对建设工程施工合同中垫资问题的思考

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对建设工程施工合同中垫资问题的思考

丁达鹏 律师

垫资进行工程承包是我国建设工程施工领域的普遍现象，被称为建设工程领域的“癌细胞”。建设工程中的垫资问题是一个比较敏感的、综合的、复杂的问题，涉及法律也涉及社会的稳定。不论从理论上还是实践中垫资的效力都存在很大的争议。所谓的垫资施工（国际上称为带资承包）实质上就是指在建设工程施工合同中，发包人不需向承包人先行支付工程款（预付款和进度款），而由承包人自行负担工程施工期间的资金。在国际上带资承包模式其实相当普遍，其中BOT（Build-Operate-Transfer）承包模式通常适用于政府公共工程，是政府吸引非官方资本加入基础设施建造的一种融资、建造、特许经营的项目实施模式，现已发展成为国际惯例。

关于建设工程承包合同垫资条款的法律效力在法律界、学术界认识颇有分歧，在法院的司法实践中对此认定也不一致。对建设工程施工合同中垫资条款性质认定存在两种观点：一种观点认为，垫资施工合同中含有不正当竞争成分，扰乱建筑市场，容易引发社会的不稳定因素，更重要的是认为实质上是一种企业间借贷合同，因而认定垫资条款合同无效。 第二种观点认为，是当事人双方意思自治原则的体现。中国加入WTO以后，建设方面的法律、法规也需要和国际惯例接轨，因而认定垫资条款合同有效。 2003年11月，全国人大常委会《执法检查报告》通报了有关建筑业“拖欠工程款和民工工资”的一些具体数字。到2002年底，全国发包人累计拖欠承包人工程款3365亿元，造成承包商拖欠民工工资现象相当普遍，一些承包商为躲债甚至过年都不敢回家。这其中相当一部分源于承包商垫资行为造成的。按承包商的说法，不垫资根本就得不到工程。因此，建设工程施工中垫资问题直接关系到建筑市场健康稳定的发展，立法机关有必要对此给予明确的认定。本文就建设工程施工合同中垫资条款效力问题浅谈自己的一些观点，供交流。

一、实践中对垫资合同效力认定的发展

回顾我国建筑业的发展历程，我们可以看到，计划经济时代不存在垫资问题，垫资是随着商品经济的发展而出现的。商品经济条件下，建设工程投资主体由原来单一的国家扩大到集体、个人，伴随着商品经济的发展，建筑市场竞争也日渐激烈，尤其是招投标制度推广，也逐渐使垫资成为承揽工程的条件。为了维护施工企业的利益，缓解工程款拖欠，1996年，建设部、国家计委、财政部等部委颁布了《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》(简称“通知”)，其中明确规定，“不论是开发商还是施工单位，均不能以垫资为条件参与招投标”，这就是业内所称的关于垫资施工的“禁行令”，当时成为司法上认定垫资合同无效的依据。然而事实上施工单位为了得到工程，常常以垫资作为优惠条件，为了绕行这道“禁令”，施工方和建设方都费尽心机，通过签订“阴阳合同”来规避这道“禁令”，垫资施工禁而不止。虽然如此，但可以看出我国政府主管部门对垫资施工是禁止的。

1999年10月《合同法》实施后，成为调整建设工程施工合同的法律依据。相对应的“通知”的效力远不及《合同法》。此时在司法实践中对垫资条款的效力引起了较大的争议。一种观点认为，垫资条款认定无效没有法律依据。《合同法》第52条第5款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的合同，应视为无效合同。”而1996年“通知”不属法律、行政法规，因此不再成为认定合同无效的依据。但另一种观点认为垫资实质上是一种企业间借贷，属于《合同法》第52条第3款规定：“以合法形式掩盖非法目的的合同”，为无效合同。这两种观点造成司法实践中相互矛盾的认定。

2005年1月1日实施的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》录入时间：2008-2-25 10:08:23

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（简称《解释》）针对建设施工合同中垫资问题做了规定。《解释》第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”该司法解释第一次明确地提出对工程垫资条款不作无效处理，这也是从法律上第一次明确地认可工程垫资的合法性。对于我国建筑市场上工程垫资的现象合法与否长期以来的众说纷纭，新规定可谓是一锤定音，引起法律界，建筑界高度重视。

二、《解释》做出“垫资原则按有效处理”的理由

2004年10月29日最高人民法院副院长黄松就有关司法解释答法制日报记者问，道出了最高人民法院做出该《解释》的初衷，其理由大致有以下三个方面：

1、建筑市场垫资比较普遍，发包人要求承包人垫资，如果承包人不带资、垫资也难以承揽到工程，如果不承认垫资有效，不利于保护承包人的合法权益。垫资合同充分反映了当事人双方自愿的行为，所以就该按合同办事，按有效予以认定。

2、根据《合同法》第52条规定，必须是违反法律、行政法规的强制性规定，才能认定合同无效。但是从法律规定的层次看，《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》不属于法律、行政法规，至多归为部颁规章，不能成为人民法院认定合同条款无效的法律依据。

3、我国已经加入WTO，建筑市场是开放的，建筑市场的主体可能是本国的企业，也可能是外国的企业，而国际建筑市场是允许垫资的，如果我们认定垫资一律无效，违反国际惯例，与国际建筑市场的发展潮流相悖。

三、《解释》对垫资原则的认定引起的争议

司法解释已经确定垫资合同有效，这就意味着人民法院审理建设工程垫资案件将肯定以司法解释有效为依据进行审理。但《解释》的出台，并未平息这场由来已久的争论，业界学者、司法人员还是认为对“垫资”的定性值得商榷。

1、《建筑法》正在修订当中，2004年8月27日修订意见稿第28条规定：“……建设工程施工合同应当约定预付工程款、工程进度款和工程总价款的程序和办法。”此为一条强制性规范，如果通过，按《建筑法》的规定，在建设工程施工领域“垫资”将不会被允许。

2、依中国的国情，“稳定压倒一切”是“三个代表”的重要思想。现实中“垫资”是造成拖欠工资的一个重要因素，不能否认，关系到社会稳定问题。《解释》的出台，为“垫资”合法化提供了法律上的依据，但同时带来得负面的隐患也是不容忽视的。

3、在国外“垫资”是合法的，是因为还有一套更完善的法律制度保障。中国法制现实是否能必然与国际接轨呢？值得我们考虑。

4、一些业界人士观点认为，“承认垫资的合法性，可以保证房地产开发现金流的畅通，开发商若能获得工程垫资，可以节省利息以外的融资成本，垫资等于承包商分担了一部分项目的投资风险。”而施工单位没有义务为开发商承担投资风险，这一点是不用质疑的。“另外，司法解释具体规定了垫资及其利息的约定和处理办法，使得风险防范落到了实处。垫资开禁从另一个思维角度看，还可以提高承包商的门槛，因而降低劣质工程的发生几率。”虽然《解释》规定了垫资及其利息的约定和处理办法，实践中也未必使得风险防范落到了实处。

四、司法实践中，对垫资合同还应做善意和恶意划分，以区分其是否有效。

笔者认为，对建设工程施工合同垫资条款认定应坚持“合法性”与“合理性”相结合，在于法有据前提下，应考虑中国实情，这也符合立法者的本意。不能否定，施工企业参与激烈的市场竞争，垫资成为取得工程的一种手段。同时，一些建筑企业为获取市场地位，垫资也成为展示公司经济实力的一种手段。

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一些施工单位老总认为，与其在工程招投标中“让利”几个百分点，不如在工程磋商时主动提出垫一部分资金，一方面利润没减少，另一方面帮助建设单位解决工程上马资金方面的“燃眉之急”，既可显示自己雄厚的实力，又可抓住对方的“痛痒”，以获取更大机会得到工程，可谓“一举多得”。笔者将这种垫资称为“善意”。体现了合同双方意识自治，该合同可认为是有效的。

建设工程施工合同应属《合同法》调整范围，合同法属于上位法，无效的认定应依据《合同法》的规定。从现有的法律规定来判断，垫资条款并非当然无效，但也不能就完全认为当然有效，《解释》的规定存在概然性。应采用具体案例具体分析的方法来认定是否有效或无效。《合同法》对无效合同的认定包括如下几个方面；

1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；“以欺诈、胁迫的手段订立合同”不构成无效，必须同时满足“损害国家利益”的条件。所谓“国家利益”并非国有企业利益，应解释为刑法、行政法等公法保护的利益。具体判断建设工程施工合同是否有效，看垫资条款是否损害了国家利益。

2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；认定合同效力看双方当事人主观是否出于恶意，客观上实施了损害国家、集体或者第三人利益而缔结合同。现实中建设单位与施工单位串通，利用“巨额垫资”，合同签定后在返还等手段，恶意排挤竞争对手，规避招投标，存在共同过错，此为“恶意”的，可以认定合同无效。

3、以合法形式掩盖非法目的；即由于目的非法而无效。实践中一般“垫资合同”不能认定为含有企业间借贷性质，因为其缺乏“非法目的”这一主要构成要件。以开发商为例，施工单位从事工程施工获取施工利润是合法的。如果因其间存在“垫资条款”，又存在从开发商开发利润中提取高于正常贷款利息的利润，则构成有“非法借贷目的”，可认定为无效合同。这也就是具体问题必须要具体分析。

4、损害社会公共利益；不违反公共利益这是对不违反法律、行政法规要求的补充。据此认定无效应属于法律、行政法规无具体规定，而又不宜确定为有效的合同，作为社会干预，限制合同自由的一项法律武器。如确因施工单位大量垫资造成拖欠民工工资，引起社会不稳定因素，扰乱建筑市场，即构成损害社会公共利益，可认定合同无效，即使没有法律、行政法规的规定。但不能一概认为拖欠民工工资完全由于“垫资”引起，还是要具体案例具体分析。

5、违反法律、行政法规的强制性规定。本质上合同行为及合同内容绝大多数是当事人的“私事”，故合同法以当事人意识自治为原则。但存在损害国家利益、社会秩序、市场交易则通常适用强制性规定，排除当事人的意识自治。判断的依据应以合同订立时的法律行政法规为标准。

五、对解决垫资条款效力认定问题的一些建议

1、在充分的社会调查基础上，国家立法机关制定完善的法律法规，在治理中做到有法可依，有章可循。或者授权建设行政主管部门根据领域的实际情况制定行政法规，使问题的解决更具有实际操作性。

2、学习国际上成熟的法律保障制度，如担保制度、保险制度等。在承认垫资合法性的同时，用保障制度来解决垫资带来得隐患，保障社会的稳定，顺利实现与国际接轨。

3、加强对招投标工作的监管，制止不正当竞争行为，从源头上阻断“恶意”垫资行为，为建筑商提供一个公平、公正的竞争机会。

4、加强合同的备案管理制度，实现合同的全过程管理，用合同保障当事人的合法权益，使合同由一张纸变成合法权益的保护网。

5、行政机关加大执法力度，严肃查处违法违规。对责任单位及责任人严格按《建设工程质量管理条例》依法查处。

在建设工程施工合同纠纷案件中，垫资条款效力认定只是一个微小的问题，但却影响到国家法制的完善和社会的稳定发展，不容忽视。《解释》的出台，使司法审判机关做到有法可依，但具体案件是否能实现公正、合理的要求呢？我国正进行社会主义法治建设，全社会都在树立科学的发展观，坚持“以

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人为本”，这是国家一切行为的努力方向。在立法和司法实践中更应该突出这一主题，不应盲目追求与国际接轨，而忽视国情。在建设工程施工合同垫资条款效力认定问题上，虽然《解释》提供了依据，但在审判实践中仍需谨慎。解决这一问题也不完全是司法机关的工作，立法机关、建设行政主管部门、合同审查批准部门、担保机构、保险机构等都应围绕《解释》做具体的工作，审实度事，确保建筑业能正常有序的发展。

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