法理学知识点

法理学知识点总结

目录

第一讲法理学导论.......................................................................... 3 一、什么是法理学 .................................................................... 3 二、法理学的意义 .................................................................... 3 第二讲法律是神马.......................................................................... 5 第一节 法与法律的语义 .......................................................... 5 一、汉语 ............................................................................. 5 二、西语中的法与法律 ........................................................ 6 第二节法的概念和特征 ............................................................. 6 一、法的概念 ...................................................................... 6 第三讲法的本质与作用 ................................................................ 10 第一节法的本质 ...................................................................... 10 一、本质的含义 ................................................................ 10 二、马克思主义法学认为的法的本质 ................................. 10 三、如何理解法是统治阶级意志体现这一命题？ ............... 10 四、法的本质意志说的两点限制 ........................................ 12 五、法的本质的一个折中的总结 ........................................ 12 六、历史上关于法本质的学说（参考） ............................. 13 第二节法的作用 ...................................................................... 15 一、法的作用的概念 ......................................................... 15 二、法的作用的历史演进 .................................................. 15 三、法的一般作用 ............................................................. 15 四、法的作用的分类 ......................................................... 17 五、法的规范作用 ............................................................. 18 六、法的社会作用 ............................................................. 21 第三节法的局限 ...................................................................... 23 一、法律自身的局限 ......................................................... 23 二、法律实施中的局限 ...................................................... 23 三、法律的“能”与“不能” ..................................................... 24 四、正确认识法的作用 ...................................................... 24 第四讲法的渊源（法的形式）和分类 ........................................... 24 第一节法的渊源 ...................................................................... 24 一、法的渊源的概念 ......................................................... 24 二、法的渊源的间接和直接说 ........................................... 24 三、法的渊源的类型 ......................................................... 25 四、法的正式渊源与非正式渊源 ........................................ 27 第二节当代中国法的渊源 ........................................................ 27 一、当代中国法的正式渊源 ............................................... 27 第三节法的分类 ...................................................................... 32 一、法的分类之含义 ......................................................... 32 二、法的一般分类 ............................................................. 32 第四节当代中国法的非正式渊源 ............................................. 36 一、民意（Public Will） .................................................... 36

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二、政策 ........................................................................... 38 三、判例（precedent） .................................................... 39 四、道德 ........................................................................... 40 五、习惯 ........................................................................... 41 第五讲法律的运作——法律的创制（立法） ................................. 42 第一节立法的概念和分类 ........................................................ 42 二、立法的形式和分类 ...................................................... 45 第二节我国立法的原则 ........................................................... 46 一、立法原则概念 ............................................................. 46 二、中国立法的基本原则 .................................................. 46 第三节立法体制 ...................................................................... 51 一、立法体制 .................................................................... 51 二、我国现行的立法体制：一元两级多层次 ...................... 52 第四节立法程序 ...................................................................... 52 一、立法程序的概念 ......................................................... 52 二、我国现行立法程序 ...................................................... 53 第六讲法律的运作—法律的遵守（守法） .................................... 55 第一节守法 ............................................................................. 55 一、守法的概念 ................................................................ 55 二、守法的根据和理由 ...................................................... 56 第二节违法 ............................................................................. 57 一、违法的概念 ................................................................ 57 二、违法的原因 ................................................................ 57 三、违法的对策 ................................................................ 58 四、良性违法——并非所有的违法行为都是非正义的 ........ 58 第七讲法律的运作—法律的执行（执法）（I） .............................. 60 第一节执法 ............................................................................. 60 一、执法的概念 ................................................................ 60 二、执法的原则 ................................................................ 61 第八讲法律的运作—法律的执行（II）（司法） ............................. 65 第一节司法的概念 .................................................................. 65 一、司法的概念 ................................................................ 65 二、司法的特点 ................................................................ 65 第二节司法体系 ...................................................................... 68 第三节司法的基本原则 ........................................................... 69 一、司法合法原则 ............................................................. 69 二、司法平等原则 ............................................................. 70 三、司法独立原则 ............................................................. 71 四、司法责任原则 ............................................................. 72 第九讲法学的若干基本概念 ......................................................... 77 第一节法的要素 ...................................................................... 77 一、法的要素的概念 ......................................................... 77 二、法的要素之构成 ......................................................... 77 三、法的要素的主体——法律规则（法律规范） ............... 78 四、法律精神的载体——法律原则 .................................... 79 五、法律概念——法律中的关键词 .................................... 81

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第一讲法理学导论

一、什么是法理学

1、法理学是法学的一般理论、基础理论和方法论。 --简言之：“法理”就是“法的理论或法的道理”。 2、大概包括：

什么是法，为什么需要法，法的功能，法的表现形式，法律从何而来，法的发展历史，法的分类，法的价值，法与经济、社会、道德等其他领域的关联，法律如何运作…… 二、法理学的意义

引：“善学者尽其理”——荀子《大略》

“一个民族要想站在世界的前列，就一刻也不能停止理论思维”。——恩格斯

1、经验功能：从外部研究法律对社会的影响。 2、分析功能：从形式和逻辑上对法律进行研究。 3、规范功能：从价值上探求正确与公正之法。 4、教育功能： （1）知晓法律原理。 （2）形成法律思维。 （3）培植法律理念。

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（4）探求适法途径。

★延伸讨论：法律的价值判断V.S.其他规范的价值判断

法律的价值判断——人本主义的价值判断，人类self-service的考量 其他规范的价值判断可能更“高尚”？ ——E.G.佛教的“众生平等” 自然之法V.S.社会之法

★延伸讨论：经济学与法律学的差别

经济学：有限资源的分配，创造更大的价值。

法律学：正义的分配，或“相对正义”的分配，创造更加安全和规范的社会，因为相对稳定的社会能够创造更大的价值。

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第二讲法律是神马

第一节 法与法律的语义 一、汉语

1、法：法的古体为“灋”,见之于金文和秦简。

《说文解字》曰：“灋，刑也，平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去。”

2、〔解（xiè）廌（zhi）〕

古同“獬豸”，古代传说中的神兽，能辨是非曲直。 3 、“灋”字的语源证明：

（1）法与刑在中国古代是通用的； （2）古代中国法律具有“神明裁判”的特色； （3）法具有公平的象征性含义。 4、律：

（1）《说文解字》解释：“律，均布也”。说明“律”有规范人们行为的的作用，是引导人们行为的规范。

（2）在秦汉时期，“法”与“律”二字已同义。《唐律疏义》更明确指出：“法亦律也，故谓之为律”。

（3）把“法”和“律”连用作为独立合成词，却是在清末民初由日本传入。 ---“西法东渐”

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二、西语中的法与法律

（1）西文中，英语中的law同汉语中的“法律”对应外；

（2）欧洲大陆的各民族语言中都用两个词把“法”和“法律”分别加以表达。

E.G.拉丁文的Jus和lex、法文中的droit和loi、德文中的recht和gesetz、意大利语中的diritto和legge、西班牙语中的derecho和ley等等。

(3）西文中的jus、droit、recht等词既表示“法”，又兼有“权利”、“公平”“正义”等含义。

（4）lex等词通常指具体的法律规则

（5）有学者认为，“法”指永恒的、普遍有效的正义原则和道德公理；而“法律”则指由国家机关制定和颁布的具体的法律规则，“法律”是“法”受统治者承认的表现形式。

——这也是“自然法”与“实在法”的对立的法哲学概括。

第二节法的概念和特征 一、法的概念

（一）一般我国学者公认的定义：

法是由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映由特定社会物质生活条件所决定的统治阶级（或人民）意志，以权利义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系、社会秩

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序和社会发展目标为目的的行为规范体系。” （二）法的特征

1、法是调整人的行为的社会规范——法有“规范性” （1）“规范”可分为两类：

技术规范: 调整人与自然的关系；

社会规范: 调整人与人之间的社会关系，包括法律规范、道德规范、宗教规范、政治（政策）规范、习惯（礼仪、文化传统）规范等等。

——多种规范可以重叠

PS：法律只是社会规范中的一种规范 （2）法的规范性的特点：

1法不调整单纯的思想、不直接规范甚至处罚内心观念，法只直接○

调整人们的行为。

——单纯表达思想法律上是允许，但道德可能不允许。

2法调整“人们”的行为，不调整单纯的“个人意义”的行为，法只调整○

具有社会意义而具有普遍性的行为。

3法律不调整所有具有社会意义的行为，法律只是调整人类生活基○

本的社会行为。

2、法是由国家制定或认可的。 （1）国家制定法律即立法活动 （2）国家认可法律。

E.G. 伊斯兰法系国家认可《可兰经》的法律效力。

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3、法是以权利和义务为主要内容的行为规范。 （1）权利和义务分配，是法的一项重要任务；

（2）通过合理地分配权利和义务来影响人们的行为动机和行为方式，塑造人们的行为模式，以维护正常的社会秩序。

4、法是由国家强制力为保证手段的规范，具有国家强制性。 （1）从这个角度看法律与道德、宗教等之间就有了区别； （2）“宗教法庭”例外；

（3）任何一种社会规范都有强制性，都有保障其实施的社会力量； E.G.家法（家罚，宗族习惯法）

（4）Q&A：道德规范具有强制性吗？其强制性从何而来？

舆论、社会评价、社会压力、“道德法庭” （5）法律的强制性具有“国家性”； （6）正确理解法律的国家强制力； 1国家强制力不等于纯粹暴力 ○

E.G. 训诫、警告

2法律的强制力具有潜在性和间接性 ○

E.G.强制力往往是最后的手段，民事案件的执行 3国家强制力不是法律实施的唯一保证力量 ○

4法律的国家强制力具有程序性，不能随意使用。 ○

E.G.法律的正当程序（Due Process of Law） E.G. 二审终审、死刑复核

5、法在国家权力的管辖范围内普遍有效，具有普遍性。

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也称法的普遍适用性（普适性），它跟其他的规范是不同的。 E.G国内法、国际法 6、法的制定有严格的程序 E.G.《中华人民共和国立法法》

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第三讲法的本质与作用

第一节法的本质 一、本质的含义

在哲学当中，本质，又称为“实质”（实在），事物内在的、深层的、必然的规定性，是此物区别于彼物的质的规定性。

二、马克思主义法学认为的法的本质

“你们的观念本身是资产阶级的生产关系和所有制关系的产物，正像你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志一样，而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件来决定的。——马克思

“法律是什么呢？法律是统治阶级的意志的表现。——法律就是取得胜利并掌握国家政权的阶级的意志的表现。”——列宁 三、如何理解法是统治阶级意志体现这一命题？ （一）法是上升为国家意志的统治阶级的意志 Q：如何对统治阶级进行定义？

1、话语权：集中掌握资本或资源从而能影响甚或操纵国家政治的社

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会群体或集团；

2、多元性：统治阶级并不一定由公民个体组成，可以由政党、财团（洛克菲勒、美孚、三井、三菱）、企业法人（某些垄断国企势力）、家族势力（肯尼迪家族）或其他组织共同构成；

3、代表性：（以政党为代表）政党可以成为统治力量，但并非意味着政党的全体成员均可成为统治阶级，政党内部也可以有阶级与阶层的细分，例如政党的精英阶层与领导阶层；

（二）法是统治阶级的意志的表现并不意味着法律对统治阶级内部成员的违法就不加约束。

（三）法是统治阶级的意志的表现并不意味着法律就完全不顾及被统治阶级的愿望和要求

引例：THE CONSTITUTION OF THE UNITED STATES OF AMERICA （March 4, 1789）Preamble

We the people of the United States, in order to form a more perfect union, establish justice, insure domestic tranquility, provide for the common defense, promote the general welfare, and secure the blessings of liberty to ourselves and our posterity, do ordain and establish this Constitution for the United States of America.

序言

我们美利坚合众国的人民，为了组织一个更完善的联邦，树立正义，保障国内的安宁，建立共同的国防，增进全民福利和确保我们自己及我们后代能安享自由带来的幸福，乃为美利坚合众国制定和确立

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这一部宪法。

（四）法是统治阶级的意志的表现并不意味着法律就不保护社会公共利益

E.G.《妇女儿童权益保护法》、《社会福利法》、酒驾入刑 （五）法是统治阶级的意志的表现并不意味着所有的法律在实际上都能体现统治阶级的共同意志。——统治阶级内部的利益集团细分和冲突

E.G.《谢尔曼反垄断法》 四、法的本质意志说的两点限制 （一）物质生活条件的限制

E.G.《社会福利法》在现代才逐步确立和完善，Why？ 国家财富的极大丰富——有能力兴办社会福利 （二）理性的限制

五、法的本质的一个折中的总结 （一）法是意志性和规律性的统一 ——统治意志必须遵循基本的社会规律

E.G.税法均贫富V.S.“多劳多得”的分配法则、“见利忘义”OR

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“守义无利”

（二）法是利益性和正义性的统一 ——非正义的法律将动摇统治的根基 （三）法是阶级性和社会性的统一 ——统治阶级亦需在秩序安定的社会中生活

E.G.“水能载舟、亦能覆舟” 六、历史上关于法本质的学说（参考） 1、神意说（历史上最早出现的观点）：阿奎那

托马斯?阿奎那认为：神的智慧是一切法律的渊源。上帝是万物的创造者，又是智慧的化身。神的智慧本身具有法律性质。

E.G.“佛法无边”。

2、理性说：西塞罗、格老秀斯、洛克、康德

西塞罗（古罗马思想家）：法是最高的理性；理性在人类理智中稳定而充分发展之时，就是法律。古罗马法学家盖尤斯认为：在所有的人中确立的、并得到全人类平等遵守的自然理性，就是适用的法。 3、意志说：卢梭、黑格尔

卢梭（法国思想家）：法律是人民自己意志的记录。人民服从法律就是服从自己的意志。意志说从人的意志、理性、人性的角度规定法、理解法，如黑格尔关于法是自由意志的体现的观点。 4、正义说：塞尔苏士

把法归结为正义的思想。古罗马法学家塞尔苏士认为：法乃善良公正

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之术。

5、事物性质说：孟德斯鸠

法国学者孟德斯鸠认为：从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。“事物的性质”就是法的精神。 6、民族精神说：萨维尼

德国历史法学派创立人卡尔?冯?萨维尼指出：法是民族精神、民族特性和民族共同意识的体现。法随着民族的成长而成长，随着民族的加强而加强，最后随着民族个性的消亡而消亡。 7、社会利益说：耶林

德国法学家鲁道夫?冯?耶林较为强调法的目的，认为：法是以强制作为保障的社会目的的体系,而法的目的就是社会利益，社会利益是法的创造者，是法的惟一根源,所有的法都是为了社会利益的目的而产生。

8、主权命令说：霍布斯、边沁、奥斯丁

托马斯?霍布斯（英国思想家）认为：国法对每个臣民来讲，是那些由国家通过口头、文字或其它足以表示意志的方式下达给他的规则，离开主权权力的命令，便不可能有是与非、正义与非正义。 9、社会控制说：庞德

认为法是社会控制的形式。庞德说：“我把法理解为发达的政治上组织起来的社会高度专门化的社会控制形式——一种通过有系统有秩序地适用社会强力的社会控制。在这种意义上，它是一种统治方式，我称之为法秩序的统治方式。”

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10、判决预测说：霍姆斯、格雷、弗兰克 11、规则说：哈特 第二节法的作用 一、法的作用的概念

法的作用泛指法对人的行为及社会关系和社会生活所产生的影响。 二、法的作用的历史演进 （一）古代社会 1、维护皇权 2、刑主民辅 3、义务本位 （二）现代社会 1、维护人权 2、“民主”刑辅

（1）Q&A：什么是民法？

调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律。

（2）民法的兴盛显示国家对私权（Civil Rights）的重视，彰显民权社会的特征。 3、权利本位

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三、法的一般作用

（一）法律提供了社会资源的分配方案

1、对有限的社会资源提供公平权威的分配方案，避免矛盾与纠纷 2、法律分配的资源包括：自然资源（E.G.土地）、物质财富（E.G. 《税法》），精神财富（E.G. 《知识产权法》）、政治待遇（E.G.选举权与被选举权等政治权利）、社会机会（E.G.《劳动法》） 3、实现资源当前与未来的合理分配

4、“一兔走而百人逐之，非以兔可分以为百，由名分之未定也。夫卖兔者满市，盗不敢取，由名分之定也”——《反经·适变》 （二）法律提供社会交往和国家管理的行动指南

1、法律指导人们依法行使权利并履行义务，确保社会生活的秩序； 2、法律介入、干预并规范人们的行为和社会关系，确保民族及国家利益的实现；

3、法律约束国家机关及其工作人员依法行使权力进行社会管理，确保国家职能的正常实现

E.G.行政法

（三）法律提供了权威的纠纷解决机制 1、远古时代的纠纷解决机制 （1）私力救济：同态复仇、战争 （2）暴力与血腥： （3）纠纷难以根本解决 2、现代法律纠纷解决机制

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（1）规范与理性：

（2）权威与公信：最大程度定纷止争 （3）法律纠纷解决机制的种类：

1行政主导的解决：行政裁决、行政复议、行政仲裁（例如劳动仲裁） ○

2司法诉讼解决：诉诸法院 ○

3替代性（ADR）解决机制：谈判，仲裁，调解 ○

四、法的作用的分类 （一）预期作用与实际作用；

1、预期作用：立法时所期待法律所能发挥的作用； 2、实际作用：法律执行过程中法律所能发挥的现实作用； 3、现实作用大小与多种因素相关： （1）执法

E.G. 《反垄断法》V.S.垄断盛行 （2）法律本身设计的合理性 （3）多种环境因素

1政治环境E.G.《选举法》V.S.选民参选消极 ○

2经济环境E.G.《中华人民共和国义务教育法1986》V.S. 偏远山区○

等经济不发达地区辍学现象依然严重

3文化环境E.G.《婚姻法》一夫一妻V.S.广东某些地区“包二奶”盛行； ○

《人口与计划生育法》V.S.推行的困难 （二）积极作用与消极作用

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E.G. “治乱世当用重典”

（三）规范作用与社会作用（英国学者JOSEPH RAZ提出） 1、规范作用概念：法律针对其规范对象个体（自然人、法人及其他组织）的影响及意义；

2、社会作用的概念：法律作为社会规范调整器对整个社会所产生的影响。

3、二者的关系：规范作用针对个体，社会作用针对人类社会整体。规范作用是社会作用的手段，社会作用是规范作用的目的。

E.G. 《刑法》规范公民个体、惩戒个体犯罪行为；（规范作用） 整体上控制犯罪率，维护国家安全与社会稳定。（社会作用）

五、法的规范作用 （一）指引作用

1、概念：法律为人们的行为提供既定模式，引导人们在法律允许的范围内行为的作用。

2、实现方式：通过立法规定人们的权利与义务；可有选择性指引与确定性指引两种。

（1）选择性指引：为人们行为提供可供选择的模式

E.G.《合同法》第十条：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”。

E.G.《公司法》第一百三十八条：“股东持有的股份可以依法转让”。

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（2）确定性指引：法律仅仅规定了一种模式，NO OPTION.

E.G. 《刑法》第五十七条：“对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身”。

3、意义：配置权利义务，规定人们的合法权利和违法应当承担的责任，来设定人们的行为模式，引导人们在法律许可的范围内开展活动，确立社会秩序。

（二）评价作用

1、概念：法律作为行为准则，具有判断和衡量人们行为合法还是非法的作用。

2、特点：与道德、宗教等其他规范的评价作用不同，法律的评价作用具有统一性、权威性、公开性与客观性。——“以事实为依据，以法律为准绳”。 （三）预测作用

1、概念：人们根据法律的规定，可以预知、估量他人会怎样的行为以及会产生怎样的行为后果，从而根据这种预知对自己的行为做出合理的安排。

2、与指引作用的区别：预测作用与指引作用紧密相关，但指引作用是针对自己的行为，预测作用是针对他人的行为。 （四）教育作用

1、概念：法律对社会公众产生的广泛的影响和启发，从而督促和教

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育人们守法。 2、实现方式：

（1）反面教育：制裁违法行为和违法者，对一般人起到警示和警戒作用；

（2）正面教育：对合法行为进行保护、赞许或奖励，对一般人起到表率、示范作用。 3、法治宣传的途径

E.G. 1986年开始的全国普法行动，“六五”普法 E.G.全国的“法制宣传日”（12月4日） E.G.案件公开审理 4、法治宣传的重要性

E.G.“不知者无罪？” OR “不知者罪轻？”

（五）法律的强制作用

1、概念：法律依靠国家力量保证自身实现并在此过程中对有关违法者产生强制和制裁作用。

2、实现途径：惩罚和制裁违法犯罪行为 3、意义：

（1）保证法的权威性；保护人们的合法权益；保障良好的社会

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秩序。

（2）没有强制作用，法的指引作用就会降低，评价作用就会失去意义，预测作用就会受到怀疑，教育作用就会大打折扣。 六、法的社会作用 （一）概念：

1、法的社会作用是指法律作为社会关系调整器对社会产生的影响。 2、研究法的社会作用主要是从法与社会的互动关系的角度来考察法的影响和意义。

3、法的社会作用主要表现为： （1）法律对国家治理的作用。 （2）法律对社会管理的作用。 （二）法律对国家治理的作用 1、法律确立国家的政治格局

E.G.通过《宪法》实现：确定国家的阶级属性，政权组织结构，政治生活的基本准则等。 2、法律维护国家权力的运行秩序

“法律是社会生活中合理分配权力、限制权力的一种工具。……一个健康的法律制度将根据这样一种计划来分派权利、权力和责任。”——博登海默

（1）授予权力以解决其合法性 （2）分配权力以形成相互制衡

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（3）调控权力以实现合理运用 （三）法律对社会管理的作用 1、维护社会秩序与稳定

（1）法律必须维护良好的生活秩序 （2）法律必须维护市场经济秩序 2、保障社会进步与发展 3、解决社会纠纷和争端

法律是最权威和最公平的纠纷解决机制：职业家主持，程序严格，主体平等，具有执行力…… （四）法的社会作用主要表现在： 1、两个职能： （1）阶级统治的职能

E.G.《刑法》中规定的危害国家安全罪 （2）执行社会公共事务的职能

E.G.《消费者权益保护法》、《妇女儿童权益保护法》 2、三个领域：

（1）经济领域E.G.《反垄断法》、《价格法》 （2）政治领域E.G.《集会游行示威法》 （3）思想文化领域

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第三节法的局限 一、法律自身的局限 （一）法律作用范围的局限性

1、法律并非是社会调整的唯一手段，并非社会生活所有问题都可用法律调整；

E.G.爱情、友情、思想

2、法律只调整重要且适合用法律手段进行调整的社会关系；

E.G. 婚姻（《婚姻法》）、亲属（《收养法》）

3、法律需要其他社会规范作为辅助，共同调整社会关系。 E.G.政策、纪律、道德、习俗

（二）法律规则的僵化性与原则性可能带来个案处理的有失公正

法律规则对某一类具有共性的行为做出统一要求，并不考虑可能的差异或偶然因素。 二、法律实施中的局限

（一）法律的适用以事实作为前提，但在有些案件中事实却难以确定——判决“法律上正确”而“事实上不公”；

E.G. 借据丢失而借款人否认借款的案件 （二）法律实施的效果取决于多种法外因素

E.G. 办案经费不足、侦查水平低下导致破案率低

（三）法律是权威的纠纷解决机制却不一定是最经济、最有效的机制

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三、法律的“能”与“不能”

（一）法律是现代社会最重要和最基本的社会规范和游戏规则 （二）法律只能解决一部分问题而不是所有问题

（三）法治——法律主导下的多元规则之治“Rule of Law”. 四、正确认识法的作用

反对“法律万能论”和“法律虚无论”。

第四讲法的渊源（法的形式）和分类

第一节法的渊源 一、法的渊源的概念

法的渊源，也称“法源”。Source of the law——“法律的来源”或“法律渊源”，即“法律的源头”在哪里，法律“从何而来”。 二、法的渊源的间接和直接说 （一）法律的间接渊源

为什么会有法，为什么会有这样的法而非那样的法 1、经济基础、政治博弈、历史原因……

E.G.日本宪法规定君主立宪V.S. 美国宪法的议会制 2、国民共识

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E.G.有的国家废除了死刑V.S.有的国家予以保留 3、立法机关+立法行为

（二）法律的直接渊源——立法机关制定的各种法律文本

（三）广义看来，法的渊源即对法律的产生有着决定性影响的所有因素

经济基础、政治博弈、历史传统、立法行为、国民共识…… 三、法的渊源的类型

（一）法的物质渊源：法律产生、存在以及发展的物质生活条件，即一定社会中占统治地位的社会生产方式和分配方式。

E.G.《中华人民共和国全民所有制工业企业法》（1988年） （二）法的形式渊源：根据不同的创制途径而产生的法所表现出来的不同形式。

1、制定法（成文法）

成文法主要是指国家机关根据法定程序制定发布的具体系统的法律文件。 2、判例法

所谓判例法（Case Law)，就是基于法院的判决而形成的具有法律效力的判定，这种判定对以后的判决具有法律规范的效力，能够作为法院判案的法律依据。 3、习惯法： （1）概念：

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基于某些习俗、惯例长期以来形成的权威和影响力，而令国家对这些习俗管理予以承认并赋予其法律的效力。 （2）条件：

1相当长时期以来确有人们惯于遵行的事实； ○

2其内容有比较明确的规范性； ○

3与现行法基本原则没有抵触； ○

4需经国家认可并由国家强制力保证其实施。 ○

（三）法的历史渊源：历史上曾经存在的某种影响后来法律的法律制度，以及引起特定法律制度、法律规则、法律原则产生的历史事件等。

E.G. 现代民法的历史渊源——《罗马法》

（四）法的理论渊源：对一国的法律制度和法律规范起着指导作用的理论原则和思想学说。

E.G.各国反垄断法律的理论渊源为凯恩斯的“国家干预经济理论”

（五）法的文件渊源：法律出自于何种文献。

E.G.英美国家的判例汇编，我国各种法律汇编和文本。 （六）法的学术渊源：对法进行阐释的各种学术著作。

E.G. 法官在判决书中直接引用学者观点 E.G. 法官的思想受学者影响

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四、法的正式渊源与非正式渊源 （一）法的正式渊源

概念：出自有权立法的机关，可以直接作为处理法律问题的根据的法律渊源。 （二）法的非正式渊源

概念：非出自法律创设机关，一般不能作为处理法律问题必要和充分依据，但对于法律活动有一定影响力的法的渊源。 五、《法理学》教科书的通说认为的法律渊源的最狭义定义：

1、法的渊源是指法的各种具体表现形式，其中，主要是由不同国家机关制定或认可的、具有不同法律效力或法律地位的各种类别的规范性法律文件的总称。

2、法的渊源也可称做法的表现形式。

第二节当代中国法的渊源 一、当代中国法的正式渊源

（一）宪法：宪法是国家的根本大法（母法），是我国社会主义法的主要渊源，它集中反映各种政治力量的实际对比关系，确认革命胜利成果和现实的民主政治，规定国家的根本任务和根本制度，即社会制度、国家制度的原则和国家政权的组织、公民的基本权利义务以及代表国家的各种标志等内容。

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（二）法律： 1、广义与狭义之分：

（1）广义法律：所有具有立法权的机关依据立法程序产生的规范性法律文件；

（2）狭义法律：全国人大和全国人大常委制定的规范性法律文件；

E.G.《刑法》、《民法通则》、《物权法》……

（3）狭义法律可分为基本法律与基本法律以外的其他法律

1基本法律：全国人大制定的法律 ○

E.G. 《刑法》、《民法通则》

2基本法律以外的法律：全国人大常委制定的法律 ○

E.G. 《公司法》、《劳动合同法》

i/全国人大常委在人大闭会期间可以对基本法律进行部分补充和修改，但不得与基本法的基本原则相抵触。

ii/全国人大及常委还可以就法律问题作出“决议”、“决定”、“规定”、“办法”等规范性法律文件，人大常委还有权对法律进行解释，此类规范性文件都具有法律的效力。

（三）行政法规：由国务院根据宪法和法律制定、发布的各种“条例”、“规定”、“办法”等规范性文件，其效力等级低于宪法、法律。

E.G.２００１年６月６日国务院第４０次常务会议通过《城市房屋拆迁管理条例》

E.G. 2001年12月12日国务院第50次常务会议通过，自2002年2月1日起施行的《出版管理条例》。

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（四）地方性法规：由省、自治区、直辖市人大及其常委以及较大的市人大及其常委根据本行政区域的具体情况和实际需要制定和公布的“条例”、“规则”、“规定”、“办法”等，其效力等级低于宪法、法律和行政法规。

E.G.《四川省产品质量监督管理条例》 E.G. 《四川省计划生育条例》

（五）自治法规：自治法规包括自治条例、单行条例。

1、自治条例是根据自治权制定的有关本地区实行民族区域自治的基本制度的规范性法律文件。

2、单行条例是根据自治权制定的调整某一方面事项的规范性法律文件。

E.G.《黔南布依族苗族自治州岩溶资源保护条例》 E.G.《三都水族自治县乡村公路条例》

(六)部门规章和地方政府规章：中央政府职能部门以及部分地方人民政府依据法律、行政法规以及地方性法规制定规章，以便执行法律、法规的要求或者实现自身部门的职责。

E.G.《科学技术保密规定》 (1995年1月6日由国家科学技术委员会、国家保密局制定）

E.G.《成都市人民政府特许经营权管理办法》2009年10月22日成都市政府第51次常务会议讨论通过，自2010年1月1日起施行。 （七）特别行政区的基本法和在特别行政区实施的全国性基本法律。 （八）国际条约和惯例：根据1969年《维也纳条约法公约》和1986

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年《关于国家和国际组织间或国际组织相互间条约法的维也纳公约》的规定，国际条约是指国际法主体之间按照国际法所缔结的确定其相互间权利和义务关系的书面协议。

国际条约：我国同外国缔结的双边、多边协议和其他具有条约、协定性质的文件。

国际惯例：以国际法院等各种国际裁决机构的判例所体现或确认的国际法规则和国际交往中形成的共同遵守的不成文的习惯。

国际条约基本内容一般关涉政治、经济、贸易、法律、文化、军事等方面的相互权利和义务的法律文件。

国际条约的名称很多，有条约（如《里斯本条约》）、公约(如《北大西洋公约》)、协定（如《卡塔赫纳协定》）、协定书（如《蒙特利尔协定书》）、宪章（如《大西洋宪章》）、签约和宣言（如《联合国家宣言》）等。

1、国际条约的效力： （1）低于宪法并不得与宪法冲突

（2）全国人大常委批准的国际条约与全国人大及常委制定的法律效力等同；

（3）不须经人大常委批准而须经国务院核准生效的国际条约与国务院制定的行政法规效力等同；

（4）以我国政府部门的名义缔结的国际条约与国务院部委规章效力等同。

2、法院审理案件能否直接适用国际条约？

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——领域不同，规定不同 （1）可以直接适用条约

E.G.《民法通则》第一百四十二条：“涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例”。 E.G.（我国1986年加入）《联合国国际货物销售统一合同公约》第11条规定：有关国际货物销售的合同必须以书面的形式订立或者证明。

E.G.《合同法》第十条 当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。

（2）将国际条约转化为国内法而间接适用国际条约

E.G. 《领海及毗连区法》、《专属经济区与大陆架法》——《联合国海洋法公约》

（九）军事法规和军事规章：指中央军事委员会制定的调整和规定关于国防建设和军事方面关系的规范性法律文件。

E.G. 《中国人民解放军军事训练条例》、《中国人民解放军房地产管理条例》、《中国人民解放军计量条例》

（十）经济特区的规范性法律文件：经济特区根据全国人大或常委的专门授权而创建的规范性法律文件。

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第三节法的分类 一、法的分类之含义

法的分类，就是从不同角度，按照不同的标准，将法律划分为若干不同的种类。 二、法的一般分类

一般分类是指世界上所有国家都可适用的法的分类，按照这种分类，法律主要有下列几种类型： （一）成文法和不成文法

这是按照法的创制方式和表达形式为标准对法进行的分类。 1、成文法：由国家特定机关制定和公布，以规范化的文字形式表现的法，又称制定法。

2、不成文法：由国家认可其法律效力，但又不具有成文形式的法，或虽然具有文字表现形式，但却不具有规范化成文形式的法。一般指习惯法和判例法。

E.G.习惯法：《新界条例》（1910），除了部分与香港成文法例有冲突的条文外，在新界乡村内可依照清朝律法及习俗去办事。

E.G.：判例法： Miranda Rights, Miranda Warnings

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（二）实体法和程序法

1、实体法：以确认或规定法律主体各种权利、义务或职责为主的法律，如民法、刑法、行政法等。

2、程序法：规定权利和义务得以实施，职权、职责得以履行的有关时限、时序、步骤等为主的法律。 3、实体法与程序法分类的相对性

（1）程序法中也可能有涉及权利（权力）和义务的规定。

E.G.《刑事诉讼法》第三条 对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责。审判由人民法院负责。除法律特别规定的以外，其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定。

（2）大体看，实体法更偏重直接规定权利义务，程序法更偏正规定时限、顺序、步骤等程序内容。

4、实体法与程序法并不存在主从关系，二者如“车之双轮，鸟之双翼”，缺一不可。

（1）我国历来的“重实体、轻程序”的传统：

“宁可错杀，不可枉纵”

（2）英美法治国家“重程序”的传统——“正当程序”的治理理念

英美法治国家：“毒树之果”、“宁可枉纵、不可错杀”

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（三）公法和私法

早在古代罗马时期就存在公法与私法的划分。——乌尔比安 1、公法（public law）：现代法学一般认为，凡涉及到公共权力、公共关系、公共利益和上下服从关系、管理关系、强制关系的法，即为公法；

E.G. 刑法，宪法，行政法

2、私法(private law)：凡属个人利益、个人权利、自由选择、平权关系的法即为私法。

E.G. 婚姻法、继承法、合同法

3、公法和私法的划分不是绝对的。有很多法律，既规定公法关系，也规定私法关系。有些法律规范，既包括公法调整，也包括私法调整。

E.G. 公司法、劳动法 （四）根本法和普通法

这是根据法律的地位、效力、内容和制定主体、程序的不同为标准而对法的分类。这种分类通常只适用于成文宪法国家。

成文宪法：有宪法典

不成文宪法：没有专门的宪法典，宪法分散于多个法律文件或判例中。

E.G.英国:其宪法包括各个不同历史时期颁布的宪法性文件，包括1628年的《权利请愿书》、1679年的《人身保护法》、1689年的《权利法案》、1701年的《王位继承法》、1911年的《国会法》、1918年的《国民参政法》、1928年的《男女选举平等法》、1969年的《人民

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代表法》。

1、根本法：在成文宪法制国家，根本法即宪法，它在一个国家中享有最高的法律地位和最高的法律效力，宪法的内容、制定主体、制定程序及修改程序都不同于普通法，而是有比较高的严格的程序要求； 2、普通法：指宪法以外的法律，其法律地位和法律效力低于宪法，其制定主体和制定程序不同于宪法，其内容一般涉及调整某一类社会关系，如民法、刑法、商法、诉讼法、行政法等等。 （五）一般法和特别法

这是按照法的适用范围的不同对法所作的分类。

1、一般法：指适用于一般的法律关系主体、通常的时间、国家管辖的所有地区的法律。

E.G. 如《刑法》、《合同法》等。

2、特别法：指适用于特别的法律关系主体、特别时间、特别地区的法律。

（1）适用于全国的法律称一般法，仅适用于某一地区的法律称特别法

E.G.《中华人民共和国澳门特别行政区驻军法》

（2）对所有人都有效的法律称一般法，仅对部分人有效的法律称特别法

E.G.《中华人民共和国妇女权益保障法》

（3）对一般事项有效的法律称一般法，仅对特定事项有效的法律称特别法

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E.G.《专利法》

（六）国内法和国际法

这是以法的创制主体的不同而作的分类。

1、国内法：指在一主权国家内，由该国家法律创制机关创制的并在本国主权所及范围内适用的法律；

2、国际法：由参与国际关系的国家通过协议制定或认可的，并适用于国家之间的法律，其形式一般是国际条约和国际协议等。又可分为国际公法和国际私法。

第四节当代中国法的非正式渊源

当代中国法的非正式渊源包括：民意、政策、判例、道德、习惯（存在学术争议）

一、民意（Public Will）

（一）民意对当今我国法律的影响 1、民意对立法的影响 （1）代议民主：人民代表大会 （2）直接民主：听证会 2、民意对司法的影响

E.G.郎计红案的“轻判”、冯福东案的重判 （二）司法活动吸纳民意的合理性

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1、《社会契约论》：法律不过是社会公众为了维护自身利益与有序的社会秩序，在讨价还价与妥协中所达成的一种社会契约；既然成立该契约的基础即为民意，则该契约应当为民意服务。

2、群众路线：“一切为了群众、一切依靠群众和从群众中来、到群众中去”。

（三）民意作为法律渊源的“危险性” 1、“民意”的确定性 2、“民意”的真实性 3、“民意”的非理性 4、“民意”的盲目性

（四）学界对民意作为法律渊源的争议

“在…法官以理、义的精神来解释法律……运用法律的时候，法律……是富有弹性的，一切都要视具体情况来决定。原来应罚者可以不罚，财产处分亦可以于法律之外另行安排”。——梁志平 V.S.

“虽然法律思维并不排斥情感因素，但不同于以善恶评价为中心的道德思维，以事实与规则认定为中心的法律思维首先是服从于规则而不

是首先听从情感”。——孙笑侠

“法官，即使是最高法院大法官，仅仅是判定好球和坏球的裁判”。—— John Roberts

“我们知道法律体现着正义，但这也要人能正确地运用它”。——《圣经.圣保罗致提摩太前书》

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二、政策

1、定义：政党或政治组织在处理国家事务、公共事务中制定的调整各种社会关系的路线、方针、规则和措施的总称。 2、政策与法律的区别

（l）政策为执政党意志，表现为文件，可以是公开的，也可以是“内部”的；法律则是国家意志的体现，表现为由立法机关依照法定职权和程序制定的法律规范，法律必须公开，面向社会公布。

（2）政策经常由原则性的规定组成，只规定行动的方向而不规定行为的具体规则；法律则是以规则为主，明确规定行为主体的权利义务。 （3）政策主要靠宣传教育和党纪保证实施；而法律则是以国家强制力保证实施的；

（4）政策具有较大的灵活性，往往随着形势的变化而随时调整，否则便不能发挥及时的指导作用；而法律则具有较高的稳定性，一般在较长时期内保持不变。

3、政策作为非正式法律渊源的表现 （一）政策影响立法

E.G. 计划生育政策：1974年底，毛泽东在国家计划委员会《关于一九七五年国民经济计划的报告》上作出了“人口非控制不行”的批示 （二）政策影响司法

E.G.“慎杀、少杀”

最高法院《关于进一步加强刑事审判工作的决定》：“对于具有法定从轻、减轻情节的，依法从轻或者减轻处罚，一般不判处死刑立即执行。

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对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件，因被害方的过错行为引起的案件，案发后真诚悔罪积极赔偿被害人经济损失的案件等具有酌定从轻情节的，应慎用死刑立即执行。注重发挥死缓制度既能够依法严惩犯罪又能够有效减少死刑执行的作用，凡是判处死刑可不立即执行的，一律判处死刑缓期二年执行。”

E.G. 机动车道路致人损害责任认定与划分 （三）政策影响司法的担忧 1、如何确保司法的独立性 2、政策的易变性与机械性 3、政策的公正性与短视性 三、判例（precedent）

（一）并无明文规定，并非正式渊源

（二）事实上对各级法院裁判具有示范导向作用 （三）判例的积极作用

1、补充立法的存在的简约问题，为今后法律的使用提供参考与范例 E.G.《刑法》第一百四十一条第一款修改为：“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。” 2、为重大、疑难案件的处理树立范例

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E.G. 孙伟铭案 （四）判例的消极作用 1、判例来源众多

E.G.《最高人民法院公报》 2、影响法官思维的创造性 四、道德 （一）道德的定义

道德是一种社会意识形态，是人们共同生活的行为准则与规范，其往往代表着社会的正面价值取向，起判断行为正当与否的作用。

道德一词，在汉语中可追溯先秦思想家老子所著《道德经》一书。在西方古代文化中，“道德”(Morality)一词起源于拉丁语的“Mores”，意为风俗和习惯。 （二）立法直接认可道德 E.G.我国《民法通则》：

第七条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”

第五十八条规定：“违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。” （三）司法裁判受道德影响 E.G. 泸州“二奶”遗产争夺案

（四）道德作为法律非正式渊源的问题 1、道德的弹性

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E.G. “无良父亲”索要赡养费案 2、道德的理性

E.G.二奶争夺遗产为抚养子女？ 五、习惯 （一）定义：

由于同一行为方式的不断重复而被人们习以为常地接受的行为范式或行为惯性。

E.G. 随父姓 （二）习惯影响立法 1、立法直接记载或反映习惯

E.G.《婚姻法》第二十二条：“子女可以随父姓，可以随母姓”。 2、立法承认习惯的效力

E.G.《人民警察法》第20条要求警察“尊重人民群众的风俗习惯”。

E.G.《监狱法》第52条规定“对少数民族罪犯的特殊生活习惯，应当予以照顾”。

E.G.《戒严法》第29条规定戒严执勤人员“尊重当地民族风俗习惯”。 （三）习惯影响司法

E.G.溺婴的轻判

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第五讲法律的运作——法律的创制（立法）

第一节立法的概念和分类 一、立法的概念 （一）立法的含义

1、所谓法的制定，就是指法定的国家机关、依照法定的职权和程序，创制、认可、修改或废止法律和规范性法律文件的活动。

2、依法导致法律的出现、变更或消灭的活动都可视为立法活动——“创制、认可、修改或废止” （二）立法的特征

1、立法是国家机关的活动，同国家权力紧密相连。 （1）即立法主体具有法定性：

立法的主体是法定的国家机关，不是任何国家机关都可以进行立法。

E.G.《立法法》第七条：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触“。 （2）公民个人在现代不能成为立法主体：

历史上的例外与意外：五大法学家的法学著作和法律解释具有同等法

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律效力。

（古罗马五大法学家：盖尤斯、伯比尼安、保罗、乌尔比安、莫迪斯蒂努斯）

（3）法学家可以为立法活动建言献策

2、立法是国家机关的法定职权活动，是宪法和法律规定的专门国家机关的职权活动。

不是任何法定的国家立法机关可以立任何法，具有立法权的国家机关只能在法律规定的立法权限内立法。

（1）就自己享有的特定级别或层次的立法权立法。 （2）就自己享有的特定种类的立法权立法。例如， （3）就自己有权采取的特定法的形式立法。 3、立法是依照法定程序所进行的活动。

（1）立法必须按照宪法和法律规定的程序进行。无权的国家机关不能立法，有权的国家机关也必须严格按照法定程序或步骤立法。 （2）一般包括三个阶段：准备——创制——完备 4、立法是一项具有专门性和技术性的活动。 （1）立法试点

E.G.《企业破产法（试行）》 《环境保护法（试行）》 （2）专家立法

“立法，即审慎地制定法，已被恰如其分地描述为人类所有的发明中隐含着最严峻后果的发明之一，其影响甚至比火的发现和弹药的

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发明还要深远……立法被人们操至手中成为一种威力巨大的工具。人们需要运用它来获取某种善，可是人尚未学会驾驭它时，应使之避免产生巨大的恶。”——哈耶克《法律、立法与自由》

“专家制法”是高越于“神明赐授”、“遵从先例”、‘政治强制”等阶段的最高阶段。——马克斯·韦伯 5、立法是产生或变更法的活动。

立法不仅是产生法的活动，而且是变更法的活动，包括修改法、补充法、废止法等活动。

E.G.《刑法修正案（八）》

E.G.《〈广播电视广告播出管理办法〉的补充规定》

E.G. 1999年《合同法》第428条规定：“本法自1999年10月1日其施行，《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国涉外经济合同法》和《中华人民共和国技术合同法》同时废止。”

E.G.《劳动教养试行办法》、《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》、《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》、《劳动教养解毒工作规定》

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二、立法的形式和分类

（一）按照立法主体不同，可分为：

1、根据立法机关的性质不同，可以分为国家立法机关的立法、国家行政机关的立法和授权立法。

（1）国家立法机关立法：宪法规定的具有国家立法权的机关立法 E.G. 我国人大及其常委会的立法；

（2）国家行政机关立法：宪法规定的由国家行政机关制定规范性法律文件的活动

E.G. 我国宪法规定国务院可以制定行政法规；

（3）授权立法：具有立法权的国家机关把自己制定某项或者某类法律的权力授予其他机关行使，其他机关根据授权所进行的立法活动。

E.G.《著作权法》第54条规定：本法的实施条例由国务院著作权行政管理部门制定，报国务院批准后实施。

E.G. 1994年全国人大常委会授权厦门市人大及其常委会和人民政府分别制定法规和规章，在厦门市经济特区实施；

E.G. 1996年全国人大常委会授权珠海市人大常委会和人民政府分别制定法规和规章，在珠海经济特区实施。这就是特别授权。 2、根据立法机关的地位不同，分为中央立法和地方立法。 （1）中央立法：全国人大及其常委、国务院及各部委制定、认可、修改、废止具有法律效力的规范性文件的活动；

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