法治建设的中国道路：自地方法制视角的观察

法

法治建设的中国道路——

自地方法制视角的观察葛洪义

内容提要我国在推进法治建设的过程中，一直着力解决的经济建设中的计划与市场、政权建设中的制

度化与非制度化、利益分配上的国家与社会等三个逻辑上相互关联的问题。在解决这些问题的过程中，我国法治呈现出自己具有中国特色的道路，即因为推动经济发展的需要，中央与地方之间建立了权力分工体制，为 法治与宪政奠定了一个初步的基础；进而推动了国家政权正规化的建设，建立了系统而完整的国家机构以及国家机构权力运行的法律框架；市场化的经济体制改革促使市场主体与市民社会的发育，与逐渐强大的国家机构体系发生了激烈碰撞。国家一方面面临进一步保护市场主体权利的问题，另一方面，面临着规范国家权力行为的艰巨任务。这三大问题及其解决，勾勒出了我国法治建设的基本路径与框架。关键词法治建设中国道路地方法制

一

、

问题的提出

本文试图回答两个方面的问题：第一，中国的法治建设走的是什么道路？由于国情的不同，不同国

家的法治道路，实际上肯定是不同的。那么，中国又是沿着什么样的道路推进法治的？这个道路又如何历史地规定了中国法治建设的现状、乃至未来？第二，在中国法治建设的过程中，地方、基层、公众扮演了什么角色，发挥了什么作用？许多学者把中国法治理解为自上而下的“政府推动型”法治，事实究竟如何？所以，本文的主旨是从地方法制建设的角度出发，分析、探讨法治建设的中国道路。这个视角的选择来自对我国法治现状的一个相互矛盾的评价。一

方面，从宏观的相对“硬”的条件方面，人们倾向于认为中国法治建设成绩斐然。“依法治国，建

设社会主义法治国家”已经写进我们国家的宪法，这一举措说明，至少在党和国家领导人的层面上，已经形成了大力推进法治建设的共识。如果把这 6 0年分为两个 3 O年，那么，现在领导干部的法治观念，比较起前 3 0年，应该说是发生了根本变化①;从法律的数量与分布看，截止 2 0 0 9年 8月底，我国目前现行有效的法律已经达到 2 2 9件，涵盖宪法及与宪法相关的民商法、

行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼及非诉讼程序法等 7个法律部门，形成了有中国特色的社会主义法律体系②,从而结束了中国长期无法可依

的状态；从国家机关和企事业单位的机构设置看，不仅建立了从中央到地方系统完整的国家司法机关系

统，而且，几乎所有的国家机关以及有一定规模的企事业单位内部，都设置了各种专门的法律工作机构，华南理工大学法学院教授、博士生导师。

本文的写作得到 2 0 0 8年度教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目《我国地方法制建设理论与实践研究》经费支持。 ①印年间，中国的法治建设经历了从“人治”到“法制”再到“法治”的观念转变。建国之初，党和国家对法治建设的重要性估计不足， 导致法律虚无主义蔓延，最终酿成了文革的十年浩劫；十一届三中全会拨乱反正，并提出“加强社会主义民主，健全社会主义法制”的重大决策； 1 9 9 7年，党的十五大报告把“依法治国”确立为执政党和人民治理国家的基本方略，并于1 9 9 9年将其载人宪法。至此，至少从国家治理层面，完成了由人治向法制再向法治的观念转变。

②

这个数字是 2 0 0 9年9月2 2日上午国新办举行的新闻发布会上，由全国人大常委会法制工作委员会副主任信春鹰教授提供的，参见《法制日报) ) 2 0 0 9年 9月 2 3日第七版“ 2 2 9件法律 6 8 2件行政法规 7 0 0 0余件地方性法规中国特色社会主义法律体系基本形成”新闻稿。 5l

法

中国法学

2 0 1 0年第 2期

诸如法制办、法制处、政策法规处、法律顾问室等③;从法律职业从业人员的知识背景看，法官、检察官、 律师中，法律专业学习背景的人员比例大幅度提高，特别是 2 0 0 1年国家司法考试制度的建立④,更是推动了法律工作的职业化与专业化。与此相关，我国举办法学教育的高等学校，已近 6 4 0所，占全国在校大学生的比例接近 5%⑤。这个数字，与澳大利亚等西方国家已经持平。选择上述任何一种情况看，中国法治建设的成就，都是不容低估的。 另一方面，从微观的具体的“软”的标准方面看，法治建设的现状似乎就不是那么令人满意了。法

律增加了，社会矛盾却没有

随之减少，在有些方面反而有所增加。甚至，许多社会矛盾还以十分尖锐、甚至暴力的方式表现出来了。各种群体性事件的大量发生⑥,不仅说明公民权利保护的水平还有待提高， 而且也说明，至少部分群众、领导思想上还远没有形成通过体制内的各种制度依法解决分歧的法治观念；大量的领导干部被查处 (包括司法机关的高级领导干部 )的事实，表明国家的法律与制度不够健全， 存在大量漏洞，权力缺乏有效的制约。没有形成依法办事的现实，以至于可以通过打通领导关节谋求个

人利益，显示有法不依的现象还比较严重；更为严重的是，在不少地方，国家机关以及领导干部，开始通过法律谋求部门利益或者为他人谋求不法利益，进一步加剧了社会矛盾、制造社会不公、严重影响公众对法律的信心。目前，中央政法委以及最高人民法院领导一再强调司法的“人民性”⑦,也从另一个侧面

反映出，消除法律、法律工作与公众之间的紧张关系，是当前的一项重要工作。凡此种种，不仅影响干部群众心目中的法律权威，而且已经导致严重的法律怀疑主义情绪。这个相互矛盾的评价，似乎是在暗示：凡是中央、国家层面的工作，都是成绩显著的，而地方与基层则经常出现歪嘴和尚乱念经的情况。显然，这个说法是经不起推敲的。把存在的问题归结为法律的实施，客观上会分割中央与地方，成绩是中央的，错误是基层的，这种思维方法即使不是故意献媚，也会在

客观上误导决策。毕竟，一个国家的法治是一个整体。出现矛盾并不奇怪，矛盾是普遍存在的。解决矛盾的过程，也许就是制造新的矛盾的过程。运用法律手段化解社会矛盾，解决各种争议，意味着一种新的国家治理方式的形成和旧的治理方式的衰退。只有深入到这一新旧国家治理方式的替代过程，对法

治建设的中国道路进行具体分析，我们才能够把握住中国法治建设的脉络，实事求是地评价中国的法治建设。

基于上述想法和认识，本文拟以我国推进法治建设过程中必须解决的经济建设中的计划与市场、政权建设中的制度化与非制度化、利益分配上的国家与社会等三个逻辑上相互关联的问题为线索，立足于地方法制建

设的视角，梳理我国法治建设的具体路径，进而力图把握和展示中国法治建设所面临的特殊问题。需要说明的是，这三个问题，并不是法治建设中的普遍问题，而是国家法治建设与地方法制建设③ 1 9 7 9年 7月 1日，第五届全国人民代表大会第二次会议通过的文革结束之后制定的第一批 7部法律中，就包括了《中华人民共和国

地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《中华人民共和国人民法院组织法》、《中华人民共和国人民检察院组织法》等国家机构组织法，重建了国家机构，包括司法机构。同时，建国初，中央人民政府曾设立国务院法制局，但1 9 5 9年 6月被撤销。党的十一届三中全会以后，中央和地方各级政府法制工作机构也逐步得到恢复与加强。

④ 1 9 9 5年 2月 2 8日第八届全国人大常委会第十二次会议通过《法官法》、《检察官法》,明确了法官、检察官的任职条件以及考试录用的原则。2 0 0 1年6月3 0日，九届全国人大常委会第 2 2次会议通过了修改法官法和检察官法的决定，规定初任法官、检察官必须通过国家司法考试，建立了国家统一司法考试制度。l 2月 2 9日，九届全国人大常委会第 2 5次会议通过修改律师法的决定，规定取得⑤律师资格应当经过国家统一司法考试。至此，我国的国家统一司法考试制度正式建立。 据发布 2 0 0 9年中国法治蓝皮书《中国法治发展报告 N 0 . 7 ( 2 0 0 9 )》披露：截止到 2 0 0 8年 1 1月全国共设立法学院系 6 3 4所， 3 O年来增长了1 0 5 . 6 7倍；法学本科在校生 3 0万人左右，法学专科在校生达 2 2万多人， 3 0年增长了2 0 0多倍。 ⑥ 2 0 0 8年以来，全国群体性事件频发，究竟发生了多少群体性事件，官方尚未公布最新的数据。不过三年前的一组数据已经说明问题

的严重性。根据 2 0 0 5年的《社会蓝皮书》披露，从1 9 9 3年到 2 0 0 3年间，中国群体性事件数量已由 1万起增加到 6万起，参与人数也⑦由约 7 3万增加到约 3 0 7万。对抗也出现了暴力倾向。 中央政治局常委、中央政法委员会书记周永康多次指出：“人民性是人民法院的根本属性”,要求坚持“三个至上”和“司法为民”。最高人民法院院长王胜俊也一再强调“人民性是中国特色社会主

义司法制度的的本质属性”、“人民法院为人民”,并把人民法院的司法权的属性概括为“源于人民、属于人民、服务人民、受人民监督”。5 2

法

法治建设的中国道路

互动下，决定着中国法治道路的问题。

二、计划与市场——集权与分权我国的法治建设道路与中共中央对中国社会主要矛盾的判断是分不开的。“加强社会主义民主，健全社会主义法制”,作为十一届三中全会诸多重大决策之一，开启了中国的法治建设之路。该次会议基于对当时中国社会基本矛盾的判断，即落后的生产力与人民群众日益增长的物质文化需要之间的矛盾

已经代替阶级矛盾成为社会的主要矛盾，果断提出了以经济建设为中心的路线、方针、政策。“加强社会主义民主，健全社会主义法制”就是这一重大决策的重要组成部分。注意这一点是至关重要的。这意味着中国的法治建设是围绕着党中央高度重视的经济建设这一中心工作展开的。现在我们已经无法判断当时的中央领导人是否已经认识到经济建设与法治建设的内在联系，但是， 以经济建设为中心事实上已经成为推进法治国家建设的最强有力的支持。原因就在于，促进生产力的

发展，必须发挥市场的因素，也就必须发挥法律的作用。而计划与市场，即采取计划经济体制还是市场经济体制，也就不再是一个单纯的经济问题，而同时是一个严肃的政治问题。这从当时与其后围绕计划与市场而展开的尖锐的党内斗争就可以看出⑧。

计划与市场的区别，从政治的角度看，首先是集权与分权的问题。在民主、法治、宪政等问题上，许多人往往比较重视多党制、分权制、普选制、司法独立、人权 (特别是个人政治权利和自由权 )保障、律师自治、新闻自由等，这些因素作为衡量一个国家和地区的民主法治发展水平的判断标准固然很重要，甚至对于有的国家来说是根本性的。但是，对于中国而言，中央与地方、国家和百姓之间的分权，比西方三权分立意义上的分权，具有更为紧迫的现实意义。如果说，分权是作为法治核心内容的权力制约的前提，那么，发生在中国上个世纪末开始的中央与地方的分权，对于中国的法

治建设，也就具有不同寻常的

含义。而这个分权，就是由经济建设的需要推动的。以作为改革开放前沿的广东、广州为例。先看经济发展指标。改革开放之初， 1 9 7 9年广东省的工

农业总产值 (当时以工农业总产值作为经济社会发展的统计指标，以后才改为国民生产总值 )人均 5 2 6

元，而全国人均 6 3 6元，低于全国 1 7 . 8%。从贡献情况看， 1 9 7 9年广东全省财政收入 3 9亿，上缴国家 8 亿； 1 9 8 0年国家给广东确立 5年内每年的上缴指标是 9亿。到 2 0 0 8年，广东省 G D P已经超过 3 5 6 9 6亿，来源于广东的财政收入 8 4 7 0亿；而广州市 G D P则达 8 2 0 0亿，人均上万美元，源于广州地区的财政

般预算收入达到 2 4 7 7亿，地方一般预算财政收入 6 2 1亿，给国家贡献税收 1 8 0 0多亿。广东经济总量连续 2 4年排名全国第一，广州经济总量仅仅低于北京、上海两个直辖市。由此可见，广东省、广州市经济发展已经取得了翻天覆地的变化。一

广东、广州的经济发展当然得益于改革开放的政策。而改革，实质上就是市场化，就是逐步将原来由中央统一掌握的经济管理权力，下放给地方、基层和市场主体。1 9 7 9年 6月间，当时的广东省委第一书记习仲勋到中央开会，要求邓小平批准特区，邓小平就讲了一句，“中央没有钱，现在给你们一些政策， 你们自己杀开一条血路来。”⑨为什么要使用如此沉重的语言来预示特区建设的未来？关键就是中央所给的以及广东向中央争取的政策即将挑战“极左”的中央高度集权的计划体制。举个具体例子。过去， 所有商品的价格都是由中央统一控制的，广州率先进行了价格改革。1 9 7 8年广州市芳村率先放开河

鲜、蔬菜、塘鱼价格。最初塘鱼的价格猛涨四五倍，外地产品也流向广州。许多干部群众都不满意，怨声载道，甚至到国务院去告状。中央领导亲自打电话过问。而广州市没有动摇，结果农民养鱼的积极性提⑧邓小平在 1 9 9 2年发表著名的南巡谈话中指出：“计划多一点还是市场多一点，不是资本主义与社会主义的本质区别。计划经济不等

于社会主义，资本主义也有计划；市场经济不等于

资本主义，社会主义也有市场。计划和市场都是经济手段。”《邓小平文选》第三卷，人民出版社 1 9 8 3年版，第3 7 3页。邓小平的讲话从根本上解除了把计划经济和市场经济看作属于社会基本制度范畴的思想束缚，才基本解决了姓“资”姓“社”的公开争论。 ⑨参见《信息时报》记者对时任广东省委书记的梁灵光同志的专访：《改革开放 2 5年：大时代》载《信息时报) 2 o o 3年1 2月1 7日。5 3

法

中国法学

2 0 1 0年第 2期

高了，生产增加了，价格逐步回跌， 3年以后，全国1 8个大中城市里，广州的鱼最便宜。从而使广州建立起整个改革的信心，连带其他物价的放开，进一步把流通领域价格放开。最终影响到全国的价格改革。 计划经济体制决非单纯的经济体制，它是中国高度集权的政治体制的一个重要组成部分。一方面，它是国家权力完全集中于中央的基本保证；另一方面，它又是平均主义的分配原则的制度基础。现在，

不打破计划经济体制，建立市场经济体制，就不可能提高人民群众的物质生活水平，已经成为常识。然而在当时，这却是一个充满政治风险的行动。其实质就是向中央要“权”。所谓经济特区、开发区、试点城市，都是建立在中央给予一定特殊权力的基础上。可见，中央与地方的分权，是中国改革开放能够取得成效的一个最基本的原因。毛泽东当年在《论十大关系》中曾经专门讲到“中央与地方的关系”,他认为，调动中央与地方两个方面的积极性，一定比仅仅依靠中央的一个积极性更有利于国家建设⑩。遗憾的是，他最终没能完成这个任务。 我国的法治建设和中央与地方合理分配权力的需要是联系在一起。在强大的中央权力面前，无论是中央领导，还是地方的领导，以及那些到大陆投资的港商与外商、自主创业的个体劳动者、私人企业

主，意识到没有法律作为保障，改革开放的政策能否长期得到执行就是一个问题。当年，制定《广东省经济特区条例》时有个插曲。根据前省委书记吴南生的回忆和有关文件记载， 1 9 7 9年 7月 1 5日中央决定建立特区之后， 8月 1 5日，他组织专家开始起草特区条例。8

月 2 1日邀请 4 5名港澳经济界及有关人士举行座谈会征求意见，许多人对政策的连续性表示担心。吴南生和广东的其他领导也不放心。同年 1 2 月2 7日，广东省人大常委会审议并原则通过了这个条例后，他们又前往北京，找到时任全国人大常委会委员长的叶剑英，提出“特区是中央的特区，不是广东的特区”,建议由全国人大常委会通过。1 9 8 0年 8 月2 6日，这个条例经由第五届全国人大常委会第 l 5次会议最终通过。由此可见，在中国改革开放的过程中，地方并不是一个简单的被动执行者，而是积极的推动者，尤其是法治建设的积极推动者。

如果说，政治权力的合理配置与相互制约是法治与宪政的核心内容，那么，在中国，政治权力制约体

制并不仅仅是在传统意义上的立法权、司法权、行政权的分立基础上推进的，而且也是在中央层面的党政之间以及通过制度化中央与地方的关系来推进的。上个世纪 8 0年代，中央在政治体制改革方面，曾经出台了不少政策，但是最为稳定的推进法治建设的措施，大都是与经济体制改革直接或间接相关的， 尤其是中央与地方在经济管理方面的政治权力的分配关系⑩。邓小平指出：“经济体制改革每前进一步，都深深感到政治体制改革的必要性。不改革政治体制，就不能保障经济体制改革的成果，不能使经济体制改革继续前进，就会阻碍生产力的发展，阻碍四个现代化的实现。”@没有发展经济的迫切需要，不为调动地方的积极性，很难想象会出现这个局面。 中央与地方的分权，对我国的法治建设具有广泛、深远的影响：建立了权力约束机制，包括干部任用、财税分配、事务管理，形成了分级管理的管理体制；激发了各地地方政权的改革积极性，形成了不同地方之间的竞争关系，从而创新了各种政权法治化的运行模式；各地为了发展经济，相继推出各种保护

市场主体的措施，探索现代企业制度；权利保护的重心下移，地方政权在中央的监督下，采取各种措施， 提高民权保护水平等。当然，这个模式也带来了一些问题，导致一些新的矛盾的产生。

三、制度化与非制度化——体制

内与体制外分权关系一旦确立，政权建设问题就摆在了面前。换句话说，各级各类国家机构，都需要在一定的职责范围内运行，履行各自职责，承担各自责任。政权建设是分权成功的保障。其中不仅包括中央与地

⑩⑩

参见毛泽东：《论十大关系》,《毛泽东文选》第七卷，人民出版社 1 9 9 9年版。 例如， 1 9 7 9年批准设立经济特区、颁布《关于大力发展对外贸易增加外汇收入若干问题的规定》扩大地方和企业的外贸权限。1 9 8 2

批转《全国农村工作会议纪要》确立家庭联产承包责任制。1 9 8 4年通过《关于经济体制改革的决定》提出有计划的商品经济。1 9 8 6年作出《关于深化企业改革增强企业活力的若干规定》启动全民所有制企业改革等。

②

《邓小平文选》第三卷，人民出版社 1 9 8 3年版，第1 7 6页。5 4

法

法治建设的中国道路

方的分权，而且包括上级与下级的分权、同级之间的分权。所谓制度化，就是各级各类国家机构工作职能与程序的规则化、制度化，就是在国家体制范围内处理和解决问题；所谓非制度化，就是超越法定职权、违反工作程序办事，就是在体制外寻求问题解决办法。在体制内按照制度办事，属于依法治权，是我国法治建设的一大重要突破。

国家被霍布斯称为“利维坦” ( L e v i a t h a n ),这个词的字意为裂缝，在《圣经》中是象征邪恶的一种海怪，通常被描述为鲸鱼、海豚或鳄鱼的形状。霍布斯给自己的著作起了这么古怪的一个名字，就是想把

国家这个庞然大物比喻为那个海洋怪兽。他的本意是，在指出国家是如何从一种自然状态中产生出来的同时，集中揭示基督教国家的种种丑行劣迹，进而强调国家起源于人们的生存需要和自然权利，以及基督教国家的统治并非天经地义的。⑩然而客观上，他也说明了国家可能成为邪恶东西的事实。在马

克思恩格斯的思想上，国家和法律都是人类社会的暂时现象，是阶级斗争的产物。未来的共产主义社会，消灭了阶级差别和私有制，也就不再需要国家和法律了。列宁领导的前苏联，正是在这个意义上建立了一个所谓“半国家”的社会主义时期。既然

是半国家，当然也就不会重视政权建设。新中国成立以后，我们对于法律与国家，基本上沿袭了列宁主义的虚无主义态度，特别是到了文化大革命时期，这一思想态度达到了顶点。不仅砸烂“公检法”,而且“踢开党委闹革命”,各级国家机关基本陷入瘫痪状态。

这就是典型地用非制度化的方式寻求体制外的解决问题的做法。所以，文化大革命结束以后，民主法制建设起步的同时，恢复国家机关的正常工作，就是摆在全党全国人民面前的一个重要任务⑩。 人需要国家，“当人们需要在国家一但可能具有剥削性一与无政府间作出选择时，人们均选择了前者。几乎任何一套规则都好于无规则”。@无可否认，国家的确曾经给人带来了种种祸害和灾难。如果要避免国家成为“利维坦”,最大限度地使国家服务于人类文明的发展，使国家成为人民利益的保障，只能通过制度化的方式。邓小平曾经说过：“我们过去发生的各种错误，固然与某些领导人的思想、作风有关，但是组织制度、工作制度方面的问题更重要。这些方面的制度好可以使坏人无法任意横行，制度不好可以使好人无法充分做好事，甚至会走向反面。即使像毛泽东同志这样的伟大的人物，也受到一些不好的制度的严重影响，以致对党对国家对他个人都造成了很大的不幸。我们今天再不健全社会主义法制，人们就会说，为什么资本主义制度所能解决的一些问题，社会主义制度反而不能解决呢？……斯大林严重破坏社会主义法制，毛泽东同志说过，这样的事件在英法美这样的西方国家不可能发生。”⑩美国

著名政治学家亨廷顿说：“从现代化发展的价值取向来讲，现代化的过程就是社会全面制度化的过程”⑩。制度是理解我们这个社会及其法律的一种重要进路。

按照法律与制度办事是法治国家最基本的要求。在政治层面上，所谓法治，就是要求所有的国家机关、组织、企业、武装力量和公民个人都必须服从法律规则的治理，尊重法律的最高权威。这一要求体现在政权建设方面，就是要求各级各类国家机关都必须有明确的职责要求，各种问题，都必须通过国

家机关在制度的框架范围内得以解决。公安机关的事情不能通过检察机关解决，人大的工作也不能由政府包办；上下级之间有明确的职能分工，下级不能行使上级的权力，上级同样不能行使下级的权力。各个各级国家机关都必须照章办事。例如法院系统，应该由基层人民法院一审审理的案件，中级人民法院不能直接审理；应该由高级人民法院一审审理的案件，不能由最高人民法院直接受理。法院院长、庭长、审⑩⑩

[英]霍布斯：《利维坦》,黎思复、黎廷弼译，商务印书馆 1 9 8 5年版，第6 2页以下。十一届三中全会后，《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》、《全国人民代表大会组织法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《国务院组织法》等一系列法律相继出台，国家政权建设进一步完善和制度化。1 9 7 8年 3月，检察机

关恢复设置。1 9 7 9年通过的《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》以及《刑法》、《刑事诉讼法》等，明确规定了法院和检察院的⑩⑩⑩

地位、职能分工、主管范围、机构设置等问题，为加强法院和检察院建设提供了法律依据。 [美] D . c .诺思：《经济史中的结构与变迁》,陈郁、罗华平等译，上海三联书店、上海人民出版社 1 9 9 4年版，第2 4页。《邓小平文选》第三卷，人民出版社 1 9 8 3年版，第3 3 3页。 [美]塞谬尔 亨廷顿：《变动社会中的政治秩序》,李盛平译，华夏出版社 1 9 8 8年版，第1 2页。55

法

中国法学

2 0 1 0年第 2期

判委员会不能代替审判员审理、裁决案件。案件分配给那个法官，审理它的权力和责任也都归这个法

官。这就是体制。 我国的法治建设实际上一直是在与非制度化的方式进行斗争的过程中推进的。过去，由党委书记审批案件是非制度化的；公检法联合办案是非制度化；现在通过信访、上访、跳楼、群体性事件、舆论等干预审判过程也是非制度化的，都是借助体制外的力量维护自己的利益。当然，这并不等于说法院以及其

他国家机关可以任意处理问题，更不是说这些国家机关的工作无懈可击，而是说，我们必须通过加强政权建设的方

式来推进法治，而不能在国家机关出现问题的时候，破坏已经建立起来的制度和规则，越过或者绕过这些机关解决眼前的问题。我国法治建设所取得的成就，所遇到的难题，迄今为止，其实很多还是与我们对政权建设的态度有关。在改革开放以来的 3 0年，我们基本恢复和建立了一个系统的国家机构体系，初步形成了照章办事的工作制度和工作程序。但是，毋庸讳言，我们的制度还很不健全，国家机关、地方政府、基层政府与民 争利，存在大量腐败现象，近年来司法机关的法官、检察官违法犯罪问题尤其突出。面对这些问题，如果我们借助人民斗争、人民运动的方式来解决，我们就回到了文化大革命的老路上。吸取这一教训，就要

求我们必须尊重体制，尊重地方与基层官员的职权，尽可能通过制度的方式约束权力，而不是动辄指责、 批评、处分、撤换下级官员，甚至收回下级官员的权力。例如，我们已经建立了法院的审级制，司法机关依法独立行使职权是宪法和法院组织法明确规定的@,但是，上级人民法院依然经常通过司法解释、批示等方式指导下级法院的工作，明显削弱了基层法院的权力，加剧了当事人对基层法院的不信任情绪； 再如，哪个省份出现矿难或者重大事故，只要死亡人数达到一定数量，省、市、县及以下有关领导就要问责，辞职或者被免职⑩。这种做法导致许多人不敢去山西、河南等地以及安监局等部门任职。这些做法

都是很荒诞的。如果这些地方与基层的领导干部已经履行了职责，怎么能够单纯依据死亡人数追究责任呢？这些做法，都是非制度化的，势必导致下级穷于应付上级，使地方与基层干部无法照章办事。类似例子还有很多，说明，我国政权建设还面临着许多工作。 通过建立和完善各种规章制度推进政权建设，就是建立一个上下左右分工明确、尊重下级职权、可以充分依靠地方与基层国家机关办事的各级各类国家机关各尽其责的工作机制。

四、国家与社会——公权与私权对国家机关和地方政权的不信任，缺乏依靠制度办事的信心，与经济建设中出现的国家与社会的紧张关系直接相关。 推动经济体制改革的直接原因，就是由于计划体制的显而易见的弊端，导致人民群众生活水平急遽

下降，国民经济陷入崩

溃的边缘，从而影响人民群众对党的领导能力的信任，影响到政权的巩固。所以， 文革结束之后，针对文革的拨乱反正工作在两个方向迅速展开：一方面是政治上正本清源。另一方面则是迅速提高人民群众的生活水平。而解决后一个问题，就必须打破计划经济体制的束缚，将社会的权利还给社会。所谓改革，在改革不合理的政治权力分配结构的时候，不仅要把原来属于中央的权力下放到

地方，而且要把部分属于市场的权力交还给社会，承认和保障个人、企业追求自身利益的权利，以市场作为资源配置的基础，促进生产力的提高，同时切实提高人民群众生活水平。而这个需求和动力，首先也是来自于基层的。还以广州为例。1 9 7 8年十一届三中全会前后，广州附近农民就出现了包产到户以及承包土地搞果园等现象，而十一届三中全会文件当时并不赞成，甚至依然还要坚决制止包产到户等。⑩《宪法》第1 2 6条、《人民法院组织法》第4条都明确规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人

的干涉。” ⑩根据大河网的报道，河南省人民政府于 2 0 0 8年 1 1月专门下发意见，严格对煤矿生产安全事故的责任追究，除煤炭企业“自身”受到严肃处理外，辖区内煤炭企业发生较大以上事故 (死亡 3 A.￣ AA z )的，省辖市、县(市、区)、乡镇政府及其有关部门的负责人也要受到停职或免职处理。此类情况全国普遍存在。56

法

法治建设的中国道路

1 9 7 9年，兼任广州市委第一书记和革命委员会主任的杨尚昆到任不久，强调在加强对农民领导的同时不能瞎指挥，要让农民休养生息、恢复生产，并指出：“凡是决定了的东西都不能改，不能随着情况变化而变化，那是‘两个凡是’思想”,并且对农民说出“恭喜发财”的话，鼓励农民发财致富④。作为这个级别的领导，公开鼓励农民致富，在当时的影响是相当大的；同时，也反映出当时的广东、广州人思想比较解放，已经有了与广泛存在的个体经济相适应的比较强的私权观念。获得 1 9 8 4年文化部优秀故事片二等奖的电影《雅马哈鱼档》就是反映当时广州人积极转向

个体劳动的影片，肯定了通过劳动致富的行为， 也从侧面反映了广州人的私权观念。改革开放之初广州人解放思想、投入市场经济潮流的积极性，由此可见一斑。

法治建设的中国道路，与对公民政治权利、民事权利和企业经营自主权以及各项财产权利的保护是分不开的③。2 0 0 8年广东省经济总量中，民营经济已经占到一半@。企业已经全部转制，成为独立或相对独立的市场主体。这也就同时意味着，改革开放以来，社会的力量迅速发展起来。在近年来广东、广州的两会上，企业家代表和委员已经十分活跃，这在 2 0 0 8年全国两会上，来自广东的企业家政协委员公

开批评《劳动合同法》的新闻中可以略见一斑。这说明，我国 3 O年来所制定的法律法规，已经推动了社会力量的成长，促使利益各方围绕法律法规维护和争取自己的利益。而社会权力的增加，不仅意味着国家权力的缩小，而且还推动了国家与社会的分化与对立@。 国家与社会的对立，要求约束国家机关手中掌握的公共权力。一方面，要求国家机关必须退出市场，保持作为凌驾于社会之上的公共权力的属性，不得与民争利，参与竞争。另一个方面，则是要求国家机关必须也只能谨慎地在法律范围内基于真正的公共理由使用权力，而这两个方面的要求，对于我们的国家机关来说，都是一个新的问题。由于未能及时完成政府职能的转变，公共权力壮大的同时，也就出

现了大量的政府与民争利的现象，一方面公权力介入市场竞争，限制了市场主体的发展，另一方面公权力以公共利益为由，通过财政税收手段，无节制地掠取财富。在国家财力空前增强的同时，人民群众的收入水平没有得到相应提高。加剧了国家与社会之间的紧张。反映在法律领域，就出现了国家机关利

用制定与实施法律的权力，巩固自身的垄断地位，谋求垄断利益，压迫市场主体和公众的生存空间，导致市场主体、公众与地方政府的对抗。近年来，轰动一时的征地、拆迁、出租车等领域出现的群体性事件，中石油、中石化、电信、金融等企业激起民愤的垄断行为，以及高企的房价、学费、医疗费用等，其实都是

国家与社会关系紧张的结果与表现，都与国家有关。在国家权力未能得到充分有效的规范时，有关部门还出现了利用手中掌握的权力，直接为本部门或

政府攫取收益的行为。例如给交警下达罚款指标导致的“公路三乱”、“钓鱼执法”、“秘密执法”等，公安局办保安公司、法院办法律服务中心、工商局办工商登记与年检的代理公司等。几乎每个国务院有关部委，都有自己的有一定自收自支权力的事业单位、甚至企业，例如国家体育总局与各个单项运动管理中 心，这些中心与有关自己出资成立的各种公司的关系。由此可见，国家机关在国家推进市场进程的过程中，对市场利益的关切和觊觎。

我国的法治建设一直努力试图规范国家行为。尽管目前依然存在许多问题，但是，国家与社会的关系问题始终是我国法治建设亟待攻克的一个重要难题。①苏维民：《改革开放之初杨尚昆在广东》,载《百年潮) 2 0 o 8年第 2期。⑧十一届三中全会后，一系列涉及公民权利与企业经营自主权的法律法规、政策措施相继制定出台如 1 9 8 2年《宪法》、 1 9 8 6年《民法通则》、 1 9 8 6年《关于深化企业改革增强企业活力的若干规定》、 1 9 9 3年《公司法》以及 2 0 0 7年《物权法》等。,

②经初步核算， 2 0 0 8年广东省地区生产总值为 3 5 6 9 6 . 4 6亿元，其中民营经济实现增加值 1 5 1 3 3 . 3 3亿元。数据来源于广东省统计信息网。

@为规范国家公权力的行使，从8 0年代末开始，诸如《行政许可法》、《行政处罚法》、《行政诉讼法》、《行政复议法》、《国家赔偿法》等相关行政法律法规相继制定出台，为全面推进依法行政工作奠定了基础。1 9 9 9年《国务院关于全面推进依法行政的决定》与2 0 0 8 年《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》都对依法行政工作作出了更为具体的要求，提出建立法治政府。5 7

法

中国法学

2 0 1 0年第 2期

五、结束语法治建设的中国道路不同于其它国家。我国的法治建设与其他各项工作一样，同样是以经济建设

为中心而展开的。因为推动经济发展的需要，中央与地方之间建立了权力分工体制，为法治与宪政奠定了一个初步的基础；进而推动了国家政权正

规化的建设，建立了系统而完整的国家机构以及国家机构权力运行的法律框架；市场化的经济体制改革促使市场主体与市民社会的发育，与逐渐强大的国家机构体系发生了激烈碰撞。国家一方面面临进一步保护市场主体权利的问题，另一方面，面临着规范国家权力行为的艰巨任务。这三大问题及其解决，勾勒出了我国法治建设的基本框架。 这个法治道路提出了两个问题：第一，以民生问题的解决为依归的法治发展道路，能否在脱离公民基本政治权利充分发展以及国家政治生活进一步民主化的背景下继续深入推进？第二，以民生为根本的经济建设与法治建设价值取向，在促进经济高速发展的同时，如何避免封建专制主义的复辟？如何真正解决权力过于向上集中的问题？当前我国法治建设过程中所面临的主要矛盾和主要问题，与上述两个问题存在直接或间接的密切关系。由于国情本身的特殊性，解决上述问题的任务，应该说并不轻松。 6 0年的法治建设的中国道路，在解决了许多问题的同时，也留下了很多的问题。

Abs t r a c t: As t h e po i n t o f v i e w u s e d i n t h e a r t i c l e p r e s e n t e d t h a t i n t h e c o u r s e o f p r o mo t i ng t h e c o n s t r u c—

t i o n o f t h e r u l e o f l a w i n Ch i n a, Ch i n e s e g o v e r nme n t s t iv r e s t o r e s o l v e t h r e e l o g i c a l l y i n t e r r e l a t e d pr o b l e ms, t h o s e a r e p l a ni ng a n d ma r k e t i n t he c o ur s e o f e c o n o mi c d e v e l o pme n t, i n s t i t u t i o n li a z a t i o n a n d n o n—i n s t i t u t i o n l- a i z a t i o n a b o ut t h e c o n c t uc r t i o n o f po l i t i c a l p o we r, a n d t h

e r e l a t i o n b e t we e n s t a t e a n d s o c i e t y i n b e n e it f d i s t r i b u— t i o n. I n t he p r o c e s s o f de li a ng wi t h t h o s e pr o b l e ms, Ch i n e s e c h a r a c t e r i s t i c s a r e e x i s t i n g i n t h e c o n s t uc r t i o n o f he t r u l e o f l a w, t h a t i s d u e t o e c o n o mi c d e v e l o p me n t, t h e c e n t r l a a n d t he l o c a l g o v e r n me n t h a v e e s t a b l i s h e d t h e s y s— t e m o f po we r s d i v i s i o n, wh i c h h a s l a i d a p r i ma r y f o u n d a t i o n f o r t h e r u l e o f l a w a n d c o n s t i t u t i o n a l p o l i t i c s, p r o— mo t e d t h e r e g u l a r d e v e l o p me nt o f s t a t e p o we r, c o n s t uc r t e d s y s t e ma t i c a nd i n t e g r a t e n a t i o n a l i n s t i t ut i o n s a n d he t l e g l a f r a me i n whi c h n a t i o na l i n s t i t u t i o n s e x e￣i n g p o l i t i c l a po we r s .Ma r k e t— o ie r n t e d e c o no mi c r e f o r m h a s

p r o mp t e d ma r k e t p l a y e r s a n d c i v i l s o c i e t y d e v e l o p me n t h o w e v e r i t h a s c o l l i d e d w i t h t h e i n c r e a s i n g p o we r f u l s y s—t e m o f n a t i o n l a i n s t i t u t i o n s d r a ma t i c a l l y .T

he g o v e r n me n t mus t p r o t e c t t h e ma r k e t p l a y e r s r ig h t f u r t h e r whi l e

r e g u l a t i n g g o v e n me r n t s p o we r a n d b e h a v i o r . T h e a b o v e me n t i o n e d t h r e e p r o b l e ms a n d t h e i r r e s o l u i t o n s o u t l i n et h e b a s i c r o u t i ne a n d f r a me c o n c e r n i n g t h e c o n s t r u c t i o n o f Ch i n e s e r u l e o f l a w.

(责任编辑：李小明)

58

本文来源：https://www.bwwdw.com/article/10n1.html