规定设立人为设立法人从事民事活动的债权债务问题。考虑到设立活动有两种可能，一是设立成功，法人成立；二是设立未成功，法人未成立。按照本条第1款规定，如法人成立，则设立人为设立法人从事民事活动，其法律后果（权利、义务和责任）由法人承受；如法人未成立，则设立人为设立法人所从事民事活动的法律后果，“由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务”。此规定是将最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第4条解释文适用于包括公司法人在内的一切法人。但是要注意的是，在法人设立过程中所涉及的法律关系并不限于债权债务关系，如当设立人为设立法人而购置不动产时还会涉及物权关系。所以，条文中设立人为二人以上的，“享有连带债权、承担连带债务”文义过窄，应当做扩张解释，解释为“享有连带权利、承担连带义务”。

按照本条第2款的规定，“设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担”。同样是将最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》中的规定适用于所有的法人。但条文中的“民事责任”一语含义过窄，应当做扩张解释，解释为“民事义务和民事责任”。此外，第三人选择请求法人承担责任的前提条件须是“法人成立”，自不待言。

第八十三条 营利法人的出资人不得滥用出资人权利损害法人或者其他出资人的利益。滥用出资人权利给法人或者其他出资人造成损失的，应当依法承担民事责任。

营利法人的出资人不得滥用法人独立地位和出资人有限责任损害法人的债权人利益。滥用法人独立地位和出资人有限责任，逃避债务，严重损害法人的债权人利益的，应当对法人债务承担连带责任。

本条第1款规定，“营利法人出资人不得滥用出资人权利损害法人或者其他出资人的利益。滥用出资人权利给法人或者其他出资人造成损失的，应当依法承担责任”。所针对的是现实生活中控股股东、大股东滥用股东权利，损害法人和小股东利益的社会问题。实际是将《公司法》第20条第1款和第2款的规定，适用于全部营利法人。条文所谓“依法承担责任”，当然是滥用权利的出资人（控股股东、大股东）向受损害的法人或者其他出资人（小股东）承担侵权责任，关键问题是由谁向人民法院起诉，行使损害赔偿请求权？应当适用（准用）《公司法》关于小股东直接诉权和派生诉权的规定。

如果大股东滥用权利侵害了小股东的利益，受损害的小股东可以自己的名义向人民法院起诉，追究滥用权利的大股东的损害赔偿责任。这叫小股东的直接诉权，规定在《公司法》第152条。如果大股东滥用权利侵害法人的利益，本应由受损害的法人向人民法院起诉、追究滥用权利的大股东的损害赔偿责任。按照《公司法》第151条的规定，单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，可以书面请求监事会（或监事）或者董事会（或董事）向人民法院提起诉讼，监事会（或监事）或者董事会（或董事）收到该书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，该单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。这叫小股东的派生诉权。

本条第2款是关于“法人人格否认”或称“揭开公司面纱”的规定。实际是将《公司法》第20条第3款的规定适用于包括公司法人在内的一切营利法人。前文已述，本法第60条规定了法人独立承担责任，亦即出资人承担有限责任。实践中，有的出资人滥用法人独立地位、出资人有限责任损害法人的债权人的利益。滥用法人独立地位、滥用出资人有限责任，实际是同一含义。例如，控股股东同时控制甲、乙两个公司，通过两个公司之间订立、履行合同，将甲公司的利益转移到乙公司，损害甲公司的债权人利益；或者

总公司与子公司之间订立、履行合同将子公司利益转移到总公司以损害子公司债权人利益，或者将总公司利益转移到子公司以损害总公司债权人的利益；或者控股股东自己与公司订立、履行合同，将公司利益转移到自己名下。按照本款规定，受侵害的债权人，可以将相互之间转移利益的两个公司、总公司和子公司、公司和控股股东，作为共同被告起诉，法庭查明共同被告相互之间存在转移利益的事实，即应判决其对原告（债权人）承担连带责任。

这样的判决，否定了法人的独立地位（以自己的财产独立承担责任）和出资人承担有限责任。可见第83条第2款关于法人人格否认或者揭开公司面纱的规定，是对《民法总则》第60条的法定限制。需注意的是，条文所谓损害法人的“债权人利益”，按照民法原理和国际经验，也可以包括公法（税法）上的债权。如果出资人利用法人独立地位和出资人有限责任，将境内法人（子公司）的利益转移到境外的法人（母公司）以逃避税法债务，严重损害国家税法债权，当然可以依据本款规定，使境外法人（总公司）和境内法人（子公司）对该税法债务承担连带责任。20世纪70年代美国政府所谓“长臂管辖”，采用的是同一法理。

第八十四条 营利法人的控股出资人、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害法人的利益。利用关联关系给法人造成损失的，应当承担赔偿责任。

本条是关于滥用关联关系的规定。是将《公司法》第21条的规定适用于全部营利法人。本条规定，营利法人的控股出资人、实际控制人、董事、监事等高级管理人员滥用关联关系损害法人利益，应当对法人承担赔偿责任。条文仅规定“应当承担赔偿责任”，而未明示由谁行使追究加害人赔偿责任的诉权。鉴于本条滥用关联关系侵害法人利益与第83条第1款规定的滥用出资人权利侵害法人利益类似，本条亦应采用小股东派生诉讼方式行使请求权。

本法第85条规定法人决议的撤销，亦即关于决议撤销权的规定。实际是将《公司法》第22条第2款的规定适用于包括公司法人和非公司法人的一切营利法人，并增加“但书”规定对善意相对人的保护。条文所谓“召集程序、表决方式”，应当包括会议通知、股权登记、提案和议程决定、会议主

持、投票、记票、表决结果宣布、决议形式、会议记录及签署等事项。但不包括修改法人章程的决议。

特别值得注意的是，本条末句 “但书”规定：即使该决议被撤销，“营利法人依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响”。换言之，依据本条规定撤销营利法人的决议（该决议因被撤销而归于无效），不能对抗依据该决议实施法律行为的善意相对人。例如，营利法人权力机构或者执行机构作出决议为公司股东或者实际控制人提供担保。该决议被依据本条撤销后，依据该决议所订立的担保合同（保证合同）是否无效，应取决于被担保债权人（贷款银行）属于善意或者恶意。如果被担保债权人不知道（不应当知道）借款人为该担保人的股东或者实际控制人，即属于善意相对人，则该决议被撤销不影响该担保合同的效力（担保合同仍然有效）；反之，被担保债权人知道（应当知道）借款人为该担保人的股东或者实际控制人，则属于恶意相对人，则该决议被撤销将影响该担保合同的效力（担保合同也无效）。

第一百零九条 自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。

本条新增关于一般人格权的规定。本条规定，“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护”，虽然条文用了“人身自由”和“人格尊严”两个概念，但并不是将“人身自由”和“人格尊严”规定为两个特别人格权类型（所谓人身自由权和人格尊严权），而是以人格自由和人格尊严概念表述一般人格权。

一般人格权为人格关系的法律表现，其标的为受法律保护的人格利益之总和。一般人格权确定了应受法律保护的人格利益之基本属性，即凡属人格所生之合法利益，均受法律保护。同时，一般人格权为特别人格权的渊源。在本法所规定的特别人格权（第110条）进行解释时，一般人格权便成为解释之标准。一般人格权之主要功能，在于弥补法定的特别人格权（第110条）之不足。本条关于一般人格权的规定，与本法第110条关于特别人格权的规定，构成一般法与特别法的关系。法庭审理人格利益遭受侵害的案件，应当优先适用第110条关于特别人格权规定，只在案件事实难以纳入第110条规

七、民事权利

定的特别人格权类型、不能依据该条予以保护时，才能适用第109条关于一般人格权的规定。

第一百一十条 自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。 法人、非法人组织享有名称权、名誉权、荣誉权等权利。 本条是关于特别人格权类型的规定。请注意，《民法通则》采用的“生命健康权”概念，本条依据最高人民法院相关司法解释将“生命健康权”区分为生命权、身体权、健康权。鉴于这些特别人格权类型，在《民法通则》列举规定之后，最高法院又有相应司法解释，已经为广大人民群众所熟知，且一些特别人格权很难定义或者很难准确定义，因此本法放弃了为每一种人格权类型下定义的做法，采纳侵权责任法的经验，采取直接列举特别人格权概念的方式。如前所述，在法律适用上，本条关于特别人格权类型的规定，应当优先于第109条关于一般人格权的规定。

第一百一十一条 自然人的个人信息受法律保护。任何组织和个人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全，不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。

本条新增关于自然人的个人信息受法律保护的规定。鉴于非法获取他人个人信息、滥用他人个人信息成为日益严重的社会问题，有必要规定对自然人个人信息的法律保护。但因对个人信息的本质及权利属性的研究不足，还难以明确界定自然人个人信息的性质及属于何种权利。设立本条的立法目的，主要是宣示对个人信息予以法律保护的原则，并为人民法院裁判侵害个人信息的案件提供裁判基准。

本条第二句前段为需要获取他人信息的组织和个人设定两项基本义务：一项是“依法取得”的义务；二是确保所取得的“信息安全”的义务。本条第二句后段，规定任何单位和个人“不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息”，属于禁止性（效力性）强制规定，为人民法院裁判侵害个人信息案件，确认侵害他人个人信息的法律行为（合同）无效，或者追究侵害人的侵权赔偿责任，提供裁判依据。此外，本条也为今后制定《个人信息保护法》提供立法依据和基本原则。

顺便指出，在对个人信息的保护上，不仅本法有规定，在《刑法》上也有规定。《刑法修正案（七）》第7条在《刑法》第253条之后增加一条，作为第253条之一，该条规定：国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。窃取或者以其他方法非法获取上述信息，情节严重的，依照前款的规定处罚。单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。

第一百二十七条 法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。

本条新增关于数据、虚拟财产保护的规定。数据指电脑或者其他设备之电磁记录，虚拟财产指网络游戏中的虚拟货币、宝物、装备。虚拟财产，还包括网络中的虚拟货币（比特币）。它们不是物质世界中真实存在的财产，是假想出来的、存在于一个由参与者形成的关系（圈子）里。加入这个关系（圈子）的人必须承诺遵守预先拟定的协议（合同）条款，并且按照协议的规定，认可、接受、交易该虚拟财产。任何网络游戏中的虚拟财产或者比特币，只在承诺遵守网络游戏、比特币的合同（协议）的参加者的关系（圈子）里，才被视为“财产”并互相交易；一旦超越其关系（圈子），不仅不被视为“财产”，而且将归于“虚无”。它与存在手机银行、支付宝里的金钱以及手机上抢的“红包”是完全不同的，后者是因为在某个银行开立有一个实名账户，并且在账户里存入了一定数额的金钱。包括比特币在内的所谓虚拟财产，是虚拟的、假设的，不是客观存在的真实财产。

日本东京地方法院（平成27年8月5日）关于虚拟货币（比特币）的判决，值得重视。经营比特币的公司（被告）破产，原告要求行使取回权，法院驳回原告的请求。判决理由如下：作为所有权的客体须满足三项条件，其一，须是有体物；其二，须具有排他支配的可能性；其三，须非人格性。而虚拟货币，不符合有体物性，不具备排他支配的可能性，因此不能作为所有权客体，原告无取回权。

需特别说明的是，虽然数据、虚拟财产不能作为物权客体受物权法的保护，但绝不能因此认为虚拟财产不受法律保护。本条规定“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”。我国关于数据保护、虚拟财产保护的法律制定之前，裁判实务对将数据和网络虚拟财产，仍继续作为合法“民事利益”，用侵权责任法或者合同法予以保护。将来制定了关于数据、虚拟财产保护的法律后，将“依照其规定”保护数据、虚拟财产。

第一百三十二条 民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。

本条新增关于禁止权利滥用原则的规定。《民法通则》未规定禁止权利滥用原则，但《宪法》第51条对禁止权利滥用设有规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”因此，学者和法官采合宪性解释方法，认为禁止权利滥用也当然是中国民法的一项基本原则。本条明文规定禁止权利滥用原则，弥补了民事立法的不足。禁止权利滥用属于诚实信用原则的下位原则，考虑到此项原则是对权利行使的限制，因此规定在“民事权利”章。

所谓禁止权利滥用原则，指一切民事权利之行使，不得超过其正当界限，行使权利超过其正当界限，则构成权利滥用，应承担侵权责任或其他法律后果。权利滥用与侵权行为的区别如下：其一，构成权利滥用，须有正当权利存在，且属于权利行使或与权利行使有关的行为；而侵权行为事先并无正当权利存在，不属于权利行使或与权利行使无关。其二，禁止权利滥用之立法目的，在于对民事权利之行使予以一定限制，通过对权利滥用的禁止或制裁以保护国家利益、社会公益或他人利益；而侵权行为制度并无限制民事权利的目的。其三，权利滥用以当事人有损害国家、社会利益或者他人利益的故意为要件，在行使权利时仅因为过失造成他人或社会利益损害的，不构成权利滥用；而侵权行为不以故意为要件，仅因过失侵害他人合法权益亦可构成侵权行为。

据此，构成权利滥用须有四个要件：一是行为人拥有合法权利；二是其行为属于权利行使行为；三是因行使权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益；四是行为人以故意损害国家利益、社会公益或者他人合法权益

为目的行使其权利。具备这四项要件，即构成权利滥用行为。权利滥用的效果，视权利行使之方法而有不同。如权利行使为法律行为，则应判决该法律行为无效；如权利行使为事实行为，该行为尚未进行，则应判决禁止其行使；如该权利滥用之事实行为正在继续，则应判决责令其停止；如权利滥用之行为已经造成损害，则应判决行为人承担损害赔偿责任。

另外还有两个具体问题，一是如何认定行为人是否具有损害国家、社会和他人的故意？法庭并不要求原告（受害人）举证证明行为人（被告）具有故意，而是采用客观判断方法：比较行为人行使权利所获得的利益与因此给国家、社会或者他人造成的损害（损失）之大小，如果行为人（被告）因此获得的利益微小，而给国家、社会或者他人造成的损害（损失）巨大，法庭即应认定行为人（被告）具有损害国家、社会或者他人之故意。二是当权利滥用行为侵害国家利益、社会公共利益时，应当由谁行使诉权？现今应当由人民检察院提起公益诉讼，将来国家开放纳税人诉讼，亦可由纳税人提起公益诉讼。权利滥用侵害他人（自然人、法人、非法人组织）合法权益情形，由受害人行使诉权，自不待言。

八、民事法律行为

第一百四十三条 具备下列条件的民事法律行为有效： (一)行为人具有相应的民事行为能力； (二)意思表示真实； (三)不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。 本条规定民事法律行为有效条件，是以《民法通则》第55条规定为基础，文字稍有改动。需说明的是，在关于制定《民法总则》的讨论中，一些学者建议删去本条。理由之一是，法律已经明文规定了法律行为无效的条件、可撤销的条件，没有必要再正面规定有效条件；理由之二是，多数立法例，以德国民法为代表，并不规定法律行为的有效条件，而仅规定各种瑕疵法律行为的效力。[5]明文规定法律行为（或契约）有效要件的立法例，以法国民法、意大利民法为代表。[6]考虑到社会生活的复杂性和变动性，即使立法当时对社会生活中的各种案型均设有明确规定，随着社会生活的发展、变动，仍然还会出现一些在法律上没有具体规定的新型案件。法庭遇到

法律没有具体规定的新型案件，可以直接引用本条作为裁判依据。这就增加了法律的灵活性。《民法总则》保留此项规定的理由在此。

请注意，本条属于从正面规定法律行为有效要件的概括性规定，本条以下的条文（第144条至第154条）属于从反面规定违反法律行为有效要件的具体规定。在适用顺序上，应当优先适用违反法律行为有效要件的具体规定（第144条至第154条），只在待决案件均不能适用第144条至第154条具体规定的情形，才可以适用第143条关于法律行为有效要件的概括性规定。请特别注意适用的效果，适用第144条至第154条的效果为确认法律行为无效或者可撤销；而适用第143条的效果是确认法律行为有效。亦即对于社会发展变化产生的新型案件，不属于第144条至第154条的适用范围，可以依据第143条认定法律行为有效。从民法解释方法上说，对于第143条不能做反对解释（不能作为认定法律行为无效的依据）。

第一百四十四条 无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。

本条规定无行为能力人独立实施的法律行为无效。本法第20条规定未满8周岁的未成年人为无民事行为能力人，其实施民事法律行为必须由法定代理人代理，本条进一步规定无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。但未成年人年满6周岁即应上小学，难免要独自乘坐公共交通工具、购买学习用品、玩具和零食，更为重要的是，他们往往玩网络游戏、手机购物等，按照本条规定，这些行为均应一律无效。这显然违背社会生活经验，并且不合情理。可见本条存在法律漏洞。[7]建议类推解释本法第145条关于“限制行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效”的规定，认定不满8周岁的未成年人（无民事行为能力人）独立实施的这类行为有效。 第一百四十六条 行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。 以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。 本条新增关于虚伪表示和隐藏行为的规定。所谓虚伪表示，是大陆法系民法采用的法律概念，指当事人与相对人双方所作虚假的意思表示，亦称假装行为。虚伪表示的特征在于，虽然具有法律行为的外形，但双方当事人明知该法律行为是假的，都不想使该法律行为发生效力。例如，以逃避债务为目

的假装财产赠与，双方当事人都不希望发生赠与的效力。所谓隐藏行为，是指虚伪表示所掩盖的真实的法律行为。例如，为规避房屋买卖的税负而订立赠与合同，赠与合同为虚伪表示，而房屋买卖合同为隐藏行为。隐藏行为是与虚伪表示联系在一起的，无虚伪表示也就无所谓隐藏行为，有隐藏行为也就必定有虚伪表示。但存在虚伪表示，却不一定有隐藏行为，如为逃避债务、规避法院执行而订立虚假赠与合同、虚假买卖合同、虚假抵押合同，属于虚伪表示，但没有隐藏行为。

需注意的是，本条第1款仅规定虚伪表示的民事法律行为在双方当事人之间无效，而未规定在当事人与第三人之间是否无效，因此留下法律漏洞。[8]关于虚伪表示在当事人一方与第三人之间的法律效果，应当按照民法原理及参考《日本民法典》（第94条）、《韩国民法典》（第108条）和我国台湾地区“民法”（第87条第1款）立法例，分为两种情形：第三人知道当事人之间的意思表示为虚伪表示的，即属于恶意第三人，则虚伪表示的任何一方当事人均可以虚伪表示无效对抗该恶意第三人；第三人不知道当事人之间的意思表示为虚伪表示的，即属于善意第三人，则虚伪表示的双方当事人均不得以该虚伪表示无效对抗该善意第三人。[9]

此所谓“第三人”，指虚伪表示行为（合同）双方当事人之外的，与其中一方存在法律关系的特定人。例如，甲为规避公法或者私法债务，而与乙成立虚假财产转让合同将房产过户到乙名下，乙见房价上涨竟将该房产出卖给丙，则前合同（甲—乙）为虚伪表示，后合同（乙—丙）买受人丙为第三人：丙于订立买卖合同时不知前合同（甲—乙）为虚伪表示，即属于善意第三人；反之，丙于订立买卖合同时知道或者应当知道前合同（甲—乙）为虚伪表示，即属于恶意第三人。

假设后合同（乙—丙）已经履行，该房产已经过户到丙名下，前合同（甲—乙）被法庭依据本条第1款判决无效，无论甲或者乙以前合同（甲—乙）属于虚伪表示被确认无效为由，请求法庭认定后合同（乙—丙）无效，判决第三人丙返还该房产。这种情形下，如果丙属于善意第三人，法庭应依据“虚伪表示无效不得对抗善意第三人”的法理，驳回甲或者乙的诉讼请求，认定后合同（乙—丙）有效，保护善意第三人丙；如果丙属于恶意第三人，法庭应依据“虚伪表示无效不得对抗善意第三人”的法理，支持甲或者乙的

诉讼请求，认定后合同（乙—丙）无效，并判决恶意第三人丙向乙返还该房产，乙向丙返还房款。

假设前合同（甲—乙）被确认无效时，后合同（乙—丙）尚未履行，则于丙请求乙履行合同或者承担违约责任时，乙以前合同属于虚伪表示被依法认定无效为由主张后合同（乙—丙）亦无效。这种情形下，如果丙属于善意第三人，法庭应依据“虚伪表示无效不得对抗善意第三人”的法理，对乙的主张不予支持，认定后合同（乙—丙）有效并判决乙对丙承担违约责任；如果丙属于恶意第三人，法庭应依据“虚伪表示无效不得对抗善意第三人”的法理，支持乙的主张，认定后合同（乙—丙）无效，并判决双方恢复原状，即丙向乙返还该房产，乙向丙返还房款。

按照本条第2款规定，虚伪表示所掩盖的隐藏行为之是否有效，取决于该隐藏行为本身是否符合该行为的生效要件。例如，伪装赠与而实为买卖，赠与行为属于虚伪表示应当无效，所隐藏的买卖行为是否有效，应依有关买卖合同的规定判断。如隐藏行为符合法律关于买卖合同生效要件的规定，则应有效，否则即应无效。

第一百四十八条 一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。 第一百四十九条 第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。 第一百五十条 一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

本法第148条至第150条规定欺诈和胁迫的法律效果。其中第149条第三人实施欺诈是新增的。值得注意的是，按照民法原理和立法例，欺诈和胁迫的法律效果为可撤销。但《民法通则》第58条规定欺诈、胁迫的法律效果为无效。《合同法》将欺诈、胁迫的法律效果分为两种：第52条第（一）项规定为无效；第54条第2款规定为可撤销。本法根据民法原理和立法例并总结裁判实践的经验，将欺诈和胁迫的法律效果统一规定为可撤销。

第一百五十一条 一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

本条规定显失公平的法律行为。所谓显失公平行为，来源于《德国民法典》第138条第2款规定的“暴利行为”。构成暴利行为，须具备“双重要件”：一是须双方给付显失均衡，称为客观要件；二是须一方乘对方穷迫、轻率或无经验，称为主观要件。《民法通则》制定时，将传统民法暴利行为一分为二：一为“乘人之危”行为，其法律效果为无效（第58条）；二为“显失公平”，其法律效果为可撤销（第59条）。《合同法》维持这种区分，将两者的法律效果均规定为可撤销。《民法总则》制定时，总结裁判实践的经验，注意到乘人之危的构成要件过严，而显失公平的构成要件过宽；主张乘人之危很难获得法院支持，[10]而主张显失公平容易获得法院支持。并且，绝大多数当事人均选择主张显失公平，而不选择乘人之危。鉴于此，《民法总则》遂将乘人之危与显失公平合并为一个条文（本条），仍称“显失公平”。

按照本条规定，显失公平行为的构成要件是：其一，须给付与对待给付之间显失均衡。学说上称为客观要件。其二，须一方利用了对方处于危困状态、缺乏判断能力等不利情势。学说上称为主观要件。其法律效果为可撤销，法律赋予因法律行为显失公平而受不利益的一方当事人以撤销权。需注意的是，显失公平之判断时点，为“法律行为成立时”。法律行为成立生效之后因情事变更导致双方对待给付显失公平的，不能适用本条，而应依最高人民法院关于情事变更的解释规则处理。 第一百四十七条 基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。 第一百四十八条 一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。 第一百四十九条 第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。 第一百五十条 一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。 第一百五十一条 一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。 请特别注意，本法第147条至第151条关于可撤销民事法律行为条文，统一规定其法律效果为可撤销，而删除“变更”效力。按照民法原理和立法例，于法律行为的意思表示存在瑕疵情形，赋予受损害一方撤销权，通过撤销权之行使，消灭有瑕疵法律行为的效力，使当事人双方恢复到成立该法律行为之前的状态，以纠正当事人之间的不公正。但现行《民法通则》和《合同法》，却在撤销权之外更赋予变更的效力。此项“变更”效力，亦可解释为附着于撤销权的另一项形成权，即“变更权”。《民法总则》制定时，总结裁判实践经验，注意到当事人主张变更，很难获得法院的支持，而绝大多数当事人均选择主张撤销，而不选择主张变更。[11]鉴于此，本法从重大误解、欺诈、胁迫、显失公平民事法律行为的规定（第147条至第151条）中，删除“变更”效力。 第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。 违背公序良俗的民事法律行为无效。 本条是关于法律行为违法无效的规定。按照民法原理，法律行为制度是民事主体实现意思自治的手段，但民事主体之意思自治并非毫无限制，意思自治不得超越法律和道德的容许限度，实施法律行为不得违反法律、行政法规的强制性规定，不得违背公序良俗。法律、行政法规的强制性规定、公序良俗，即是对民事主体意思自治的限制。《民法总则》第143条已经将不得违反法律、行政法规的强制性规定和不违背公序良俗，规定为民事法律行为有效要件。本条再进一步从反面规定，违反法律、行政法规的强制性规定以及违背公序良俗的民事法律行为无效。

《民法总则》设置本条的立法目的，是授权法庭和仲裁庭主动审查当事人之间的法律行为（合同）的目的和内容（条款、约定），凡违反现行法律、行政法规的禁止性强制规定的，即依据本条第1款确认（裁决）其无效；于现行法律、行政法规未有禁止性强制规定的情形，授权法庭和仲裁庭主动审查该法律行为（合同）的目的和内容（条款、约定）是否违背公序良俗，法庭或者仲裁庭认为违背公序良俗的，即依据本条第2款确认（裁决）该法律行为（合同）无效。

本条第1款规定，“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”。“但书”所谓“不导致民事法律行为无效的”强制规定，是指民法理论所谓“命令性规定”，亦即最高人民法院司法解释所说的“非效力性规定”。除去不导致法律行为无效的“命令性规定”（“非效力性规定”），剩下将“导致法律行为无效的”强制规定，是指民法理论所谓“禁止性规定”，亦即最高人民法院司法解释所谓“效力性强制规定”。[12]

关键问题是，如何区分一项法律规定（法律条文）究竟属于禁止性强制规定或者命令性强制规定？区分标准如下：其一，禁止性强制规定所规范的对象是法律行为（合同）。例如，本法第144条规范无行为能力人实施的法律行为，第146条规范虚伪表示的法律行为，本条第2款规范违背公序良俗的法律行为，第154条规范双方恶意串通的法律行为；《合同法》第52条规范各种目的和内容违法的合同，第53条规范合同中的免责条款，第40条规范免除自己一方责任、排除对方主要权利的格式合同。其二，禁止性强制规定所规定的法律效果，或者直接规定该行为（合同）无效，或者明文“禁止”该行为。其中，直接规定该行为（合同）无效，例如，本法第144条规定无行为能力人实施的法律行为无效，第146条规定虚伪表示行为无效，第154条规定双方恶意串通行为无效，第197条规定变更诉讼时效的约定无效、事先放弃时效利益的行为无效；《合同法》第52条规定违法合同无效，第53条规定免除人身伤害责任的免责条款无效，第40条规定免除自己责任、排除对方主要权利的格式合同无效。明文规定“禁止”该行为（合同），例如，本法第111条第二句后段禁止非法收集、买卖他人个人信息，第168条禁止自己代理、禁止双方代理；《合同法》第272条第3款对建设工程“禁止分包”给没有资质的单位及“禁止再分包”。请注意，民法上的“禁止”和“不得”，是禁止性强制规定的标志性用语。凡是法律条文采用了“不得”或者“禁止”，表明法律禁止该法律行为（合同）发生效力。

凡符合上述两项判断标准，即规范对象为法律行为（合同）并且直接规定行为（合同）无效或者禁止该行为（合同）的，均属于禁止性强制规定。需特别注意，所谓禁止性强制规定的判断标准，是针对法律、行政法规的具体规定而言的，不包括原则性规定（基本原则、适用原则和概括性规定）。但按照民法原理及裁判实务经验，若干可以作为裁判依据的原则性规定，如本

法诚实信用原则（第7条）、禁止权利滥用原则（第132条）、法律行为有效要件的概括性规定（第143条），《物权法》上的物权法定原则（第5条）、不动产物权变动的登记生效原则（第14条）等，亦应视同禁止性强制规定。此外，《刑法》关于犯罪行为的规定、行政法关于行政违法行为的规定，当然属于禁止性强制规定，自不待言。

这里顺便介绍命令性强制规定（非效力性强制规定、管理性规定）。命令性强制规定，包括两类法律规定：一类命令性强制规定，所规定的对象是民事主体，通常是对民事主体课加特殊的资质要求或者行政许可。例如，建设工程合同中承包方需要一定的资质条件，借款合同出借人必须是金融机构（银行），招标公司需要特殊的资质条件，某些设施（设备）融资租赁合同承租人必须取得行政许可。此时，法律规定的不是法律行为本身，而是法律行为的当事人一方或者双方。另一类命令性强制规定，虽然规定的是法律行为，但既不是规定该行为无效，也不是规定禁止该行为，而只是规定该行为须履行某种特殊程序。例如，《招标投标法》第3条规定，属于大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金项目的建设工程合同，必须采取招标投标方式签订。

本条第2款规定违背公序良俗的法律行为无效。公序良俗，包括公共秩序、善良风俗。公序良俗属于不确定概念。民法学说采类型化研究方法，将裁判实务中依据公序良俗裁判的典型案件分为若干公序良俗违反行为的类型。法庭或者仲裁庭于案件审理中，发现待决案件事实与其中某一个类型相符，即可依据本条第2款认定其行为无效。至于违反公序良俗案件类型，可参考相应教科书和著作。

第一百五十六条 民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

本条是关于法律行为部分无效的规定。因违法无效的法律行为可以分为目的违法和内容违法，如果法律行为的目的违法，是整个法律行为无效；如果目的合法，只是内容部分违法，则法律行为的内容仅违法的部分无效，不违法的部分可以有效。例如，《合同法》第53条规定，免除造成他人人身伤害责任的约定无效，虽然此免责条款无效，合同中的其他条款仍然有效；

《合同法》第39条规定，提供格式合同的一方应当对免除或者限制其责任的条款尽到提示义务和说明义务，如果没有履行此类义务，则该免责条款无效，而其他条款依然有效。此外，需要说明的是，民事法律行为的成立、生效、撤销、解除，绝对不发生部分成立、部分生效、部分撤销、部分解除的问题，请特别注意。

第一百五十七条 民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。

本条是以《合同法》第58条为基础稍加修改，规定法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力情形下，对已经履行的部分如何处理。

按照民法原理，法律行为被确认无效、被撤销或者确定不生效，双方当事人实施法律行为所欲实现的目的注定不能实现，尚未履行的不得履行，已经履行的必须恢复原状，即恢复到成立该法律行为之前的利益状况。本条所谓“因该行为取得的财产，应当予以返还”，可称为返还（恢复原状）请求权，即交货方请求退货、付款方请求退款。需注意以下几点：其一，本条规定属于就事论事之处理办法，不再进一步分析返还请求权的性质（属于债权性不当得利请求权或者物权性取回权），经合同法实施以来的长期实践证明，具有简便易行的优点。其二，民法上所谓“不能返还”，包括事实上不能返还和法律上不能返还。其中法律上不能返还，如买卖禁止物等。条文所谓“不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”中的“不能返还”，仅指事实上不能返还，不包括法律上不能返还。事实上不能返还，如有形财产中的消费物和无形财产（知识产权、商业秘密）。其三，条文“有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失”一句，所谓“对方由此所造成的损失”，仅指“实际的财产损失”，不包括“可得利益损失”，由对该行为被确认无效、被撤销或者不发生效力有过错的一方赔偿；双方都有过错的，则按照各自过错比例分担损失。其四，需特别注意，本条不是一个独立的裁判规范，[13]必须与据以认定法律行为无效、撤销或者不生效的法律规范（法律条文）一并适用。换言之，法庭或者仲裁庭一旦依据本法相关条文作出确认法律行为无效、撤销或者不生效的判决（裁定），如果该法律行为（合同）已经履行或者部分履行，无论当事人是否请求返还，均应依职权适用本条判决相互返

还财产（价款），不能返还的折价补偿，有损失的按照过错分担；于当事人请求返还时，不得令其变更诉讼请求或者另案起诉。其五，本条末句“法律另有规定的，依照其规定”，现今仅有《物权法》第106条关于善意取得制度的规定。但《物权法》第106条的适用范围，仅限于无权处分合同（《合同法》第51条）被确认无效的案型，此外的法律行为无效案型，以及法律行为被撤销案型、法律行为被确认不生效案型，均无适用《物权法》第106条善意取得制度的可能。

这里顺便介绍法律行为之撤销对第三人的效力。按照民法原理，法律行为撤销的效力，包括对法律行为当事人的效力，及对法律行为当事人之外的第三人的效力。《民法总则》起草人考虑到法律行为被撤销即成为无效的法律行为，因此，将法律行为的无效与法律行为被撤销合并规定（第155条），却未规定法律行为之撤销对第三人的效力，留下法律漏洞。[14]按照民法原理及立法例，[15]法律行为因胁迫被撤销，可以对抗善意第三人；法律行为因重大误解、欺诈、显失公平被撤销，不得对抗善意第三人。

本篇注释：

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