泸州二奶案评论

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法治的道路

——四川省泸州“二奶案”评注*

徐品飞

在希腊的诸神时代，任何一个神都代表着人在宇宙间存在着的一种可能性，一种差异性的存在方式。在现实中，无论是雅典与斯巴达这样的对立城邦，还是亚里士多德在《政治学》中对政制所做的种种分类，从某种程度上，也在于向人们展示人类生活、政治制度的种种可能。而“法治”、“权利”这些词，首先也意在向人们展示：“你们可以这样生活”。它同样代表着人类政治生活的一种可能，其核心是价值，具体到制度与秩序的形态上，便转成为一项微妙而精致的治理术。

[１]

那么，这种可能是不可避免的吗？当我们被卷入现代性的洪流之中时，也许是因为被迫，也许是历史的必然，然而不管怎样，今天，我们的时代背景却乃如拉德布鲁赫诗一样的描述，“古老的帝国离析分崩了，就像一座古老的宫殿渐渐地被常青藤网罗，而且，那空寂的窗牖和开裂的门面反而使它愈来愈有诗情画意，但究竟也愈来愈不可用于居住了。”[２]面对法治，面对权利，面对现代性的这个政治面相，生活在几千年旧有文化中的我们，对此却显得如此陌生，我们仿佛看见了一个新世界，至于这个世界是否值得向往以及为此要承负多少成本与代价却亦然还是个问题。

然而，并非法治、权利及现代性占据有多少人间的正义或真理，恰恰是强烈的民族生存危机意识及求富强的意志，这些本原性的力量促使着我们所有这些具有民族认同的中国人不得不以严肃的态度对待这些西方的制度文明。以至于有民族责任感的学者们为了探究它、把握它，不得不从希腊与耶路撒冷的永恒冲突中[３]去追寻它产生的根源。事实上，如果有必要，我们不仅要把视野转向西方，甚至转向银河系，如果那里具有外星文明的话。而这反过来也就要求我们重新审视旧有的传统与制度形态。是的，在传统与现代，在农村与城市，在旧有的道德与新创生的道德，在身体的习惯、大众的民情与新时代的要求中，我们承载着生活、肉体与灵魂的多种断裂。敏感的诗人们总是最先感受到时代的危机： “此时，一种深刻的断裂

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我的灵魂正一分为二。”

然而，继裂同时意味着选择。继裂是痛苦的，选择也必然是痛苦的。而选择之所以痛苦也意味着，有时牺牲是必然的。一项新价值的诞生、生长、成熟必然要在冲突中经受住考验[４]，考验一个民族在诸神之中求生存的权力意志。如果我们不希望我们的民族象托克维尔在《论美国的民主》最后所述及到的印第安种族那样的命运，那么，每一个中国人都必须在冲突中做出选择。法治、权利及现代性所代表的价值，它在冲突中的成功与否将最终决定我们这个民族的最后命运。为了从微观展示法治的命运，笔者将从最近发生在四川省泸州的“二奶案”开始分析。这个案件在经过了各媒体的广泛报道后，受到了各方面普遍的关注。可以说，这一案件不仅成为了普通百姓茶余饭后的话题，而且也激起了大陆学者们的激烈争论。因为该“二奶案”的判决开了此类案件的先例，同时还涉及到法律、道德及伦理等各方面的复杂关系。本文通过解构“二奶案”事件[５]，从学者们的学理分析、审判方法的困境、百姓的反应等揭示当代中国进行法治建设所面临的困境，而这一困境的关键就在于：必须明了法治内在的道德价值。

一、案情、争论的焦点及评析

1．案情

为了便于对本案的分析，首先介绍一下本案的基本案情。据有关报道，本案中的被告蒋伦芳与本案中的遗赠人黄永彬于1963年登记结婚，婚后感情一直不合。在1996年，黄永彬与张学英相识后，二人便一直在外租房公开同居生活。2001年初，黄永彬因患肝癌病住院治疗，张学英一直在旁照料。黄永彬于2001年4月18日立下书面遗嘱，将其所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区新马路6－2－8的房产所获款的一半4万元及自己所用的手机一部，总额6万元的财产用遗赠的方式赠与张学英所有。2001年4月20日，泸州市纳溪区公证处对该遗嘱出具了（2000）泸州证字第148号公证书。同年4月22日，黄永彬因病去逝。黄永彬的遗体火化前，张学英偕同律师上前阻拦，并公开当着原配蒋伦芳的面宣布了黄永彬的遗嘱。称黄永彬将6万元的遗产赠与她。但蒋伦芳拒绝分配财产，当日下午，张学英以蒋伦芳侵害其财产权为由诉至泸州市纳溪区人民法院。四川省泸州市纳溪区法院于2000年4月25日受理原告爱姑诉被告蒋伦芳遗赠纠纷案后，依法组成合议庭，于5月17日、5月22日两次公开开庭进行了审理。

最后，泸州市纳溪区法院经审理认为，遗赠人黄永彬的遗赠行为违反了《民法通则》第七条“民事行为不得违反公共秩序和社会公德”法律的原则和精神，损害

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了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效行为，并于2001年10月11日作出驳回原告张学英诉讼请求的一审判决。一审判决后，张学英不服一审驳回诉讼请求的判决，于2001年11日向四川省泸州市中级法院提起上诉。二审法院在查明本案的事实后，以与一审法院同样的理由，当庭作出了驳回上诉，维持原判的终审判决。

在本案中，涉及的东西比较多，除了事实方面的争论外，争论的焦点基本上集中于对相关法律的适用上，而其中核心的法律问题便是：遗赠人黄永彬的遗赠行为是否有效？对这一问题的看法，可说是见仁见智，观点也各迥然不同。有的认为该遗赠行为具有法律上的效果，但鉴于妻子的身份，遗赠标的应当适当的分一半给妻子；有的认为，既然该遗赠行为有效，那么就没有任何法律上的理由把财产分割；也有的认为，这项遗赠行为在法律上本身就是无效的，所以作为“二奶”的张学英根本没有资格接受黄永彬的遗赠。但综合本案来看，这些观点基本上可以分为遗赠行为无效论与遗赠行为有效论两派。而主审本案的法官们显然在其中采纳了遗赠无效的观点。

为了把握住这两派的观点，以下将对这两派的观点进行一个简要的综述，然后再进行评析。

首先，遗赠行为无效论持有以下法理：第一，本案中的遗赠人与受遗赠人由于从1996年以来长期进行非法同居，违反了《婚姻法》第1条规定的一夫一妻的婚姻制度和第3条禁止有配偶者与他人同居的法律规定，属违法行为。所以，应当被视为违反了“公序良俗”。第二，《民法通则》规定了“公序良俗”原则，而对婚外同居人所作之遗赠便是一种违背公序良俗的行为，所以黄永彬的遗赠行为无效。第三，该遗嘱虽是遗赠人黄永彬的真实意思表示且形式上合法，但在实质赠与财产的内容上存在违法之处，黄未经蒋的同意，单独对夫妻共同财产进行处理，侵犯了蒋的继承权。第四，泸州市纳溪公证处在未查明事实的情况下，仅凭遗赠人的陈述，便对其遗嘱进行了公证显属不当，违背了《四川省公证条例》第二十二条：“公证机构对不真实、不合法的行为、事实和文书，应作出拒绝公证的决定”的规定。所以该公证遗嘱无效。

对此，遗赠行为有效论者做了如下反驳：第一，遗赠作为遗赠人的单方意思表示，乃是一项依法而产生的民事法律行为。《宪法》第十三条这样规定：“国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权。” 《民法通则》第七十一条也规定：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。” 《继承法》第十六条作出了更具体的规定：“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产。” 《继承法》第五条规定：“遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠处理。”所以，遗赠行为于法有据。第二，特别法的适用优于一般法。“公序良俗”是《民法通则》上的规定，本案属于特别法，即继承法的调整范围，所以根据最高人民法院有关在判决适用法律时特别法优于一般法的规则，也应当首先适用《继承法》,《民法通则》上的规定不适用。第三，事实行为与法律行为不同，丈夫“包二奶”是一事实行为，并非法律行为，不受法律评判。第四，法律不问行为人的动机。即，法律不问当事人基于何种动机设立法律行为，法律在对一项民事法律行为进行评价时，只以法律行为本身作为评价对象，而不问当事人基于何种动机设立这

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一法律行为。所以“包二奶”即使违反公序良俗，比如为营造香巢而订的房屋租赁协议是有效的，因此遗赠行为也同样有效。第五，公证行为是一种形式审查，不是实质审查。退一步讲，公证机关也没有任何理由来审查遗赠行为的动机。所以公证机关的公证行为并不违法，公证遗赠有效。第六，丈夫“包二奶”乃是一种受道德调整的行为，而法律不调整道德。所以法官应当远离道德判断。同时，道德本身具有不确定性、相对性、地方性。因此法官不应当运用道德来判案。在本案中，法官更不应当以“包二奶”这样的道德理由来推翻具有法律依据的遗赠行为。

对于上述两派的一些核心论点，笔者首先将在下文中从部门法的层面上进行详细的分析。

2．初步的分析

通过分析案情及双方的争论，笔者认为：第一，类似“公序良俗”、“诚实信用”等条款是民法的总规定，而民法上的基本原则可以适用于私法领域中的各法律关系，也就是说，任何民事法律行为在成立后若想生效，就必须在内容上不违反“公序良俗”、“诚实信用”。而立法者之所以把基本原则只规定于《民法通则》中，仅仅是出于立法技术上的考虑，如果立法者不担心法律的重复性，完全可以在继承法中同样规定“公序良俗”“诚实信用”等条款。[６]因此，特别法优于一般法的原则在此并不适用。

第二，遗赠无效论认为，遗赠人黄永彬未经蒋的同意，单独对夫妻共同财产进行处理，侵犯了蒋的合法权益。事实上，在本案中，遗赠人黄永彬的遗赠行为乃是一项附条件的民事单方法律行为，其最后的生效是以黄永彬的死亡为生效条件。这其实也是遗赠行为生效的一个重大特征。所以，在民法理论上，也把遗赠行为归为死因行为，即指“法律行为在表意人死亡后生效，决定其特定财产以后的命运者”。[７]而所谓对蒋的合法权益的侵犯是建立在夫妻关系存继期间这一前提之上，但显然遗赠行为的生效恰恰是发生在夫妻关系消灭之后。因此，作为夫妻一方的遗赠人完全可以在其死亡后，对夫妻共同财产中属于自己的一部分财产做出善后处理。

第三，继承权不是一种现实的权利，在继承开始之前仅仅意味着，当事人具有继承被继承人财产的可能性，而并不表示其一定会现实的继承被继承人的财产。一旦丈夫立下遗嘱，处分财产之后，那么妻子就没有资格取得丈夫的财产，除非丈夫处分的是“特留份”。然而在本案中并不存在“特留份”问题。总之，丈夫的遗嘱行为没有侵犯妻子的继承权。[８]

第四，关于事实行为与法律行为的问题。遗赠有效论认为，事实行为不受法律评判。然而，这一观点是错误的。所谓事实行为，“纯系表达事实，并无表示之意思，然仍能产生法律效果。如艺术品之创作，产生著作权上的效果；拾得遗失物，

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也产生一定之效果。”[９]所以，事实行为并非如遗赠有效论所主张的那样不受法律评判，相反，事实行为仍然受到法律评判，因此，对于事实行为仍然可以界分出合法行为与违法行为。区别于法律行为的仅仅在于，事实行为不存在有效与无效之分。[１０]因此，“包二奶”即便是一项事实行为，也仍然可以产生法律效果。

第五，关于行为动机与法律行为的关系。遗赠有效论对行为动机与法律行为的关系进行了简单化的处理。实际上，法律行为有效否与行为动机相关，而要判断支付金钱行为的法律行为是否有效，也“只能通过动机才能变成有伤风化的行为”[１１]。然而正如学者所指出的，法律只是在特定条件下，才对财产处分的动机做例外的法律效果上的承认。对于一个完善的法治社会而言，法律对于行为动机的处理应当非常谨慎。事实上，即使是民法理论中对于要因行为与无因行为的区分中，所谓法律上的原因也区别于行为人的动机，其被严格的限制在“法律上意义的财产给付目的，原则上限于交易上典型的客观目的”。[１２]

以上五点评论，笔者认为仅是本案所触及到的部门法问题，如果不对本案进行深入的探讨，仅止于此，那就无法应对这一案件所包含的深层次问题。为了更好的理解本案，笔者现提出几下几个值得思考的问题：

第一，遗赠行为无效论认为可以通过运用民法的基本原则之一，即“公序良俗”原则来主张遗赠行为的无效。然而，分歧也由此产生：什么是公序？什么是良俗？是什么意义上的公序良俗？在本案中，遗赠行为无效论所声称的“包二奶”违反公序良俗，这其实仍是个疑问。

第二，遗赠行为有效论声称法律不调整道德。故而法官应当远离道德判断。又由于道德本身具有不确定性、相对性、地方性，所以法官更不应当运用道德来判案。那么，法律真的与道德无关吗？抑或是，法律并不与道德无关，法律只是需要另一种新的道德基础？具体在本案中，那些主张遗赠有效论的人们，他们是不是在用另一种道德价值观进行背地里的判断呢？难道法治没有自身的道德价值基础吗？同时，当我们在说道德具有不确定性、相对性、地方性时，难道法律就没有了不确定性、相对性及地方性了吗？

第三，在这场关于“二奶案”的争论中，遗赠行为是否有效归根结底表现为一个财产权的处分自由及其限度的问题。它体现了两方对个人自由、个人意思自治的尊重程度，对于这两派，笔者仿佛看到两个完全不同类型的人，具有不同性质的爱欲与激情，传统与现代，他们仿佛来自两个不同的世界，因而有着对世界的不同理解与阐释。通过观照由本案所引发的当地群众、律师、学者及媒体的各方反应，它是否也在向人们昭示法治道路的艰辛与困境？

三、核心问题中的核心问题：法律与道德

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1．两个国外案例

为了更好的理解本文所讨论的案件，笔者将从比较法的角度上分析发生在德国与美国两个与本案相类似的案件。

a.德国

据德国《联邦最高法院民事裁判集》第53卷载，有这样一个案件，丈夫在生前实行了一项遗赠行为，其中剥夺了其妻子的法定继承权，而改立他的情妇为单独的的继承人。对此，德国联邦最高法院认为，首先，“关键的问题 在于判断某项法律行为是否违反了善良风俗” [１３]；其次，要判断支付金钱行为的法律行为是否有效，“只能通过动机才能变成有伤风化的行为”[１４]；再次，如果被继承人立情妇为继承人“旨在酬谢其满足自己的性欲或旨在决定或加强这种两性关系的继续”[１５]，那么遗赠行为无效。反之，“如果被继承人具有其他动机，即如旨在给其情妇提供生活保障，则这种行为通常就是有效的”[１６]。所以，在本案中，遗赠行为有效。

通过上述判理可以看出，如果法律行为直接以“性”为标的，实质为性交易，那么法律行为无效。而“对于判断某项行为是否违反善良风俗，依据事物的本质，该法律行为参与人的行为方式可能具有重要意义”。然而关键的问题恰恰是，当德国最高法院在肯认行为意图、动机、方式对法律行为有效性具有影响之后，最高法院却对到底什么是“善良风俗”采取了自已的解释。从而把“旨在给其情妇提供生活保障”的财产处分行为视为不违反“善良风俗”。由此可以看出，对“善良风俗”概念的分歧完全会导致不同的判决。

b.美国

1882年在纽约，埃默尔用毒药杀害了自己的祖父。因为他知道他的祖父在现有的遗嘱中给他留下了一大笔遗产。但是，他担心祖父因为再婚而更改遗嘱。所以埃尔默出于这一动机便杀害了他的祖父。根据当时的法律，似乎埃尔默可以获得遗产，虽然他会因为故意杀人而付出刑事上的代价。但是，法院最后认为，在任何地方，法律都尊重下述原则，即“任何人不得从其错误行为中获得利益”。据此，遗嘱法也应当被理解为否认以杀人来获得遗产者的继承权。

在本案中，法院利用了法律原则来进行判案。正如德沃金雄辩的指出，法律不仅包括哈特所指的规则，法律还包括了原则与政策。然而，问题又由此产生？什么是法律的原则？德沃金劝诫我们运用“整体性的阐释”方法，但不管怎样，最终我们又发现，如同“善良风俗”，法官对法律原则的不同解释又将导致不同的判决。

通过对上述二个案件的分析，我们发现二者具有的共同之处就是法院在判案时都把道德因素卷入了判决之中，只不过前者借用了“善良风俗”，而后者则以“法律原则”的名称出现。为此，一些法律实证主义者指责说，法院这是在更改当事

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人的遗嘱，在用自己的道德信仰来取代法律。那么，这是一种危险的信号吗？或者说，用道德原则判案乃是法官不可避免的命运呢？至于道德原则本身它又是不是法律的一部分呢？为了解决这些问题，笔者将在下文中结合上述案件，一一从头道来。

2．法治的道德性

当我们从一个案件出发并进行持续的深入，最终我们不可避免的触及到法理学及政治哲学的一些元问题。对这些元问题的看法，决定了我们对现实生活的具体案件的判断。围绕着本文所讨论的案件，笔者将从根本的问题谈起，并一步步的深入，以此也算是对经典法律理论的一次重述。以下的讨论，在逻辑上分为这样几个步骤：a.法律是一个建设性的阐释概念。对法律的看法首先取决于人们的态度。由此得出b.任何共同体中，任何法律的概念都包含着一个内在的道德。c.对于一个法治的社会，法律的道德基础就是：权利。权利本身就是一项道德声称，然而在法治社会，这项道德主张便转成为法律上的原则。d.通过区分公共道德与私人道德，表明在法治社会中尊重人们的权利，乃构成公共道德的一部分。因此，所谓“公序良俗”的含义对一个法治社会及追求法治社会而言，其内含可以表述为：“尊重人们的权利”，其中自然包含着权利主体对财产的处分权。而“包二奶”这样的行为因而也恰属于私德。法治社会绝不鼓励丈夫在外“包二奶”，但由于其属于私德的调整范围，所以政府、立法机关、法院不应进行干涉。而法治社会的公德更是要求人们对于私德享有自已的自由选择权。

最后，笔者认为，四川省泸州“二奶案”的判决是错误的，法律应保护的是丈夫的对自己财产的自由处分权，即遗赠行为。而丈夫的遗赠行为也并没有违反“公序良俗”，因而其民事法律行为有效。以下将进行详细的论证。

a.法律是一个建设性的阐释概念

通过与以哈特为代表的法律实证主义的论争，德沃金在《法律帝国》一书中，提出一个“阐释”的概念，在对“礼貌”的分析之后德沃金试图表明，人们对于法律的推理乃是“建设性阐释”的一种运用。大体来说，所谓“建设性阐释”，意指“给某个对象或习惯强加上一个目的，以此来把这种对象或习惯描述成为它所属的那种形式或风格中最可能提出的例子”，同时“起作用的（基本上）并不是某个作者的目的而是阐释者的目的”。换句话说，“创造性阐释是在对象与目的之间的一种相互关系。”[１７]

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总之，当生活在某个共同体中的人们对其中的所谓“法律”进行解说时，首先乃在于给予其某项价值与意义，因为这样的“法律”本身在开始就是共同体中的人们创造出来的。离开的了法律的目的、价值与意义事实上我们也根本无法真正去理解法律，这也是阐释性法律概念的关键。也正是在这个意义上，这种对法律的阐释区别于对话性阐释与科学性阐释。[１８]阐释性的法律概念，超越了法律实证主义对“法律是什么”与“法律应当是什么”的二元界分。因为作为共同体历史的参与者，当我们在说法律是什么时，我们实际上已经在表达我们对法律应当的观念。在下文中，笔者将揭示出法作为一种建设性阐释概念的实质。

b.法律内在的道德基础

当哈特说法律具有普遍性、抽象性等，因而法律区别于命令时，我们将追问哈特，为什么法律不是命令，为什么强盗的命令不是法律时，哈特说他求助的是一项事实，包括承认规则存在的事实。正如德沃金所批判的，承认规则本身并不有效，最终依赖的仍然是一种“接受”（acceptance），但对“承认规则”的接受又是什么呢？谁将赢得“接受”（who wins acceptance）？正是对这一问题的不同看法导致了德沃金与哈特理论的分野[１９]。德沃金认为，要准确的理解一个共同体，关键就是这个共同体中的道德观念（或正义观念）。这一观念的力量远远高于哈特的“承认规则”，也就是说，“承认规则”本身也源于共同体中的这一道德观念。[２０]正是在此基础上，德沃金批判了哈特的法律规则论，才提出了法律规则与法律原则的划分，因为德沃金在以阐释性态度本身阐释了“正义”之于一个共同体的本质特征之后，自然也要把法律建立于正义这一基础之上，于是也便有源于共同体道德的“法律原则”。

德沃金相信，要理解共同体的制度就必须运用“道德解释学”（moral

hermeneutics）方法，而他得出的结论便是：法律的概念（包括任何政治的概念）最终乃是一个价值的概念。[２１]那种所谓“价值中立的、只是在描述——分析上所选择的对法律的理解进路，当它在其概念分析中，吞吞吐吐地提出了其他的、以及法政治——实践的问题之时，业已具有一定的规范——实践之效果。”[２２]尤其是当哈特强调在法的适用中，法的原则与道德原则在“平等对待原则”中的重合时，那种所谓“法律实证主义”的法律概念乃是一项“社会事实”（social fact），这样的说法不过是在用“中立性”、“外在性”来掩饰内在的道德价值判断。因此，并非“如果法律等同于命令的话法的概念便没有必要”，而是这种在区分法律与命令的过程中，哈特自身已在表达他对“法应当是什么”的看法。[２３]在德沃金看来，哈特意义上“外在性”描述在处理案件时更是极为无力。当法律实证主义在宣称“恶法亦法”或“法律就是命令”时，他们就患上了法律定义与法律适用的分裂症，一方面他们坚称法律与道德无关，另一方面法律适用时，他们又认为法律不能脱离道德的评价。事实上，即使是哈特所谓外在的描述，它也不可能是一种所谓法律形式上的描述，它也仍然是一种对法律实质内容（目的）的描述。所以无论是内在的，还是外在的观点，都无法脱离法律的目的或价值来理解法律。另一方面这种描述本身又带有着描述者自身的价值内

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含。用德沃金的话来说，这亦然是一种对法的阐释性态度。对此，具有洞察力的学者，早已指出，即便是那种事实与价值分离的划分基础，依然是一种深深地价值判断。[２４]

c.权利：法治的道德根基

通过上文，我们将发现，任何法律都具有内在的道德价值基础，只是在不同的共同体中，人们对于法律的不同态度导致了法律内在道德基础的不同。法治与法律的区别并不在于有没有道德基础，而在于法治本身便预设了权利的道德内含。当我们把视线转向历史时，法治、现代性及自由主义这三者的关系是如此密切，以至于我们不得于说它们的命运是如此相似。事实上，权利不仅是法治的道德根本，同样也是现代性、自由主义的道德预设。[２５]概言之，在一个法治或正在追求法治的社会中，势必为了保护权利，要对政府的行为进行限制。这种限制由此便构成一项政治道德，即表现为对权利的尊重。作为道德原则的权利，在法治的社会中必然内化为法律原则来指导具体的法律规则。如我们所看到的，“在所有承认理性的政治道德的社会里，权利是是使法律成为法律的东西”，而“权利即是来源于政治道德原则的法律原则。”[２６]

明白了上述道理，我们再回头来重新审视法律实证主义，我们发现其之所以在道德和科学上得到辩护，恰恰在于实证主义虽然承认恶法亦法，但实证主义却不在道德上认同恶法。在现实的审判中，大多数实证主义者一方面宣称“法律与道德并不具有必然关系”，同时又通过预设法律上的权利，以此来主张人们法律上的权利不应当受道德力量的影响，从而试图更好的保护人们的权利，以防止政府等运用民众的道德情感破坏法治，侵犯人们的权利。[２７]因此，从法律实证主义产生起，其便与自由主义的命运紧紧的联系在一起了，象凯尔森这样的实证主义是一个典型的法治论者。因此，实证主义虽然并不具有真理，但是，它却由于理论的简明以及其它历史的原因，导致实证主义在社会上影响重大，以致于人们甚至把法律实证主义与某种形式的自由主义等同。[２８]

了解了权利是法治的道德基础之后，那么，我们必将发问：权利对于法治社会而言，又是何种层面上的道德预设？下文将从公共道德与私人道德相区分的角度来进行分析。

d.公共道德与私人道德

在与德富林的争论中，哈特认为应把道德划分为两部分，即维系社会存在所必需要的基本部分和非基本部分。基本道德是那些对任何社会的存在都是不可缺少的

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限制和禁令；而其他的则为非基本道德。其中前者即为公共道德，抑或是“公序良俗”或“善良风俗”；后者为私人道德。[２９]在这里哈特把基本道德仅仅限于禁止杀人等，事实上哈特试图从人类学的角度，从几个所谓的基本前提出发来演绎出普遍的基本伦理底线。在这里，笔者并不同意这种普遍主义的做法。笔者认为，如果一个社会要实现法治，那么在这样一个特有的社会形态中，就预设了它自身的特有的基本道德与非基本道德。这种基本道德乃是一个共同体所形成的基本价值共识，因而也是维系这个特有社会形态的必需。所以，对于法治社会所要求的基本道德就是：尊重权利的政治道德。[３０]

尊重权利，即意味着尊重人们的生命权、财产处分权等。具体到“二奶案”中，法律要保护的与此案判决相反，恰恰是丈夫对自己财产的自由处分权，即遗赠行为。至于丈夫的“包二奶”行为，则是一项私德，法律、政府等不能干涉。

通过审视法律与道德的关系，我们揭示出了法律背后的道德基础，从而认识到尊重权利乃是法治所要求政治道德。经过了公共道德与私人道德区分，我们发现尊重权利（财产处分权）属于法治社会特有的公共道德。相对于私德（如“包二奶”）而言，公德具有法律上的优先性。法治社会并不赞同，但法治社会的处理方式是归于个人的道德自治，并且从法律上保护这种对私德的自治，同时把在法治社会，对私德选择的尊重也成为一项政治道德，即法律原则。

如此厘清之后，我们再回头来分析一下与“二奶案”相关的国外两个案例，在德国的那个案件中，法院通过解读“善良风俗”之后，得出了丈夫对财产的遗赠行为才是真正的公德，而丈夫与情人的关系则为私德。对此德国法院另有一案可为证，即有妻子提起离婚诉讼，在其有过错的丈夫作出以下承诺之后，妻子撤回诉讼：“丈夫承担在今后不单独进行业务旅行或娱乐旅行的义务。”此项承诺旨在防止丈夫实施有害婚姻的进一步行为，以维护婚姻。[３１]这种承诺在私德方面无可厚非，然而在却违反了公德，即丈夫的行动自由。帝国法院由此认为，“对丈夫的行动自由作出这样的限制，违背了婚姻的道德本质。”[３２]

同样，在美国的“埃默尔”案中，此案判决的依据是法律原则，即“任何人不得从其错误行为中获得利益。”然而，到底是什么样的“错误行为”才会导致当事人不能获得利益却是问题的关键。显然，这样的错误行为必须是违反公共道德意义上的行为，而非私德意义上的行为。埃默尔的杀人行为，侵犯了祖父的生命权——权利，违反了公共道德。同时，埃默尔侵犯的不仅是祖父的生命权，还有其“财产权”。法院也便可以直接依埃默尔侵犯祖父财产处分权来剥夺剥夺埃默尔的继承权。[３３]而“任何人不得从其错误行为中获得利益”的原则，事实上也因此被简化为权利的原则。由此，我们可以发现，“权利”确是一项法治社会应当具有的公德，而无论是在德国还是美国的案件中，最终所依据的是：权利——法律原则。

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在“二奶案”中，它留给我们的启示是，尊重个人对私德的选择乃是一项法治的政治道德。因此在这层意义上，我们是否可以说，“是否尊重权利是一个法治社会是否具有政治道德的指标？”

四、由“二奶案”引发的两点反思

1．权利论、整体性阐释与实用主义方法

——“二奶案”审判方法的一个困境

德沃金为了把他的权利论应用到法官具体判案中，专门提出了“整体性阐释”的审判方法，并且还煞费苦心的设想出了一个“大力神式”的法官。而其所谓“整体性阐释”，在审判方面就是要求法官通过自身创造性的解释和实施法律时要保持一致性。[３４]为此，德沃金以“连锁小说”的创作为例。[３５]然而，当我们把这种审判方法应用到中国时便出现了问题，我们无法发现“整体性”，在这场“连锁小说”的创作中，我们只窥见到一种深深的断裂。德沃金的“整体体阐释”预设了美国二百多年的法治政治实践，正因为此，所以德沃金也才能如其所愿的通过“整体性阐释”，找到“权利”的法律原则。但是在中国，法治的实践才刚刚开始，传统与现代处于激烈的交锋之中。若试图通过“整体性阐释”的审判方法，来解决“二奶案”所暴露出来的问题，我们收获的恐怕并非是“权利”，而是传统意义上的“民情”。

因此在这种冲突之中、断裂之中，也许我们只能求助于几年前被写入宪法的一条修正案；如果必要，我们可以对它进行重新阐释，甚至直接诉诸于一个关于“权利应当”的法治理想。为了这个理想，我们在策略上可以借用“实用主义的审判方法”，因为“实用主义法官总是为了目前和未来尽可能做最好的事，不受任何在原则上同其他官员的已为保持一致的义务所约束。”[３６]然而我们的这个实用主义并不象波斯纳所宣称的那样道德中立，它有着自己明确的政治纲领。于是，这样的审判方法必将是一个混合物，它既是实用主义的，因为它可以为了理想与未来而不顾过去；同时，它又是具有道德政治立场的。这个道德价值上的立场又必然要求它引入对法律，包括对宪法的“道德解读”。而“道德解读的关键就是把政治道德引入了宪法的核心。[３７]事实上，只有借助全新的道德判断，在“二奶案”中，我们才能把法律与宪法的抽象道德要求付诸实现。除此之外我们没有选择。

2．大众、法院与政治

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“二奶案”在社会的影响非常大，《南方周末》和《今日说法》等强势媒体对四川“二奶案”进行的连续地追踪报道引起了很大反响，在法学界也激起了巨大的争鸣。然而其中更为有趣的现象是，在“二奶案”的审理前后，据有关报道，开庭前1500人旁听席爆满，这是非常少有的现象，上午8时许，就已有数百名群众来到法庭。有一位太婆说，她一大早来就是想看看原告凭啥拿回遗赠的财产，哪有第三者告原配的道理！9时，能容纳1500名群众的民事审判庭已座无虚席，还有不少人站在过道上。更值得一提的是，原告张学英没有出庭。在审理期间，旁听席上掌声接连不断，被告一举证、辩护完毕，掌声便响起。庭审刚一结束，原告代理人便在法警的护送下迅即离开了现场，而1500余人的旁听席上响起了经久不息的掌声。

由此可见，法院在审理此案中，不知要面对着多少当地民众的压力，一方面是传统意义上的道德民情，另一方面是政治意义上的稳定需要。有人说，法院独立受到了干涉；也有人说，中国的基层法院并非规则之治，而是执行着政治功能。但实际上，并不存在绝对意义上的司法独立，法院是共同体之中的法院，没有任何一个法院不回应社会的，问题只在于其在多大程度上回应社会，并且在其能动的范围内，发挥的是一种积极的还是消极的政治功能。也许汉德大法官的忠告意味深长，“自由存在于男人们和女人们的心中；如果它在那里夭折了，那么没有什么宪法、法律或法庭能救挽它；没有什么宪法、法律或法庭甚至可以给予任何帮助。”而塞耶也早在半个世纪前就曾写过：“没有一个制度下的法庭的力量能拯救人民免遭毁灭；我们的根本性保护基于他处。”[３８]至于，中国的法院执行的是一种政治功能，试问哪一国的法院不执行的是政治功能，关键只在于其执行的是何种政治功能[３９]。

最后，对于那些面对民情、政治而审理此案的法官们以及所有的人们，你们是否应当运用自己的理性来自问：难道仅仅因为“包二奶”，就可以从法律上限制具有民事行为能力的权利主体对自已财产的处分权？仅仅因为“二奶”的身份，就可以从法律上剥夺其接受财产赠与的权利？

强世功在《法律共同体宣言》的结尾说，道德的社会解体了，政治的社会正在衰弱，法治的社会还会远吗？事实乃是：传统的社会正在解体，但它不会自动退出历史舞台，而一个全新的道德政治社会正在诞生，虽然它依然前途未卜。

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*本文的写作受到了张光杰老师的诸多指点，甚至本文的写作动机也可说由张老师的鼓励所激发，在此特别感谢。但本文所存在的一切错误都将由作者承担。 **毕业于中国政法大学法律系，现为复旦大学法学院法理学专业研究生；联系地址：上海市武川路七十八弄106幢401室（200433）；tel:021-55073638。

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[１] 从这层意义上，继而可以追问：1，谁在统治（或谁将统治）？2，如何统治？

[２] [德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米键等译，中国大百科全书出版社1997年版，页29。

[３] 许多思想家，包括施特劳斯，认为这种冲突是西方文明的根源。并且只有保持这种冲突才能保持西方文明的活力。这一点对我们在进行现代性的探索，对传统文化进行反思时具有一定的意义。

[４] 有时候冲突倒是第一位的，至于冲突是为了什么不重要了。

[５] 张学英诉蒋伦芳案件，在经过各界的关注之后，已成为一个“事件”。

[６] 还有一个现实原因就是中国没有一部完整的民法典。

[７] 黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，页198。

[８] 事实上众所周知，夫妻之间相互继承的权利是基于双方履行自个的义务基础上的。在本案中，值得深思的是，在黄永彬病危时，妻子蒋伦芳并没有照顾丈夫黄永彬，而作为二奶的张学英却一直在旁边照料。

[９] 黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，页195。

[１０] 曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2002年版，页188-193。

[１１] [德]迪特尔?梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，页517。

[１２] 黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，页203。

[１３] [德]迪特尔?梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，页515。

[１４] [德]迪特尔?梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，页517。

[１５] [德]迪特尔?梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，页516。

[１６] [德]迪特尔?梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，页516。

[１７] 参见[美]德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科出版社1996年版，页49。在对共同体中的“礼貌”进行分析时，德沃金认为，这个共同体

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中的人们（内在参与者）必然有这样两种态度，第一，赋予礼貌以某种价值或意义；第二，在确定意义之后，通过“反思的均衡”，人们会要求对礼貌进行改革。从而礼貌（规范）并不是一项机械的制度了。此后，德沃金对法律的阐释更是做了精确化的处理，把这一阐释过程分为：前阐释阶段、阐释阶段及后阐释阶段。同上书，页60-61。

[１８] 所谓对话性的阐释仅是为了阐释人们说了什么；而科学性的阐释是为了去阐释不是由人创造出来的事情。由于法律的创造性阐释在于阐释人们所创造的某种东西，所以这一阐释也与艺术性阐释相类似。具体参见罗纳德·德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科出版社1996年版，页47。

[１９] 在社会学领域，表现为柏森斯对霍布斯的批判。相关论述可参见：

Doubt,Keith:Dworkin’s Moral Hermeneutics and Sociological Theory,Social Seience Journal,1998,Vol.35 Issue 3,p333,13p.

[２０] 对此，我们也将发现，法律普遍性或抽象性的特征在根本上乃源于“承认规则”之上的“正义观念”。然而正义到底是对共同体必须还是对人必须，这仍是一个疑问。有兴趣的人可参见柏拉图之《法律篇》。

[２１] 德沃金对哈特的批驳详尽的体现在Hart’s Postscript and The Character of Polictical Philosophy一文中。这篇文章比富勒对哈特的批判更有力，更深刻。

[２２] [德]阿图尔·考夫曼 温弗里德·哈斯默尔 主编：《当代法哲学和法律理解导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，页368。这一句话很好的讽刺了哈特试图从五项“自然法的最低限度的内容”来演绎法律与道德的重合。因为这种人类学意义上的所谓关于“人是什么”的论断，却根本不知“人的可能是什么”，从而无法超越人类学（海德格尔语）。

[２３] 哈特为法律实证主义的代表人，他对法律概念的定义是在与奥斯汀的争论中产生的，他狠烈地批评奥斯汀的法概念，认为根据奥斯汀的法定义，那么，强盗的命令也就是法。同样的实证主义，却对法律具有着不同的定义，相关的论述参见其专著《法律的概念》，中文本为中国大百科全书出版社出版。

[２４] “希望创造一幅最可能忠实于其研究现象的形象，其本身就是价值判断的一种表现，并也构成了实现价值判断的工具。”“现象和价值的区分并不是先于历史和道德的。”“声称没有进行价值判断，这不过是将意图的声明与真实混淆起来。”[法]让-马克·夸克：《合法性与政治》，佟心平 王远飞译，中央编译出版社2002年版，页121以下。

[２５]这方面的论述可参见[美]列奥·斯特劳斯：《霍布斯的政治哲学》，申彤译，译林出版社2001年版，第二章。

[２６] [美]德沃金：《认真对待权利》，信春鹰等译，中国大百科全书出版社1998年版，中文版序言。

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[２７] 关于这一点，我们通过观察中国一些持法律实证主义观点的学者对二奶案的分析就可以很清楚的看到。

[２８] 德沃金早就告诫我们，不要仅仅从实证主义本身去理解哈特，而必须超越实证主义，从哈特的政治关怀出发去理解哈特。

[２９] 在德沃金的理论中，似乎应分为：政治道德与日常生活的道德。

[３０]对此包二奶中的公序良俗问题。在这里我想指出，最愚蠢的一种方法就是试图运用社会学的方法用调查老百姓生活中的公序良俗观念，以及寻找中国的以往案例中法官是如何解读公序良俗的。这里关键的是：我们必须追问自己，“我的政治价值立场是什么？”！因为公序良俗的概念本质上就是一个关于价值的概念！任何对公序良俗过去是什么的解读本质上不具有任何权威，只具有策略上的功用。

[３１] 参见[德]迪特尔?梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，页515。

[３２] [德]迪特尔?梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，页515。

[３３] 那么，这是否可以说，他人因其他原因杀害了埃默尔的祖父，也是一种侵犯其更改遗嘱的处分权呢？显然不能。因为这里并不存在法律上的因果关系（缺少法律上的犯意，所以不存在因果性）。而埃默尔的杀人行为本质上不在于剥夺祖父的生命权，而在于剥夺祖父更改遗嘱、对财产处分的能力。因而二者具有法律上的因果关系。

[３４] [美]德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，页151。德沃金还把整体性扩张到立法领域。

[３５] 德沃金的“连锁小说”比喻意指法官在判案时乃必须受到先前判例的约束，以此表明法官虽然在用道德原则在判案，但是这个道德原则并非法官自身的道德信仰，而是一个政治共同体的政治道德原则。然而，事实上，法官们的判案有时并非是“连锁小说”，而恰恰恰可能是另起篇章，重新书写一本小说。在此，德沃金“整体性阐释”审判方法的关键乃在于：权利。德沃金费尽苦心想出来的这个审判方法目的就是为了要求法官保护公民的权利（这是德沃金的微言大义？）。然而问题在于：法官判案能在多大程度上摆脱自己的政治道德信仰？德沃金自称“整体性阐释”方法是对美国法官实践的经验描述，但他却又无法解释为什么许多法官的判案结果往往是侵犯了公民的权利。

[３６][美]波斯纳：《道德和法律理论的疑问》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，页279。

[３７][美]德沃金：《自由的法：对美国宪法的道德解读》，刘丽君译，上海人民出版社2001年版，页2。

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[３８][美] 德沃金：《自由的法：对美国宪法的道德解读》，刘丽君译，上海人民出版社2001年版，页483。

[３９] 当我们强调法官在处理法律问题时，必须考虑共同体的道德与政治时，我们也需要防止法官把法律等同于政治，这种观点认为，“法律与政治是一回事，法官在处理宪法性的疑难案件时，只要简单地诉诸他们各自自身的政治道德信念，就象仿佛他们是制定宪法的立法者”。参见Ronald Dworkin,A Matter Of Principle,Harvard university press1985,p2.关于德沃金对这一观点进行批判的详细论述可参见该书第一章：政治法官与法治（Political Judges and the Rule of Law）.

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