风险社会的刑法保护

刑法完善

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关键词】风险社会责任刑法安全刑法 l【

I 摘 I【 要】在风险全球化的社会里，刑法作为法秩序共同体安全的最有力保护者，应当{ l对风险社会做出回应。风险社会是责任刑法向安全刑法 -向的前提，在风险社会里， l ' b t,

J刑法规范的保护必须向前推置。同时，刑法对风险社会的反应也具有不同以往的特征， f l即刑法反应的目的从矫正转向预防，反应的依据从客体实害转向个体危险。 l

f【 中图分类号】 D 6 Fl【 文献标识码】 A

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l【 文章编号】 1 0— 0 3 2 0 ) 0 (一 0 2 5 0 4 4 4 (0 8一 1上)0 4 -

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在风险社会里，法秩序共同体所面临的风险主主体性实践活动，主要体现为风险的社会性、团性集要来源于社会上的人，刑法针对这种威胁共同体安以及结构性”Ⅲ险是人为的混合，结合了政治、;风它 媒科文现 全的风险来源所做出的反应主要是通过对行为人所伦理、体、技、化以及人们的特别感知，在，

造成的危险予以前置性地规范、保护，而来实现共全球风险社会的事实已经形成，从切尔诺贝利核事从环人亚洲金融危机以及目 同体对安全的追求。风险社会中的刑法所关注的是件、境灾难、类基因灾难、行为人所造成的危险状态，因此，险犯成了风险社前的恐怖主义袭击的事实中，我们都可以感知到这危会中刑法的核心。一

种全球性风险的存在。这些风险与原来社会的风险有很多不同，不但其后果更为严重，而且其影响面已经超越了国家与阶级的界限。而且随着风险全球化

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风险社会：任刑法向安全刑法转向的前提责( )险社会的概念一风

的形成，传统工业社会中人们的阶级地位和风险地

核辐射、物工程以及生风险社会理论为德国社会学家贝克所创立。以他 位的关联性逐渐消失。如今，

反思现代化为视角，按照风险分配、个体化法则、学温室效应

所带来的新的风险则不可避免地威胁着所科传统的工业社会已经被现和政治的衰微这样的思路展开其风险社会的理论。基有社会阶层的人们。因此，本观点是：人类面临着威胁其生存的由社会所制造的代的风险社会所取代。 风险；随着全球化趋势的增强，未来的不确定性与全刑法作为最为严厉的国家反应，保障和促进生和谐地共同生活是其主要的任务。在球化趋势结合在一起；社会的中心将是现代化所带来活共同体安全，风险社会中，当行为具有高度侵害法益的风险时，刑的风险与后果；风险社会里，体感知、在个家庭生活， 社会角色、民族认同以及民主政治等都被风险化了，法如果不介入，这种风险一旦实现对共同体的安全 切个体存在的方式就是风险生存；在风险社会里，破坏将是灾难性的，为了能在风险社会中确保共同 一

两种不同的分配逻辑，当代的风险分配逻辑和传统体生活的安全，刑法必须对一些特定的情况施加一即的物品分配逻辑共同运行并交织在一起。

些并非依照罪责的反应。这种反应的前提就是行为

刑风险社会中的风险具有不确定性、全球性，以及人的行为给法秩序带来了危险。在风险社会中，法与 后果的不可预测性，在本质上，这种风险属于人的所关注的主要是行为人所带来的危险，此相对应，“北京师范大学刑事法律科学研究院博士研究生。

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刑法须对这种应受处罚的危险状态主要依照行为无抽象危险犯。比如德国刑法第 3 6条对放火罪的规 0a

第 1价对其进行否定性的评价，对其进行处罚的目的也定、 3 6条对酒后驾驶的规定等。在对这些危险犯是为了避免这种危险行为给法秩序共同体生活所带施以刑罚时，定财产的危险并不构成对行为人处罚特来的各种风险。种刑法文化体现了客观危险、护的前提，行为方式本身就被法秩序认为具有危险性。这保 主义的特点，是二十世纪整体主义思潮在刑法中的对这种行为予以处罚体现了刑法对生活共同体安全体现。 的前置性保护。

( )刑法从罪责刑法向安全刑法的转向二

在传统的罪责刑法中，刑法在根

据行为所带来“

罪责刑法向安全刑法转向的根本原因是传统的的危害性后果和可责的必然性发动刑罚时，这种处罪责刑法不能满足法秩序共同体在风险社会中对安罚必须被限制在国家刑罚权的范围内” 4。【 1因此，刑“全保证现实的需要。因为罪责刑法只有在应受处罚的法的内容必须尽可能地与法治国家的理想模式相适

行为造成客观侵害的时候做出反应才认为是合理的，应。护人的尊严和自由居于核心地位，作为宪法 维是这在风险社会中，能适应减少、不限制风险的客观需整个价值体系的基本规范，因此，于对公众自由行基要。而安全刑法以行为的危险性为前提，只要应受处为保障的需求，刑法就有必要对社会成员的干预行。] 5但刑罚的行为具有威胁法秩序共同体的危险，刑法就应当为做出适当的限制” I在风险社会里，法的任务在该危险变成现实之前提前介入，对具有人身危险性更突出的是安全性，证秩序共同体生活在安定、保和的行为人，只要其危险性威胁到法秩序共同体的安谐的环境里是刑法的重要任务，因为任何社会必须

全，法同样应当对其作出一定的反应，刑从而降低社在一种安全制度和安全秩序内才能保持良性地运会风险的存在。随着风险全球化的到来，作为保障安行，这种安全的秩序也是任何共同体成员之间实现全的刑法必须从罪责刑法转向安全刑法。因为，法从个体和整体的安全目的。“因此，面对风险社会的各种产生之日起，它所具有的一个重要职能就是一一保证风险，法秩序共同体必须将这种秩序的安全性上升从而安全刑法正共同体的安全，降低社会内部的风险。从这一点可以为规范，而实现对安全的周全保护。

看出，有国家的刑法都具有这个职能，所如果离开这好满足了这样的需要，刑法从传统的罪责刑法向风个职能，必然为社会带来安全的缺位~~产生或增加险社会的安全刑法转向是社会发展的必然。 危险或风险”[在风险社会中，全刑法所关注的重。1 2安

点在于行为人所制造的风险，且通过对这种风险的而刑法禁止来降低和避免这种风险的实现，而保证生从

二、险社会：法规范保护范

围的扩张风刑刑罚作为国家反应的最为严重的方式，其所评

活共同体的安全。因而，全刑法在规范上体现为立价的行为规范必须服务于法益保护，险社会中，安风刑法者将刑法的防卫线向前推置，从犯罪类型上来说，法规范的保护必须向前推置。 具体来说，主要通过创安全刑法的重心应当以危险犯为主。在德国刑法中，设以下独立构成要件的方式实现以上目的：

危险犯的数量随着风险社会的形成逐渐成了刑法的

( )备犯。一预传统的刑法理论一般认为，对预备

中心。首先表现在那些具体的危险犯身上。这因为“在犯不应当处罚，不处罚的原因“要是对预备犯举证主这些犯罪当中犯罪分子的行为已经把行为客体带入困难，而且因为预备行为大多不具有刑法的意义”嘲。了危险的状态，这种状态下，在特定财产的损害还只但是在风险社会，法秩序共同体面临着各种各样威是一种偶然性，管如此，法还是对行为人施以刑胁其安全的风险，这些风险在行为人实施预备行为尽刑罚，这是因为行为人客观上促使了这种危险状态的形时就已经具有实现的危险。因而，基于共同体安全的

成” 3。[ 1其次，面对风险社会中各种威胁共同体生活安考虑，这些预备行为予以前置性的刑法干预。如对例全的风险，刑法必须在这种风险具有实现的可能前做德国刑法第 8条， 19条，国台湾地区刑法第 1第 4我

出合理的反应，即只要行为人的行为本身带有某种风 10条第 2项、 1 3条第 3项。处罚这些预备行为 0第 0险，法就应当对此予以禁止。最近几年德国刑法朝的目的就是为了尽早地阻断法益被破坏的危险，刑从着抽象危险犯方向发展的新动向也说明了这一点，尤而维护法秩序共同体的安全。对这些被处罚的预备其在涉及公众安全的交通，活日用品生产，品以行为，生药立法者通常是设置独立的构成要件，这些具对及能源管理或者信息技术等领域，刑法中增加了很多有典型特征和高度危险性的犯罪行为，没有必要等

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到行为人已经实施一个完整的特定行为时刑法才予于职务上的行为“要求”“,期约”或者“受”,收贿赂的， 以反应。如德国刑法伪造货币的预备行为 ( 19就应当视为既遂。处罚受贿罪是为了保护职务行为的第 4

条 )销售堕胎药物 ( 2 9条 b、骗保险金 (、第 1 )诈第廉洁性以及公民对职务行为廉洁性的信赖。因而，行 2 5条 )预备侵略战争 ( 8 6、第 0条 )。立法者将这些预为人“对于公职行为，求期约利益就已经破坏了公要备行为单设独立的构成要件而不是依附在基本构成职行为的纯洁正直，以及公众对公职行为廉洁性的信要件上的立法模式显示了基于共同体安全的特别考赖，而无需行为人是否实际上真正获得了利益” I。【 I】对虑。同时，也表明了立法者在向法秩序共同体发出“ 着手犯来说，为人客观上仅仅是着手实施了犯罪行行禁止性的规范呼吁，以避免这些风险行为的实现” 1为，。7 1 按照一般刑法理论也仅仅是成立犯罪未遂，因但出于刑事政策上的考虑，德国刑法在将这些预为这种行为具有很大的危险性，为在着手阶段就对行备行为设立为独立构成要件的同时，为了避免刑法法秩序造成一定的危险。尤其是危害国事性的犯罪，

的过度干预，而且也是为了鼓励行为人放弃这些危行为人一旦着手实施行为所造成的危险往往是行为险的行为，从而客观上避免了这种危险造成更大的人不可能予以控制的，种危险的实现对生活共同体这危害，对这些独立的预备犯通常规定了特殊的中止的影响往往是灾难性的。因此，刑法规范将这种本应“

犯。德国刑法第 19条第 2项规定对行为人预备伪按照未遂处罚的行为规定为着手犯按照既遂处罚本 4造货币和有价票证的，如果主动放弃预备行为的实身就是对这些行为予以前置性地禁止，目的是通过其施，避免了由他引起的他人继续预备或实施该行为对这种行为的严厉性规范呼吁来预防危险的发生”旧。的危险或阻止行为完成的，或者将尚存的且可用于对着手犯采用既遂和未遂等量齐观的立法方法，这在伪造的工具

销毁，使其不能使用，向当局报告伪造德国刑法和我国台湾地区刑法中是很普遍的现象。德或工具的存放处或将伪造工具交给当局的，不受处罚。国刑法经过多次修订逐渐适应风险社会的需要， 在基这样就从规范上为鼓励行为人放弃危险行为，从而本刑法中增加了很多着手犯的规定，这一方面是因为为避免更大危险行为的发生提供了保证。 这种行为本身对共同体生活秩序具有很大的威胁性， 对预备行为动用刑罚进行提前干预是否应当，客观上需要刑法对其做出严厉的反应。另一方面， 将这在德国刑法理论与实践中存在长期的争议，】 l 8但现这种着手犯按照既遂处罚也是为了在这种高度危险

在理论和判例的趋向是逐渐达成共识，主要的原因的行为既遂前进行有效地刑法干预，从而避免这种已 就在于：对这些预备行为采取特别早的措施，否则经着手的行为在继续实施后造成更加严重的危害。“的话刑罚就不可能达到任何目的” 1。1 9由此可以看出，

( )险犯。将作为处罚对象的行为所导致的三危

刑法在风险社会中其规范的保护范围逐渐向外推法益实害的可能状态作为刑法反应的对象是刑法在

进。与刑法所承担的安全保障机能是相适应的，这同风险社会内扩大刑法规范保护的另一个体现。危险时也满足了共同体在风险社会里对安全的需求。 犯在理论上分为具体危险犯和抽象危险犯。具体危 ( )二着手犯。德国刑法中的着手犯是指，在刑法险犯的危险状态是作为构成要件的一个要素出现“的构成要件中，既遂与未遂被视为一体，包括纯正的的，对此，官必须就个案进行判断从而确定危险状法着手犯与不纯正的着手犯两种”{德国刑法第 l条态是否已经出现。而抽象危险犯的危险是行为本身。l i o l第 6款规定犯罪的着手包括犯罪的既遂与未遂。纯正具有危险性，法官必须根据事实进行推定，也就是的着手犯指刑法规范明确规定有着手的犯罪。这些犯说，行为的可罚性与实际上是否出现危险状态并没

罪行为根据德国刑法的规定是不能按照普通未遂犯有关系。只要立法者认为一行为具有危险性，即使在

减轻处罚和中止犯免除处罚的。德

国刑法中针对联邦实际上该行为并没有惹起任何危险状态，该行为仍的叛乱行为 ( 8条 )暴力描述 ( 1 1第 l,第 3条第 l第然是应受刑罚处罚的。刑法对具体危险犯和抽象危项4款 )释放放射线 ( 3 l )属于纯正的着手犯。险犯进行处罚就是处罚这些可能造成实害的危险行，第 l条都不纯正的着手犯是指在构成要件上不要求行为在形为。因为有些行为在理论上很难确定是否造成了法

式上出现构成要件的结果。这类犯罪其实是将未遂行益实际侵害，个案上有时候也很难认定，法者基在立为视为既遂，国刑法第 3 3条和第 3 4条的受贿罪于周全地保护共同体安全的考虑而放弃对行为产生德 3 3是典型的不纯正的着手犯。根据规定，为人只要对实害的要求，而通过确立危险犯来进行刑法干预。行从

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尤其在超个人法益的犯罪中，特定行为方式本身就风险是刑法在风险社会中的主要职责。被认为具有危险性从而应当受到刑法的处罚。这种( )法反应的依据，客体实害向个体危险二刑从

抽象危险犯的构成要件在各国的普通刑法中都是普转变。统工业社会中，传刑法反应的依据主要是行为遍的现象，如德国刑法中的经济辅助欺诈罪 ( 2 4所造成的客观实害。而在风险社会中，第 6由于人能够辨条 )信用欺诈罪 ( 2 5条 )以及危害公共安全罪认出可能促使损害产生的条件并且也能预测，从而，第 6, ( 3 5 )日本刑法中的单纯放火罪 ( 18条 )使危险成为可以预i的。所以，风险社会，本身第 1C。第 0 贝 0在人等。过，不在各国附属刑法中对抽象危险犯的规定更就是风险的制造者。风险社会要求任何人必须遵守加普遍，例如，在涉及食品卫生、融、物、通等金药交危险状态没有出现之前，法就应当予以干预。刑 三、风险社会中刑法反应的特征在风险社会里，刑法针对危及共同体生活安全一

定的安全规则，正是行为人没有遵循这些安全规

关涉生活共同体的各种利益还没有遭到现实侵害或则而且对风险的实现具有预测可能时，其行为最终导致风险有发生危险

的，刑法基于共同体安全的考虑就应当对其做出反应。刑法反应的依据是行为人个人所带来的危险。在风险社会中，刑法不能等到某种实害发生时

的风险行为所做出的反应方式必然有别于传统的刑才介入。只要行为人本身通过其行为征显出一定危法。种反应方式必须适应风险社会的安全需要，这以险的，法就应当做出一定的反应。险社会中的个刑风维护生活共同体的安全为主要目标，特征主要有：其 体危险成了刑法予以介入的依据。这与刑法在风险( )法反应的目的，矫正转向预防。从 1社会中规范保护范围的扩大相适应的。针对个体危一刑从 9

世纪至 2 0世纪 8 0年代，刑法在处罚犯罪人时侧重险而做出刑法反应从而避免风险的实现或风险的增对犯罪人的矫治，其目的就是让犯罪人能够顺利回 加是各国刑事立法的趋向。这不但反应在基本刑法尤其在附属刑法规范中更是常见。 归社会，也就要求“罚的科处和执行必须考虑到被中，刑告人和被判刑人的个性，以负责任的态度人道地对待被告人和被判刑的人，以便使其顺利地重返社会” 1。I因此， 】国家为了达到矫正犯罪人的目的，建立

【参考文献】

了很多矫正机构和措施。这种刑法反应方式是与福利国家的思想理论相适应的，这种思想的影响下，在

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对犯罪人进行矫治是社会的责任，社会有义务帮助犯罪人重新走向社会。因为犯罪人实施犯罪的原因除了其本人以外，主要是社会的原因。因此社会有义务帮助犯罪人回归社会。但是随着科技的发展以及

全球化的推进，传统的工业社会逐渐被风险社会所取代。在新自由主义思想的影响下，利国家的思想福逐渐受到人们的质疑，府的职能重新被界定。政刑法对犯罪的反应方式随着威胁共同体生活安

全的风险增多而逐渐被人们所反思。在此背景下，原来以社会福利为思想基础的矫治主义逐渐受到了否定。在新自由主义思潮的影响下，人被认为必须为个

自己的风险行为承当责任。因此，法对犯罪做出反刑应的目的主要被限定在预防而不是矫治，刑法反应的方式也以

预防行为人做出更大风险行为为特征。 这样，风险社会，了维护共同体生活的安全，在为刑法在风险发生之前予以介入从而阻止风险实现或造成更大的风险。动用刑法来禁止威胁共同体安全的

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