商事审判若干问题解答

商事审判若干问题解答 山东省高级人民法院民二庭

合同法部分由邸天利完成

担保法及借款合同部分由肖彬完成 公司法部分由马向伟完成 破产法部分由李培进完成

冀怀民、欧阳明程统一修改和定稿

商事审判若干问题解答（一） 山东省高级人民法院民二庭 2008.5.16

第一部分 合同纠纷中的有关问题 一、主体问题

1、机关内部的事业单位是否具备民事主体资格

判断机关内部的事业单位是否具备民事主体资格，应依照其是否进行了事业单位法人登民。若其已依照《事业单位登记管理暂行条例》进行了事业单位法人登记的，性质上属于事业法人，具有相应的民事主体资格，对外独立承担民事责任。对于仅经过机关内部人事管理部门决定或者经编制管理部门批准在机关内部设立的事业性质的机构，未办理事业单位法人登记的，按照机关内设机构处理，应认定其不具备独立的民事主体资格，其行为后果由设立机构的机关单位承担。 2、如何确认民办学校的主体资格

根据民政部民函（2005）2.37号《关于民办学校民事主体资格变更有关问题的通知》的精神，目前民办学校的登记形式有三种：个体、合伙、和法人。民办学校在性质上属于非企业单位，但在处理涉及民办学校的相关案件中，可参照类似性质的企业的相关法律规定，确认民办学校的主体资格。

另外需要注意的是，民办学校的办学许可证仅仅是教育行政管理部门实施教育管理的一个行政许可文件，与民办学校的主体资格的确认无关。

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3、建筑企业的项目（经理）部是否具备主体资格

建筑企业的项目（经理）部是建筑企业因经营需要为特定项目所设立的临时机构，一般随着项目的产生而组建，随着项目的结束而解散。从性质来说，此类项目（经理）部属于企业的有机组成部分，不具备独立的民事主体资格，不能独立对外承担民事责任。

实践中，有的项目（经理）部虽然不是由建筑企业出资设立，但长期以该建筑企业项目（经理）部的名义从事建筑经营活动，并向建筑企业上缴管理费。对于此类项目（经理）部的主体资格，应和建筑企业自己所设立的项目（经理）部同样对待。项目（经理）部所签订的与施工相关的买卖、租赁建筑设备等合同，后果应由建筑企业承担。

4企业因被吊销营业执照而被注销后是否还具备民事主体资格

我国在企业法人人格消灭或者法人权利能力终止的确认问题上，采取登记要件主义。因此，企业工商登记被注销后，不再具备民事主体资格，同时也不具备诉讼主体资格。

司法实践中，有时企业的工商登记信息虽然显示为“注销”，但企业并未组织清算，也未申请注销，从工商登记查询来看，注销的原因显示为“被吊销营业执照”。按照法律规定，企业法人被吊销营业执照，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，上述记载只是工商行政管理部门为方便登记管理所采取的一种行特殊措施，在此情形下，由于企业未经过法定清算程序，企业法人资格并未真正消灭，其民事主体资格及诉讼主体资格仍应按照《最高人民法院关于企业法人营业执照被吊销后其民事诉讼地位如何确定的复函》）（法经〔2000〕24号函）中规定的原则进行处理 二、代位权诉讼的有关问题

5、是否只有合同之债才能行使代位权

《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第37条第1款规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求行使代位权，但对于债权人的债权以及债务人债权是否都是基于合同产生，即是否均为合同之债，并没有作出限定。因此，代位权的行使并不仅仅限制在合同之债的范围内。但《合同法》第73条第1款同时作出规定，对于债务人与次债务人之间的债权关系有限制，对于专属于债务人自身的债权，债权人不得行使代位权。 6、人民法院应债务人的申请查封了次债务人的财产，债权人还能否提起代位权诉讼

债权人提起代位权诉讼的前提条件是债务人怠于行使其到期债权且给债权人造成了损害，在债务人已经作为原告提起诉讼并申请人民法院查封了次债务的财产

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时，说明债务人在积极行使自己的债权，不符合《合同法》第73条关于债务人怠于行使其到期债权的规定。因此，此情形下，债权人行使代位权不符合条件。 7、人民法院在执行被执行人到期债权过程中，被执行的第三人提出异议，债权人能否提起代位权诉讼

依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条的规定，被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或者被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知。同时，该《规定》第63条规定，第三人发生履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行。因此，在被执行的第三人提出异议的情况下，债权人可以另行提起代位权诉讼。 三、违约金的有关问题

8、合同中没有约定违约金的，当事人能否主张

《合同法》第114条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。因此，一方当事人向对方当事人主张违约金应当以双方之间对违约金约定为前提。当事人之间没有约定，或者虽有约定但该约定因违反法律规定归无效时，当事人不得主张违约金，但仍可以依据《合同法》第107条要求违约方承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

9、合同解除后，当事人能否主张合同中约定的违约金

根据《合同法》第93条、94条的规定，当事人协商一致，或者合同中约定的解除条件成就，或者符合法律规定的情形的，当事人可以解除合同。各种解除方式的条件不同，合同解除后的违约金适用也并不一致。

当事人协商一致解除合同，实质是以新的协议代替原来的合同，该协议的达成并不以一方违约为前提。如果并非因一方违约而协议解除原合同，合同中约定的违约金条款不能再适用。如果是因一方违约而协议解除原合同，且协议中对违约责任作出了新的约定，该约定替代了原合同中的违约金条款，原合同中约定的违约金不得再适用。只有在新协议中未对违约赔偿作出新约定时，原合同中的违约金条款方可继续适用。

在享有解除权的当事人依据合同约定的解除条件解除合同的情况下，如果依据的解除条件并不是一方违约，则合同解除后，违约金不再适用；如果依据的解除条件是一方违约，则合同解除权后，违约金条款仍然可以适用。

合同法规定的法定解除条件除不可抗力外，其他情形均属于违约（预期违约、迟延履行、其他违约行为），因违约而导致的合同解除，违约金条款依旧可以适用。 10、如何认定违约金是否过高

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《合同法》第114条规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。但对于什么情况下属于“过分高于”，法律并未明确。从设立违约金制度的目的来说，是为了在发生纠纷时免除守约方对自己违约损失的举证责任。因此，在审判实践中，应当充分尊重当事人关于违约金的约定，一般不予主动调整。只有在违约一方当事人主张违约金过高申请法院予以适当减少，并有充分理由的情况下，人民法院才能考虑予以适当减少。

判断违约金是否过高时，应当由违约一方提供初步证据或者提出合理理由，在足以引起法庭对违约金过高产生合理怀疑时，方能要求守约一方当事人举证证明自己的损失。此后，还应根据合同的性质。合同标的额、违约部分的标的额、损失的大小、违约情况、当事人主观过错以及当事人的履约和赔偿能力等因素，进行综合判断，适当予以减少。

目前，同类案件可以参照以下两个标准：（1）《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若问题的解释》第16条：??应当以超过造成的损失30％为标准适当减少。（2）《最高人民法院关于人民法审理借贷案件的若干意见》第六条：民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍。对于其他不同性质的案件，不得参照上述标准。 四、损失赔偿的有关问题 11、如何确定可得利益损失

合同一方当事人违约后，应当赔偿守约方的实际损失。实际损失包括直接损失和间接损失，可得利益属于间接损失。对于可得利益损失的确定，应综合考虑纯利润规则、可预见规则、减轻损害规则和损益相抵规则等，根据案件的实际情况予以确定。

对于纯利润的计算，可以区分不同的情形：

生产利润：根据延误的生产期限和可以利润率进行计算，延误期限应考虑可以采取减损措施的时间，利润率应考虑企业已往的利润情况和相关企业的利润情况。 经营利润：考虑已履行期限内的利润情况与违约期限。

转售利润：考虑转售合同的价款与原合同价款的差额，扣除必要的转售成本。 12、合同解除后，当事人能否主张可得利益损失

处理该问题的原则违约金一致。如果因一方违约而导致合同解除，当事人之间未就损失赔偿达成协议的，守约一方的人仍然可以主张可得利益损失。 五、买卖合同的有关问题

13、因标的质量问题可否适用产品质量法关于产品责任的规定

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《中华人民共和国产品质量法》第29条、30条、31条规定，因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者、销售者应当承担责任，受害人可以向产品的生产者、销售者要求赔偿。上述条款所规定的是一种特殊的侵权责任，并非合同责任。因此，如果一方当事人仅仅抗辩对方交付的标的物质量不符合合同约定，或者不符合国家产品标准、产品说明或实物样品等表明的质量状况的，属于产品质量问题，可以依据《合同法》的规定主张违约责任。审理此类案件时，不得引用《中华人民共和国产品质量法》上述关于产品责任的规定。 14、无还款期限的欠款条从何时计息

在买卖合同中，买受人以出具欠条的方式支付价款的，应按照买卖合同的约定或者法律规定支付价款的期限，利息自买受人应支付价款之日起算。欠款条的日期对利息的计算没有法律意义。当事人之间另有约定的，依其约定。 15、增值税发票能否作为付款或者交付货物的证据

增值税发票是兼记供货方纳税义务和购货方进项税额的合法证明。在现实商业交易中，既有先付款后开具发票的情形，也有先开具发票再付款的情形；既存在着先交货后开具发票的情形，也存在着先开具发票后交货的情形，甚至存在着很多代开发票现象，情形不一而足。因此，在审理买卖合同纠纷案件中，增值税发票一般不能单独作为支付价款的证据，也不能单独作为货物交付的证据。司法实践中，应综合当事人的约定、商业惯例和交易习惯等因素来加以认定。 六、借款合同的有关问题

16、对“私贷公用”案件如何进行认定和处理

“私贷公用”案件是指法人或者其他组织的工作人员以个人名义向金融机构贷款，所借款项由法人或者其他组织实际使用的案件。之所以出现此类案件，一方面原因在于部分单位信用程度不高，无法直接通过金融机构获得贷款，另一方面部分金融机构为完成贷款任务，同时又为了规避风险。故通过贷款给个人，再转给单位使用，从而增加还款的保障。实践中出现了大量机关、学校、企业的工作人员或职工“私贷公用”的现象，不但对金融秩序造成不良影响，也在一定程度上破坏了社会稳定。

此类案件涉及的主要问题：1、“私贷公用”案件具有哪些典型特征；2、如何认定“私贷公用”的性质，如何确定还款责任主体。

对于“私贷公用”的认定，应注意审查其是否具备以下特征：1、单位是否存在授意或命令其工作人员、职工进行贷款的行为；2、与金融机构签订借款合同的是否涉及单位的大量工作人员或者职工；3金融机构是否直接将款项打入单位账户或者专设账户，或者金融机构是否有接受单位还款、还息及支付其他费用的行为，或者金融机构与单位之间是否曾就还款达成过协议：4、是否存在金融机构知道或者应当知道单位是实际用资人的其他情形。

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《合同法》第402条规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人和委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人。参照这一规定，如果金融机构订立合同时明知借款人所借款是由单位使用，或者金融机构与单位之间就个人借款、单位使用存在合意，可以认定单位为借款合同的借款人，由单位承担还款责任。

实践中，应当严格把握“私贷公用”案件的认定标准。对于不具备上述特征的案件，即使存在工作人员或者职工贷款又转借给单位的情形，也不能认定为“私贷公用”，处理时应严格坚持合同的相对性原则，由借款人承担责任。

17、上级银行签订借款合同，但授权下级银行履行付款义务的，诉讼主体如何确定

依据合同的相对性原则，上级银行作为合同的当事人，应当作为诉讼主体。特殊情况下，如实际放款银行有证据证明其与上级银行存在委托合同关系，或者双方存在债权转让事实的，可以作为当事人参加诉讼。 18、银行的扣息行为是否引起诉讼时效的中断

扣息是金融机构作为权利人主张权利的一种方式，具有中断诉讼时效的效力，但其通过扣息主张权利的意思表示应能够到达特定的相对人，否则不产生中断诉讼时效的效力。

19、企业之间借贷案件如何处理

企业之间相互借贷是指银行、非银行金融机构等之外的其他企业法人之间或者企事业法人与其他经济组织之间，或者其他经济组织之间书面或者口头约定，一方将自己合法所有或者占有的资金借给或者转借给另一方使用，而另一方在合同约定的期限届满后归还本金并按约定支付利息的行为。 审理这类案件应坚持以下的处理原则： 在认定合同效力上，企事业之间的借贷合同无效

(1) 在无效后的损失计算方面，如当事人约定的利率过高，可以按同期银行贷款利率计算，对超出部分不予保护。对于出借企业以谋取暴利为目的而与借用企业签订的借贷合同，可以对当事人约定的高出法定利息的利息部分予以收缴。 (2) 在确认企业之间借贷的合同性质和效力时，应严格掌握标准。对于一方提供资金与另一方进行联营、合作开发项目等，不能简单认定是之间任劳任怨，不不、应轻易否认合同效力。 七、运输合同中的有关问题

20、个体车辆挂靠运输公司经营的如何确定责任主体

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在侵权纠纷案件中，被挂靠人未尽到其管理义务，存在过错，其与实际车主构成共同过错侵权，应与实际车主应当承担连带责任。

在运输合同纠纷案件中，原则上应有运输公司承担责任。但当事人有证据证明托运人是与实际车主签订合同的，实际车主应当承担合同上的责任。 21、运输途中旅客或者货物遭到抢劫的，如何确定责任的承担

客运合同中，旅客在运输中遭遇抢劫的，对承运人是否应当对旅客的损失承担责任的问题，最高法院曾电话答复认为，在确定承运人是否承担责任时应审查承运人是否具有过错，并根据承运人的过错大小，确定承运人的责任。也就是说，在判断承运人是否承担责任时，应审查承运人是否尽到必要的注意、通知、协助等义务，来确定其是否承担责任。

货运合同中，依照《合同法》第311条的规定，除因不可抗力，货物本身的自然性性质或者合理损耗，以及托运人，收货人的过错造成的外，承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任。 八．居间合同的有关问题

22、配货站提供承运人不实信息的是否应承担责任

现实生活中，配货站作为居间人向托运人提供承运人的初步信息，然后由托运人与承运人签订运输合同。有些情形下，在货物交付之后，承运人将货物运走下落不明，而承运人提供的有关车辆手续等均是虚假的，导致托运人无法主张损失赔偿。此情形下，如果配货站在居间过程中存在重大过错，应考虑让配货站对托运人的损失承担部分责任。主要理由是考虑配货站作为专业的配货中介机构，在当前骗货情况大量存在的情况下，应当对承运人的情况做初步核实。如果其在居间过程中根本不审查承运人的相关信息，或者明知承运人有关手续虚假仍积极联系托运人的，应按照其过错大小，对托运人的损失承担相应的赔偿责任。 九、其他问题

23、如何认定合同法中不同类型的法律规范

按照部分学者的观点，合同法中的法律规范可分为任意性规范、倡导性规范、半强制性规范、授权第三人的规范及强行性规范。该分类可以作为我们审理合同案件的参考：

（1）任意性规范。是指合同当事人可以通过约定排除的法律规范，在合同法中居于核心地位，合同法所确立的法律规则大多属于任意性规范。从形式上看，此类规范后往往缀有“但当事人另有约定的除外”的但书，其调整的利益与国家利益、社会公共利益、合同关系之外第三人的利益没有直接关系，只是涉及到合同当事人之间的利益。此类规范合同的约定起解释或者补充作用。

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（2）倡导性规范性。是指提倡和引导当事人采用特定行为模式的法律规范。例如《合同法》第330条第3款规定，技术开发合同应当采用书面形式。此类规范仅涉及当事人之间的利益，违反该类规范既不影响合同的成立，也不影响合同的效力。

（3）半强制性规范。是指为了贯彻社会公共政策，保护特定消费者利益，不允许处于交易优势地位的一方当事人排除适用的法律规范。例如《合同法》第302条第1款确认，承运人应当对运输过程中旅客和伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。此条款中关于承运人免责的条款即属于半强制性条款。如果承运人和乘客约定，即使由于乘客自身健康原因而导致的伤亡，承运人也要承担责任，属于有效约定；但如果约定承运人有证据证明自己无过错，承运人即可以免责，该约定无效。

（4）授权第三人的法律规范。是指授予某个特定第三人针对他人之间的合同享有特定权利，尤其是享有请求确认影响自身利益的合同行为无效或者请求撤销影响自身利益的合同行为的权利的法律规范。例如：《合同法》第74条第1款：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产”,对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。

（5）强行性规范。是指不得通过当事人的约定排除该项规范适用的法律规范。该类规范又可区分为强制性规范和禁止性规范。强制规范是指命令当事人应为一定行为的法律规范。禁止性规范是指命令当事人不得为一定行为的法律规范。 禁止性规范又可区分为：效力性规范与管理性规范。效力性规范是指对法律行为的效力进行评价的规范。效力性规范是指对法律行为的效力进行评价的规范，违反该规范则构成绝对无效。管理性规范与行政管理有关，包括主体资格或资格以及特定的履行行为有关的法律规范，违反该类规范合同并不必然无效，但违反者需要承担行政法上的责任。

24、如何认定无权处分合同的效力和善意取得

依据《合同法》第51条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。但在权利人未追认或者无处分权人事后未取得处分权的情况下，合同是否有效存在争议。

多数意见认为，在权利人未追认或者无处分权的事后未取得处分权的情况下，处分行为无效，但合同效力不爱影响，即合同仍然有效，处分权的欠缺不影响合同的效力。

如果无处分权人无法依照合同约定交付标的物的，构成违约，合同相对人可以向无处权分人主张其承担违约责任。

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在标的物已交付的情况下，如果合同相对人构成善意取得，则标的物的原权利人不得向善意取得人主张物权，只可以向无权处分人主张侵权责任。如果合同相对人不构成善意取得，则标的物的原权利人可以向相对人主张物权。相对人承担责任之后，可以向无处分人主张违约责任。

25、债权人通过邮寄方式送达催收通知书时如何认定诉讼时效中断

从《民法通则》第140条规定来看，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。《最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第173条规定，权利人向保证人、债务人的代理人、代管人主张权利，或者向人民调委员会或者有关单位提出保护民事权利的请求，诉讼时效中断。但对于债权人主张权利的意思表示是否必须到达债务人，法律未作具体规定，现实生活中，债权人通过邮局以邮寄方式向债务人送达催收债权通知书的做法比较常见。在债权人仅能提供“交寄”的证据，而不能提供邮件是否被债务人收到的情况下，是否可以认定诉讼时效中断存在着不同观点。但即使按照债权人催收通知书必须到时达债务人才能视为主张权利的观点，根据我国现在的邮政送达状况，催收通知书交寄后一般应能送达债务人。因此，司法实践中在债权人提供了交寄催收通知书的有关证据的情况下，应推定债权人主张权利的意思表示到达了债务人，除非债务人有相反证据能够推翻债权人提供的证据的以外，应认定债权人向债务人主张了权利，可以导致诉讼时效中断。

26、诉讼时效超过后，主债务人主动向债权人发出确认债务的询证函的行为，是否可以视为对原债务的重新确认

根据最高人民法院对重庆市高级人民法院《关于超过诉讼时效期间后债务人向债权人发出确认债务的询证函的行为是否构成新的债务的请示的答复》（[2003]民二他字第59条号），债务人于诉讼时效期间届满后，主动向债权人发出询证函，核对贷款本息的行为，与最高人民法院法释）（1999）7号《关于超过诉讼时效期间借款人在催通知单上签字或盖章的法律效力问题的批复》所规定的超过诉讼时效期间后，借款人在信用社发出的催款通知单上签字或盖章为行为类似，其法律后果可参照以上批复的规定进行认定和处理，视为对原债务的重新确认，该债务关系应受法律保护。

27、银行储蓄卡密码泄露导致存款被他人骗取引起的纠纷是否应作为民事案件受理，如何确认责任。

因银行储蓄卡密码被泄露，他人伪造银行储蓄卡骗取存款人银行存款，存款人依其与银行订立的储蓄合同提起民事诉讼的，人民法院应当依法受理。

人民法院审理此类案件时应当注意审查存款被他人骗取是应归责于银行一方还是存款人一方。如果由于存款人泄露密码或者丢失银行储蓄卡导致存款被取走，持卡人有重大过错的，银行不承担责任。如果银行提供的服务本身有技术漏洞，致使为不法分子所利用的，银行应承担相应的过错责任。

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第二部分 担保纠纷中的有关问题

一、保证方面的有关问题

1、人民法院是否应主动审查债权人向保证人主张权利是否超过保证期间 在担保纠纷案件中，保证人是否依据合同约定的保证期间进行抗辩，属于当事人对自身权利进行自由处分的范畴，所以在一般情况下，在保证人应诉但不就保证期间进行抗辩，或者不出庭应诉从而放弃抗辩权的情况下，人民法院对债权人主张权利是否超过保证期间可不进行主动审查。由于对该问题在我国当前并无明确法律规定或相应的司法解释，同时考虑到保证人可能就保证期间问题提出上诉或在二审期间提出抗辩，会出现一审判决被改判的情况，在当前的担保纠纷案件审理中，保证人应诉的，法庭可以依法就保证期间问题向其适当行使释明权。在保证人不应诉的情况下，可以对债权人行使释明权，告知其在保证人就保证期间问题提起上诉的法律后果，以促使其提交在保证期间向保证人依法主张权利的相关证据。

审理保证纠纷案件中涉及诉讼时效的审查问题，也可按上述原则进行处理。 2、债务人破产，债权人在申报债权的同时又起诉连带保证人的，人民法院应否受理及如何处理

《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第44条规定，保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。同时，最高人民法院对青海省高级人民法院所作的《对“关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示”的答复》〔（2002）民二他字第32号〕中也明确，担保人承担连带责任的，债务人破产，债权人申报债权，同时又起诉保证人的保证纠纷案件，人民法院应当受理。

受理后可以采取以下两种处理方式：（一）审理时如破产程序尚未结束，无法确定保证人应当承担保证责任的数额，可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第13条第1款（5）项的规定，裁定中止诉讼。待破产程序终结后，判决保证人就债权人在破产程序中未受清偿的部分承担保证责任。（二）如果径行判决保证人承担全部保证责任的，应当在判决中明确保证人承担保证责任后，可以就债权人在债务人破产程序中应受偿的部分向债务人进行追偿。

3、因债务人改制导致债务人变更时，保证人主张系未经其同意转让债务要求免责的，应否支持。

《担保法》第23条规定：“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意。保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任”。但是，因债务人改制而导致承担债务的主体发生变化的，如改制后的企业承继原企

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业的债权债务，不属于债权人许可债务人转让债务的情形，保证人不能依据《担保法》第23条的规定主张免除保证责任。 4、村民委员会是否具有保证人资格

《担保法》第7条规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称《解释》）第15条对其他组织作了进一步的解释。以上规定中虽未明文列举村民委员会，但法律也没有明确规定予以禁止，因此司法实践中不应当否认村民委员会的保证人资格，不能以其不具有保证人资格为由认定保证合同无效。

5、私立（民办）性质的学校、幼儿园、医院是否具有保证人资格

《担保法》第9条规定、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。《解释》第3条规定，以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。学校、幼儿园、医院从性质上属于公益单位，至于此类单位是公立还是私立，《担保法》并没有加以区分。《中华人民共和国教育促进法》第3第关于“民办教育事业属于公益性事业，是社会主义教育事业的组成部分”的规定，也明确了民办教育事业也是公益性事业。因此，应认定学校、幼儿园和医院无论是公立还是私立，都不得为保证人，其违反法律规定对外提供担保的，担保合同无效。

司法实践中还应注意，《担保法》第37第和《解释》第53条的规定，作为例外情况，学校、幼儿园等以公益为目的事业单位、社会团体，为担保自身债务而以教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施以外的财产设定抵押的，该抵押有效。 6、主合同被确认无效后，担保人又对主债务提供担保的，担保合同是否有效 担保人在主合同被确认无效后又提供担保的，应认定在担保人与债权人之间成立新的债权债务关系，在这种情形下，担保人担保的对象不再是主合同约定的债务，而是主合同无效后债务人的赔偿责任，因此，担保合同有效，其应当按照合同约定承担担保责任。

7、第三人以其特定财产保证债务人履行债务，未办理抵押登记的，应如何认定处理

依照《中华人民共和国物权法》（以处简称《物权法》）第179条的规定，上述情形应视为抵押。担保财产属于《物权法》第188条规定情形的，抵押权自双方达成意思一致时设立，因未办理抵押登记，不能对抗善意第三人。担保财产属于《物权法》187条规定情形的，因未办理抵押登记，抵押权不成立，债权人可以根据约定要求第三人承担责任，但就特定财产不具有优先受偿权。 8、如何认定出具督促函（或称安慰函）的第三人的责任

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督促函（安慰函）是指第三人向债权人出具的含有在债务人不履行债务时，第三人会督促债务人履行债务等类似内容的承诺函。此类函件多出现在子公司对外借款时，母公司或上级单位向债权人发函承诺：“如果债务人不还款时，我公司会组织、督促该公司还款。”对于此类函件，应仔细分析函件内容，审查第三人是否有代为履行的意思表示。如果函中没有明确表示承担保证责任或者代为履行还款义务的内容，不能判令第三人承担保证责任。

9、债务人破产前，债权人已经在保证期间内要求保证人承担保证责任的，是否还适用《解释》第44条的规定

根据最高人民法院（2003）民二他字第49号对云南省高级人民法院就如何适用《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第44条请示的答复精神，《解释》第44条第2款规定仅适用于债务人破产程序开始时保证期间尚未届满，而在债权人申报债权参加清偿破产财产程序期间保证期间届满，债权人未向保证人主张过权利的情形。上述情形下，考虑到债权人破产期间不便对保证人行使权利，对于在破产程序中未受清偿的部分，债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。对于债权人在债务人破产前，已经在保证期间内要求保证人承担保证责任的，不适用《解释》第44条第2款的规定。 10、被担保的债权既有保证又有物的担保的，如果保证合同约定“当债务人未按合同约定履行债务时，无论债权人对主债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等），债权人均有权直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任”时，应如何认定保证人的责任

当事人之间的约定发生在《担保法》施行之前的，因法律没有明确规定，应按照约定进行处理。

当事人之间的约定发生在《担保法》施行之后《物权法》施行之前的，《担保法》第28条关于保证人对物的担保以外的债权承担保证责任的规定，是针对同一债权既有保证又有债务人提供物的担保的情形。对于同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，依照《解释》第38条的规定，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。因此，当事人之间的约定优先适用。

当事人之间的约定发生在《物权法》施行之后的，根据《物权法》第176条的规定，该约定有效，即债权人应当按照约定实现债权。 二、抵押方面的有关问题

11、以国有划拨土地上的房屋单独设定抵押的效力如何认定

如果当事人签订的抵押合同中仅约定以划拨土地上的房屋设定抵押并办理了房屋抵押登记，未就国有划拨土地使用权一并设定抵押，根据最高人民法院公报（2008年第1期）公布的“中国长城资产管理公司济南办事处与山东省济南医药采购供应站、山东医药集团有限公司、山东省医药公司借款担保纠纷案”案例，最高人民法院法释（2003）6号《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破

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产财产等问题的批复》第3条“如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地一并抵押的，对土地使用权的抵押须履行法定的审批手续，否则，应认定抵押无效”的规定，系指当事人约定将建筑物与土地一样设定抵押的情形。当事人将房产单独设定抵押并办理抵押登记的，不适用上述批复的规定，应认定抵押合同有效且抵押权成立。 12、通过租赁取得的国有土地使用权是否可以设定抵押

根据国土资源部《规范国有土地租赁若干意见》第1条的规定，国有土地租赁是指国家将国有土地出租给使用者使用，由使用者与县级以上人民政府土地行政主管部门签订一定期限的土地租赁合同，并支付租金的行为。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第29条规定，国有土地租赁是国有土地有偿使用的一种形式，是国有土地出让方式的补充。

首先，租赁土地上的房屋等建筑物、构筑物可以依法抵押。国家土地管理局《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第3条规定，“土地租赁合同经出租方同意后可以转让，签订和转让土地租赁合同应当办理相应的登记手续。租赁土地上的房屋等建筑物、构筑物可以依法抵押，抵押权实现时，土地租赁合同同时转让。”

其次，仅以租赁取得的国有土地使用权设定抵押的，也应认定有效。根据中华人民共和国国土资源部《规范国有土地租赁若干意见》第6条的规定，目前我国是允许以承租的国有土地抵押的，但必须满足以下几个条件：（1）承租人须按规定支付土地租金并完成开发建设；（2）须经土地行政主管部门同意或有租赁合同的约定；（3）必须依法向土地管理部门办理抵押登记；（4）抵押时承租的土地使用权只能按合同租金与市场租金的差值及租期进行估价；（5）抵押权实现时，土地租赁合同同时转让给抵押权人。 13、集体土地使用权是否可以设定抵押

根据《物权法》180条、183条及184条的规定，应区别以下不同情况进行处理： （1）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不能设定抵押。 （2）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权可以设定抵押。

（3）乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占有范围内的建设用地使用权一并抵押。

14、企业法人的分支机构未经授权，以登记在其名下的房地产为他人提供抵押的，抵押合同的效力应如何认定。

根据《担保法》第29条和《解释》第17条的规定、分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。但分支机构未经企业法人书面授权而以登记在自己

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名下的房地产为他人提供抵押时，根据最高人民法院（2005）民二他字第8号对河南省高级人民法院所作的《关于企业法人分支机构未经授权以登记在其名下的房地产为他人提供的抵押合同的效力应如何认定问题请示之答复》，企业法人的分支机构以登记在其名下的房地产为他人债权设定抵押，该抵押设定行为符合担保法规定的抵押权生效条件的，人民法院应当认定有效。其主要理由是，虽然分支机构不具备独立民事主体资格，其对外民事行为应得到企业法授权，但企业法人将不动产登记在分支机构名下，应当认定为一种授权行为，根据物权变动的公示原则，分支机构应被推定为房地产的所有权人。因此分支机构以登记在其名下的房地产为他人债务设定抵押的行为，属于所有权人对房地产的有权处分，而不是无权处分，应认定有效。

15、同一财产上设有多个抵押权，次序在后的抵押权所担保的债权先到期且债权人提诉讼的，人民法院应如何处理

同一财产上设定多个抵押权的，根据《担保法》第54条、《解释》第76条、78条和《物权法》第199条的规定，债权人应分别按照抵押权登记时间、合同生产时间或者债权比例等确定受偿次序和比例。抵押权所担保债权的到期先后不改变抵押权的次序。次序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人可依据主合同和抵押合同，对抵押人主张抵押权。抵押权人向人民法院提起诉讼的，人民法院应当依据查明的事实，判决抵押人承担相应的担保责任。但在受偿时，顺序在后的抵押权人只能就抵押物超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。 三、涉及金融资产管理公司清收债权案件中的有关问题 16、不良金融资产处置案件的诉讼时效是否有特别规定

为了依法保护金融债权，防止国有资产流失，保障金融不良债权处置工作的顺利进行，自2001年4月至今，最高人民法院相继下发了《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有不良贷款形成的资产的案件适用法律问题的规定》、《最高人民法院对<关于贯彻执行最高人民法院“十二条”司法解释有关问题的函>的答复》、《关于处理担保法生产前发生保证行为的保证期间问题的通知》、《关于审理涉及金融资产管理公司收购、处置银行不良资产有关问题的补充通知》等一系列司法解释，针对资产管理公司在清收不良贷款时遇到的特殊问题做出了一系列答复，确立了一些特殊规则。根据最高人民法院相关司法解释的规定，此类案件的诉讼时效中断特别规定主要有：（1）债务人在债权转让协议、债权转让通知上签章或者签收债务催收通知的，诉讼时效中断。（2）原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布的债权转让公告或通知中有催收债务内容的，该公告或通知可以作为诉讼时效中断的证据。（3）金融资产管理公司在全国或省级有影响的报纸上发布的催收公告所构成的诉讼时效中断，可以溯及至资产公司受让债权之日。

在适用以上相关司法解释时要注意：上述对于金融债权保护的前提是剥离前主债务没有超过诉讼时效，否则，不适用以上规定。

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保证人于保证期间内在所担保的债权转让协议上签字并承诺“继续履行原保证合同项下的保证义务”，符合《担保法》第26条第1款的规定，可以视为债权人向保证人主张过债权。依照《解释》第34条第2款的规定，自保证人承诺之日起，保证合同的诉讼时效开始计算。适用时可以参照《最高人民法院关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复》的相关规定。

18、原债权银行转让的债权附有担保时，担保债权如何处理

（1）对保证的处理。国有商业银行（包括国有控股银行）向金融资产管理公司转让不良贷款，或者金融资产管理公司收购、处置不良贷款的，担保债权同时转让，无须征得担保人的同意，担保人仍应在原担保范围内对受让人继续承担担保责任。担保合同中关于合同变更需经担保人同意的约定，对债权人转让债权没有约束力。

（2）对抵押的处理。《担保法》第50条规定，债权转移的，抵押权随之转移。根据2001年《最高人民法院关于审理涉及资产公司收购、管理、处置国有银行不良贷款案件适用法律的规定》的规定，商业银行将债权转让给金融资产管理公司后，未办理抵押权变更登记手续，不影响抵押权效力，金融资产管理公司依法可以行使抵押权。

19、原债权银行向债务人发出的债权转让通知和金融资产管理公司发出债务催收通知是否均引起诉讼时效中断

最高人民法院法释（2001）12号第10条规定了两种导致诉讼时效中断的情况，其中第一种是：原债权银行与金融资产管理公司签订债权转让协议后，债务人在该协议上签章，或债务人在向其发出的债权转让通知上签章或签收债务催收通知的。但对此种情况应当由谁向债务人发出有关文件，规定中并没有明确说明。考虑到不良金融债权的处置工作不同于普通民事债权，同时基于节约诉讼成本之实际需要，在司法实践中应认定，在债权转让的同时，无论是金融资产管理公司还是原债权银行向债务人发出上述文件，均可以作为金融资产管理公司主张诉讼时效中断的证据。

20、债权转让时原债权银行没有履行通知义务的，受让人是否有权作为原告起诉 根据《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第6条的规定，应当理解为金融资产管理公司受让银行债权没有履行债权转让通知义务的，受让债权的金融资产管理公司仍然可以做为原告提诉讼。债务人以原债仅银行未履行通知义务为由进行抗辩的，人民法院可以将原债权银行传唤到庭调查债权转让事实，并责令原债权银行告知债务人债权转让的事实。如债务人经人民法院合法传唤后未到庭应诉的，人民法院应在法庭调查阶段查明债权转让的事实。

21、金融资产管理公司之间转让不良金融债权时，是否可以采取公告通知方式

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利用公告的方式进行债务催收，是最高人民法院对于金融资产管理公司清收债权时所作的特别规定，因此，不仅适用于债权银行向金融资产管理公司转让债权的情况，也应适用于金融资产管理公司之间转让债权的情况。 22、债权本金转让时，利息是否随之一并转让

利息作为贷款本金的法定孳息，除法律有特别规定或者当事人有特别约定之外，应随着债权本金的转让而转让。

23、人民法院是否受理金融资产管理公司与国有商业银行就政策性金融资产转让协议发生的纠纷

最高人民法院在2005年6月17日对湖北省高级人民法院作出《关于人民法院是否受理金融资产管理公司与国家商业银行就政策性金融资产转让协议发生的纠纷问题的答复》（〔2004〕民二他字第25号），明确指出，金融资产管理公司接收国有商业银行的不良资产是国家根据有关政策实施的，具有政府指令划转国有资产的性质。金融资产管理公司与国有商业银行就政策性金融资产转让协议发生纠纷起诉到人民法院的，人民法院不予受理。从解释来看，双方签订的资产转让协议虽然形式上表现为民事合同，但具有很强的政策性，不完全符合民事交易“自愿、公平和等价有偿”的原则。故人民法院对上述纠纷应不予受理。 24、金融资产管理公司对外转让不良金融债权引起的纠纷，人民法院是否受理的问题

金融资产管理公司以协议、招标、拍卖方式对外转让债权，受让人以债权虚假等为由起诉金融资产管理公司的，人民法院可以受理，但受理后一定要慎重处理。处理时应查明所转让的债权状况和无法实现的原因，区分是单笔转让还是打包出售，审查金融资产管理公司转让时主观上是否有具有过错，等等。

25、在境外注册成立的法人机构受让有担保的债权的，是否应视为对外担保并办理有关审批手续

根据国家发展改革委员会、国家外汇管理局发改外资〔2007〕254号《关于规范境内金融机构对外转让不良债权备案管理的通知》的规定，境内金融机构向境外投资者转让不良债权的，形成境内机构对外负债，转让不良债权的境内金融机构要参照《外债管理暂行办法》（国家发展计划委员会、财政部、国家外汇管理局令第28号）的规定，向国家发改委和国家外汇管理局申报并纳入外债管理。在进行债权转让审批时，相关部门的审批范围如果涉及到担保内容的，应认为办理了对外担保审批手续。

四、关于适用最高人民法院（2002）144号通知的有关问题

最高人民法院2002年8月1日发布法〔2002〕144号《关于处理担保法生效前发生的保证行为的保证期间问题的通知》（以下简称144号通知），对当事人在

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担保法生效前签订的保证合同中没有约定保证期限或者约定不明的，主债务没有超过诉讼时效，债权人可以自通知发布之日起6个月内向保证人主张权利。 第一，此类担保纠纷案件中的保证行为必须是发生在《担保法》生效以前。《担保法》生效以后发生的保证行为所形成的保证纠纷案件，应当适用《担保法》的规定。

第二，保证期限未约定或约定不明。

第三，主债务在2002年8月1日前没有超过诉讼时效。如果主债务超过诉讼时效，依据《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》（法发〔1994〕8号）第29条规定，债权人向保证人主张权利也已超过诉讼时效。

27、债权人在诉讼时效内向保证人主张过权利，能否适用144号通知的问题 根据最高人民法院（2003民二他字第40号《关于对甘肃省高级人民法院甘高法〔2003〕183号请示的答复》，144号通知第1条中“未向保证人主张权利的”一语，不是适用该通知的必要条件。对于担保法生效前签订的保证合同中没有约定保证期限或约定不明确的，只要主债务没有超过诉讼时效期间，无论债权人是否向保证人主张过权利，均不影响债权人依照144号通知规定，向保证人主张权利。

28、债权人向保证人主张权利的方式有哪些

根据最高人民法院对青海省高级人民法院所作的《对<关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示>的答复》（〔2002〕民二他字第32号），债权人向保证人主张权利的方式可以包括“提起诉讼”和“送达清收债权通知书”等。其中“送达”既可由债权人本人送达，也可以委托公证机关送达或公告送达（在全国或省级有影响的报纸上刊发清收债权公告。

29、144号通知下发前，主债务人的破产程序已经终结，能否在144号通知规定的期限内向保证人主张权利

在144号通知下发前已经终结破产程序的，按照《解释》第44条的规定，债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。因此，上述情形不必适用144号通知。

30、144号通知下发前主债务已超过诉讼时效，但债权人和债务人又对债务予以重新确认，如何确定保证期间，可否依据144号通知向保证人生主张债权。 根据《最高人民法院关于审查经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》（法发〔1994〕8号）的规定，主债务已超过诉讼时效的，保证人承担责任的时效期间同时届满。当债权人与债务人重新对原债权债务进行确认时，除非保证人亦明

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确表示对此承担保证责任，否则，保证人不再对重新确认的债权承担保证责任。因此，债权人依据144号通知请求判令保证人承担责任，人民法院不予支持。 商事审判若干问题解答（二） 第三部分 公司纠纷中的有关问题

一、瑕疵出资的有关问题

1、公司股东瑕疵出资的，应对公司债权人承担何种责任

公司股东的瑕疵出资行为，不仅有损于公司的法人财产权，同时也因为降低了公司的债务清偿能力而对公司债权人的利益构成损害，因此当对公司财产依法强制执行后仍未能清偿公司债务的，公司债权人有权要求股东在瑕疵出资范围内对公司债务承担补充赔偿责任。该情形下，债权人可以先起诉公司，待对公司强制执行不能时再起诉瑕疵出资股东，也可以一并起诉公司及瑕疵出资股东。债权人一并起诉公司及瑕疵出资股东的，人民法院应当在判决书中明确在对公司财产依法强制执行后仍不能清偿债务的，由股东在瑕疵出资范围内承担补充赔偿责任。 公司成立时，因股东虚假出资而导致公司实收资本达不到法定资本最低限额的，人民法院认定公司因未达到有效成立的要件而不具有法人资格，股东应与公司一并对公司债务承担无限连带责任。

2、将资金借与他人用于设立注册资金虚假公司的，应否对公司债务承担责任。 实践中，公司设立人因为缺乏资金，往往通过借款形式取得资金，进行验资后再将资金返还，从而导致公司注册资金虚假。该情形下，对于资金出借人应否对公司债务承担责任应从严把握，具体区分两种情形处理：

（1）如果出借人仅仅从事了资金借贷行为，法律性质上属于资金借贷关系，出借人原则上不承担注册资金虚假的责任。

（2）如果债权人有证据证明出借人具有帮助他人设立注册资金虚假公司的主观故意，并且在公司取得验资报告、注册成立、抽回资金等过程中实际从事了帮助行为的，根据《最高人民法院关于帮助他人设立注册资金虚假的公司应当承担民事责任的批复》（〔2001〕民二经字第4号）的精神，出借人构成侵权，应在出借资金范围内对公司债务承担补充赔偿责任。

3、多个股东均存在出资瑕疵，原告只起诉个别股东的，审理中应否追加其他股东一并承担责任。

股东的出资义务虽属于公司法规定的法定义务，但在性质上仍属于民事义务，因此公司或公司债权人追究股东瑕疵出资纠纷属于普通民事纠纷，应适用民事诉讼法“不告不理”的原则。在公司多个股东均存在出资瑕疵时，追究哪些股东的民

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事责任属于债权人自由选择的范畴，债权人仅仅起诉部分股东的，人民法院不应追加其他股东一并承担责任。作为被告的股东以其他股东也存在瑕疵出资提出异议，要求追加其他股东作为共同被告的，人民法院不予支持。 4、债权人主张股东瑕疵出资的，应如何分配举证责任

根据民事诉讼“谁主张谁举证”的原则，债权人主张股东瑕疵出资的，应当承担相应的举证责任。但考虑出资的主要证据一般掌握在股东或公司手中，根据公平原则和诚实信用原则，并综合当事人举证能力，原则上只要债权人提供了对瑕疵出资行为能产生合理怀疑的初步证据或有关线索，人民法院即可认定债权人完成了举证责任。此时则应转由股东对是否履行了出资义务承担举证责任。对于初步证据或有关线索的判断和认定，属于人民法院根据个案自由心证的范畴，原则上以使人民法院对瑕疵出资事实产生合理怀疑为必要。

实践中，关于验资报告对股东出资的证明效力应区分两种情形处理：

（1）、公司的工商登记材料中有规范的验资报告，并且验资报告中附有银行进帐单或有关产权转移证明材料，债权人仅以验资报告所附银行进帐单或有关权证明系复印件为由主张完成举证责任的，人民法院不予支持。债权人还应举出对股东瑕疵出资产生合理怀疑的进一步证据。如果债权人经过核实，证明某项复印件虚假，就可以对全部复印件的真实性产生合理怀疑，此时即应由股东对其是否全部履行了出资义务承担举证责任。

（2）如果工商登记材料的验资报告中未附银行进帐单或有关产权转移证明，债权人可以验资报告依据不足为由主张对验资报告的真实性产生合理怀疑，此时则应直接由股东对履行了出资义务承担举证责任。 5、债权人追究开办单位责任有无层级限制

实践中债权人为实现其债权，有时会追究开办单位的开办单位甚至更深层级开办单位注册资金投入不足的责任，甚至一直追究到国家机关。从基本法理上讲，债权人的追偿层级不应受任何限制，但考虑到社会实际情况，为了避免过多层级追偿所带来的举证责任困难以及社会秩序上的混乱，实践中一般应以追索两级为限。

6、工商登记材料中记载的企业自筹资金未到位，开办单位应否承担责任 公司法实施前我国企业改造过程中，企业工商登记材料的资金来源栏目经常记载：开办单位投资XX元，其它单位投资XX元（或企业自筹XX元）。考虑到公司法实施之前我国公司制度在实践以及理论上均不完善，以及特殊改革背景，对于该问题不宜完全依据公司法规定处理，开办单位只要自身承诺的资金到位，对其他单位应投入或企业应自筹的资金部分原则上不承担责任。公司法实施后，按照公司法规定设立的公司制法人，如果在工商登记档案中出现上述不规范记载的，根据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第31条、94条关

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于发起人之间资本充实责任的规定，发起人应对上述资金不实部分承担连带补缴责任。

7、瑕疵出资股东能否通过减资免除对债权人的瑕疵出资责任

股东投入到公司的注册资本金应当作为公司财产构成对公司债务的一般性担保。因此，公司的减资行为因为会影响公司债务的清偿能力而受到法律的限制。根据《公司法》第178条规定，公司应当自作出减少注册资本决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起30内，未接到通知书的自公告之日起45日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。因此，如果公司未按照公司法规定通知并公告债权人，或未按照债权人要求清偿债务或提供担保即为减资的，属于损害债权人利益的变相抽逃出资行为，股东应在各自收回出资的范围内对减资前的公司债务承担补充赔偿责任。

股东瑕疵出资时，如果公司股东会决议减资从而使股东实际出资与注册资本金相符的，也应按照上述程序处理，否则股东仍应在瑕疵出资范围内对减资前的公司债务承担补充赔偿责任。

二、关于有限责任公司股东资格确认中的问题

8、有限责任公司隐名出资要要求确认股东资格的，人民法院应否予以支持 隐名出资是指实际出资人出资后，基于他人的约定，在公司章程、股东名册、工商登记中记载他人为股东的情形。对于隐名出资人要求确认股东资格的案件，应坚持有限责任公司人合性以及商法的外观主义原则进行处理：

（1）隐名出资人要求确认股东资格的，人民法院原则上不予支持。隐名出资人只能依据内部协议向挂名股东主张相应的权利。

（2）如果公司及公司的其他股东均认可该隐名出资人的股东地位，且隐名出资人一直享有并行使股东权利的，而且认定其股东资格不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定隐名出资人具有股东资格。

（3）不论隐名出资人的股东资格能否得到确认，在工商登记变更前，挂名股东均应对外承担股东责任。

实践中，在国有或集体企业通过吸收职工入股进行有限责任公司改造过程中，由于受限于公司法关于有限责任公司股东人数最高50人的要求，在公司登记中往往仅登记部分职工或原企业管理人员为股东，其他众多的实际出资人并没有登记。有的情形下实际出资人与挂名股东签订了委托持股合同，有的情形则没有签订，甚至也未明确与隐名出资部分相对应的挂名股东。此类案件中，如果人民法院认定隐名职工的股东资格，将会导致公司股东超过法定人数，但如果不认定股东资格，又容易引发职工上访等不稳定事件，因此应慎重处理：

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指定管理人问题不涉及法律规定的裁判事项，根据《指定管理人规定》27条，人民法院应当以决定书的形式指定管理人。 25、人民法院如何监督管理人履行职责

审理破产案件的合议庭应首先确定管理人的类型，需要用管理人名册中的机构或个人作为管理人的，应将研究意见及破产案件基本情况以书面形式通知人民法院内部技术辅助部门，由技术辅助部门根据《指定管理规定》第20条产生符合条件的管理人，并以书面形式通知破产案件合议庭，由破产案件合议庭制作指定管理人决定书并根据《指定管理人规定》第27条进行通知和公告。

管理人产生后，依法向破产案件合议庭报告有关事项，接受破产案件合议庭的监督和指导。管理人不能胜任（履行）职责，或者债权人会议提出异议，以及管理人有正当理由辞去职务的，由破产案件合议庭依法裁定更换。 26、进入破产程序后，破产企业印章可否继续使用

根据《破产法》第25条关于管理人职责的规定，债务人进入破产程序后，管理人成为破产企业的意思表示机关和对外权利执行机关。因此，企业进入破产程序后，不得再使用债务人的印章。根据《指定破产管理人规定》29条，管理人处理破产事务职能使用管理人的印章。

27、能否同时指定两个社会中介机构或个人担任同一破产案件的管理人 《破产法》对此问题未作规定。为保证破产事务的顺利进行，同时考虑到两个社会中介机构的关系协调及报酬的分配问题，原则上不宜同时指定两个社会中介机构或个人担任同一破产案件的管理人 三、债务人财产的有关问题 28、别除权行使遵循哪些原则

《破产法》第109条规定，对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。该权利行使时，应遵循以下原则：（1）不依破产清算程序行使，不受《破产法》第16条“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效”的限制。（2）不受《破产法》第19条“人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止”限制，可以对担保物进行执行或提起新的执行程序。（3）应当通过管理人进行。管理人没有正当理由不得拒绝。（4）和其他债权一样，也需申报才能行使。 29、承租人在管理人通知解除租赁合同后，拒不交付租赁物如何处理

由于《破产法》改变了有关债务人的争议由破产合议庭裁定确定的模式，明确了有关争议均应通过民事诉讼程序解决，因此，实践中承租人在管理人通知解除租

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赁合同后，拒不交付租赁物的，应通过民事诉讼程序解决，即向受理破产申请的人民法院提起民事诉讼，不能由破产合议庭直接裁定强制执行。 四、破产费用和共益债务有关问题

30、破产清算事务所聘用人员的费用如何支付

根据《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》（以下简称《管理人报酬规定》第14条2款的规定，破产清算事务所通过聘用其他社会中介机构或人员协助履行职责的，所需费用从其报酬中支付。但应注意破产清算事务所聘用拍卖机构产生的拍卖费用以及以审计师事务所名义出具的审计评估报告所产生的评估费用应作为破产费用从破产财产中支付。

31、如何理解《破产法》第28条和《管理人报酬规定》第14条的关系 根据《破产法》第28条的规定，经人民法院许可，管理人可以聘用必要的工作人员。但经人民法院许可的聘用人员的报酬，不一定作破产费用从破产财产中支付，《管理人报酬规定》第14条根据管理人所聘用人员与其是否属同一专业对此作了分区，聘用本专业人员的，从管理人所得报酬中支付，聘用外专业人员的，从破产财产中另行支付。 五、债权申报的有关问题

32、“劳动债权”的申报程序及异议如何处理

根据《破产法》第48条规定，职工工资和医疗、伤残补助、抚恤费用及养老、医疗保险费用等不必申报，由管理人调查后列出清单予以公示。职工对清单记载有异议的，可以要求管理人更正；管理人不予更正的，职工可以向人民法院提起诉讼。职工先向管理人提出更正要求，是向人民法院提起诉讼的前提条件，职工直接向人民法院提起诉讼的，人民法院应当告知职工先向管理人提出更正要求。 从性质上来说，职工提起的诉讼为确认之诉，基本分为两种情况：一是对清单中有关本人的记载有异议，此时该员工为原告，破产企业为被告；二是如果职工对清单中其他职工的记载有异议，该员工为原告，被异议职工和破产企业为被告。 33、对申报债权如何进行审查

《破产法》第57条规定，管理人收到债权申报资料后，应当登记造册，对申报的债权进行审查，并编制债权表。此处所指的审查是形式审查而不是实质审查，即凡是符合登记形式要求的债权均应编入债权表，管理人不能以其认为债权不能成立、超过诉讼时效等为理由拒绝编入债权表。对债权表的实质审查应根据《破产法》第58条规定进行。

34、债权人、债务人因对债权表有异议提起诉讼应当具备什么条件，有哪些情形

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《破产法》第58条规定，债务人、债权人对债权表记载的债权表有异议的，可以向人民法院提起民事诉讼。提起该诉讼，应当符合以下要件：（1）债权人应当依法申报其债权，否则不得行使诉讼权利，法律规定无需申报的特殊债权除外。（2）管理人对债权人申报的债权已完成审查程序，并编制了债权表。（3）对管理人审查编制并予以公示的债权表所记载的债权有异议，而管理人不予认可。（4）诉讼的对象限于管理人记载的债权事项。

诉讼主要分为以下几种情形：（1）债务人对债权表记载的债权有异议的，可以向人民法院提起诉讼。此时，债务人为原告，被异议债权人为被告。（2）债权人对债权表记载的有关已方债权有异议的，该债权人作为债权确认诉讼的原告，债务人为被告。如还有其他异议人否认其债权的，债权人可将其他异议人作为共同被告。（3）债权人对债权表记载的其他债权有异议的，该异议债权人作为债权确认诉讼的原告，债务人和有异议债权的债权人应为共同被告。如多个债权人提出异议，可作为共同原告提起诉讼。

35、债权人对已经生效法律文书确定的其他债权提出异议的，如何处理 对于已经生效法律书确定的债权，只要债权人提供了相应的生效法律文书，就足以证明其债权的存在，其他债权人有异议的，不能再向受理破产申请的人民法院提起诉讼予以确认。

36、债权人、债务人对债权表均无异议的，人民法院是否还需主动审查的问题 根据《破产法》第58条第2款的规定，对于债权表中记载的债权，债权人和债务人均无异议的，由人民法院裁定确认。因此，按照不告不理原则，人民法院无须再就债权表进行主动审查。

37、人民法院对债权表的裁定确认采取何种形式

人民法院对无异议债权裁定确认时，无须逐笔进行确认，可以采用一体确认的形式。

38、已裁定执行终结的债权未获清偿部分能否在破产程序中申报

从《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第102条和105条的规定来看，在被执行人确无财产可供执行情况下，人民法院应当裁定终结执行。但在执行实践中，存在部分法院以无可供执行的财产为由裁定终结执行的不规范情形。由于债权人对其未获执行受偿的债权部分仍然享有民事权利，因此，无论执行程序中止还是终结，当债权人以其在执行程序中未获受偿的部分在破产程序中申报债权的，应予准许。 39、破产债权能否与未到位的注册资金相抵销

破产法的基本价值目标是在破产企业资不抵债的情况下，平等地保护所有债权人，使所有的债权人能够平均受偿。在债权人同时是出资不到位的股东的情况下，

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如果允许其债权与未到位的注册资金相抵销，将使该债权人获得优先于其他债权人的受偿权。因此，破产程序中不允许破产债权与未到位的注册资金相抵销。 六、债权人会议的有关问题

40、职工代表如何产生，是否享有表决权

根据《破产法》第59条第5款的规定，债权人会议应当有债务人的职工代表参加。实践中，职工代表应当由职工代表大会或职工代表会议选举产生。但是如果职工代表通过选举不能产生时，职工代表缺席并不影响债权人会议的举行。另外，由于职工代表不属于债权人会议成员，《破产法》规定职工代表可以有关事项发表意见，但并不享有表决权。 七、重整的有关问题

41、如何把握重整制度的适用范围

《破产法》并未对重整制度的适用范围作出限制，因此，原则上所有的企业法人破产均可以适用重整制度。但是由于重整制度的程序复杂、费用高昂、耗时比较长，实践中重整制度应主要适用于大型企业，中小企业可以通过程序比较简单的和解制度加以解决。 42、对重整申请如何进行审查

人民法院接到重整申请后，应进行认真的审查。首先，应进行形式审查，比如确定人民法院有无管辖权、申请主体是否合格、申请书是否符合法律的要求等。其次，应进行实质审查，确认公司是否存在重整原因，有无重整希望。人民法院可以在对重整申请进行实质审查时，依职权对债务人的情况进行必要的调查，包括向政府有关部门、其他机关和有关人员如工会及职工代表调查了解情况、征询意见和召开听证会等。

43、裁定债务人重整应注意什么问题

根据《破产法》第79条的规定，重整计划应该在人民法院裁定重整之日起六个月内提出，有正当理由的可以延长三个月。未按期提出重整计划草案的，人民法院应裁定终止重整程序，宣告债务人破产。但是在实践中，在上述规定的时间限制内，很多重整计划往往难以完成。因此，为妥善处理破产重整案件，实践中应避免在条件不成熟的情况下，仓促裁定债务人进入重整程序，以避免由于重整计划不能按期提出而使债务人宣告破产。 44、强制批准重整计划应遵循哪些原则？

根据《破产法》第87条第2款规定，人民法院强制批准重整计划草案，应遵循以下几个原则：一是债权人最大利益原则。即重整计划草案必须保证每一个反对这项计划的债权人或出资人在重整程序中都至少可以获得他在清算程序中本可

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获得的清偿。二是公平对待原则。即处于同一清偿顺序的债权人必须获得按比例的清偿。三是绝对优先原则。就是如果任何表决反对重整计划，该重整计划就必须保证只有这个组的成员获得充分清偿后，在优先顺序上低于这个组的其他组才可以开始获得清偿。 八、破产清算的有关问题 45、破产财产如何变价处理

根据《破产法》第112条的规定，原则上所有的破产财产应该通过拍卖的方式进行，但债权人会议决议不拍卖的，可以采取其他方式。实践中，虽然拍卖的方式有助于保证公平，但有时不一定能使破产以最高价格售出，而且成本较高，耗时比较长，所以只要债权人会议做出相应决议，就可以不采取拍卖方式处分财产。但不允许以低价向购买者出售财产的方式换取其对破产企业职工的安置，不能以损害债权人利益的方式使政府有关部门逃避应担负的职责。 46、职工集资应按何种顺序清偿

根据最高人民法院2002年《规定》第58条，债务人所欠职工集资款，按照第一顺序清偿。审判实践中注意区分企业向职工借款和集资的问题。如果企业仅仅是针对企业个别职工的借款，不属于优先清偿的范围，应列入作为普通债权加以清偿，如果是针对企业大部分职工的借款则应考虑按职工集资问题对待，列入第一顺序清偿。

47、债务人进入破产程序后为支付职工工资等所借款项按何种顺序清偿 实践中,有的企业进入破产程序后，为了及时解决特困职工的生活问题，保障社会稳定，往往通过向银行贷款或由主管部门垫款的方式先发放职工工资等基本费用，对该部分借款，如果破产企业有充分证据证明确实向破产企业职工进行了发放，可比照最高人民法院[1999]156号复函的精神，将其作为特殊破产债权处理，列入第一顺序清偿。 九、其他问题

48、如何理解《破产法》第132条的规定

《破产法》第132条的规定是为了解决历史遗留问题，从做好职工安置工作和维护社会稳定的角度出发，对职工权益按照正常清偿顺序无法得到实现时做出的特殊规定。实践中，对这一条的理解应注意：（1）享受这一特殊政策保护的范围仅仅局限于《破产法》公布之日即2006年8月27日前所欠的职工权益。《破产法》公布之日后新形成的职工权益不属于本条件适用范畴。（2）即使是2006年8月27日前形成的职工权益，也必须是在按正常清偿顺序无法得到清偿时才可从设定担保的财产中受偿，而不能在破产企业尚有其他财产可以清偿时先行从担保中清偿。（3）企业破产案件中按照正常清偿顺序无法实现的破产费用、共益债务以及其他权益不得亦要求优先于担保物权人受偿。（4）具体操作中，可

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