论实质正义的普遍化 - 以我国的案例指导制度为样本

论实质正义的普遍化—— 以我国的案例指导制度为样本

摘 要：司法正义是实现法律正义的主要方式，它可分为实质正义与形式正义。实质正义是形式正义的源头，形式正义是实质正义的普遍化，通过司法实现正义的机制在二者的循环发展中不断得以完善。法律论证是法治社会实现司法正义的最佳方式，它展示了司法正义的产生过程，让“正义”以看得见的方式得到实现。在法律实践中，两大法系通过法律论证实现司法正义的方式各有异同，给我们提供了借鉴与启示。我国的案例指导制度作为一个实用主义制度，其任务是将实质正义普遍化为形式正义，它的核心问题在于案例的创制以及推广和适用。前者对应的是实质正义的论证，后者对应的是实质正义的普遍化。创制指导性案例需要进行谨慎的论证，推广指导性案例应从案例的来源、发布、标准和效力四个方面予以考虑，适用指导性案例则关键在于确定案例之间的相似性，同时这个过程类似于适用制定法规则的过程。

关键词：实质正义 形式正义 法律论证 案例指导制度

正义是人类永恒的追求，人们通过各种方式实现正义，但法律无疑是最被广泛使用、最具保障性的一种。而司法正义是通过法律实现正义的最重要方式，如何让司法更好的实现正义历来是法律理论与实践的重要课题。1[①]通过法律论证实现司法正义展示了司法正义的产生过程，让“正义”以看的见的方式得到实现。而这也是一个不断循环发展的过程：创制实质正义——实现形式正义——背离形式正义，创制实质正义——实现形式正义??。结合我国司法实践可以发现，案例指导制度通过推广个别的具有典型意义的指导性案例，在一定范围内实现相似情况相似处理，正是司法实现正义机制中将实质正义普遍化为形式正义的过程。在这过程中，裁判方式发挥着创制实质正义、复制实质正义的作用。从这个角度来说，

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案例指导制度与司法正义的研究有着非常密切的联系，它对完善司法实现正义的机制具有重大意义。因此本文将以我国的案例指导制度为样本，来讨论实质正义是如何得到论证，并普遍化为形式正义，从而实现司法正义的。

一、通过法律论证的司法正义：实质正义的普遍化

“论证是指通过提出一定的理由来支持某种主张、陈述、判断的正确性。法律论证则是指通过一定的根据和理由来证明某种立法意见、法律表述、法律陈述、法律学说和法律决定的正确性与正当性。” ［1］191本文将要讨论的是狭义上的法律论证，专指法官对判决的法律论证，即法官提出判决理由支持判决结论的论证活动，这个活动的目的是正当化其判决结论。根据阿列克西的分类，这一过程包含着两个方面的论证：内部证成

与外部证成。“内部证成处理的问题是：判断是否从为了证立而引述的前提中逻辑地推导出来；外部证成的对象是这个前提的正确性问题。”［2］274简而言之，内部证成是对结论是否来自前提的逻辑论证，即该规范理由能否支持判决结论；外部证成是对前提本身是否正确和正当的论证，只有前提正确和正当，判决结论才具有正当性。

在理性司法中，为实现司法正义，法官在认定事实与适用法律时，都需要进行相应的论证，为自己的判决结论寻找一个合理的判决理由。一个良好的法律论证，可以让人们清清楚楚的看到判决产生的过程，可以让人们知道法官为什么认可这个证据而否定另一方的证据，为什么适用这样的法律规范而不适用其他法律规范，它可以让人们切身的体验到正义的产生过程。这样一来，正义不仅得到实现，而且是以“看得见的方式”得到了实现，“看得见的方式”不仅仅意味着司法判决的做出应当是在一个公开的程序中进行，它也意味着法官必须公开判决制作的过程，必须公开判决理由。 因此，法律论证是通过理性司法追求正义的主要方式，通过该方式实现的正义可称之为“通过法律论证的司法正义”。 1、司法正义的表现形式：形式正义与实质正义

从实现正义的结果来看，司法正义具有两种表现形式：其一，让相似案件得到相似的处理，实现一般的形式正义；其二，让某个案件得到个别的不同处理，实现个别的实质正义。任何时代的人类司法，总是在司法形式正义与实质正义之间进行选择，所不同的是，实现形式正义及实质正义所依据的规范究竟是什么，有时它是一种习惯，有时是道德，有时是宗教

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教规等。就目前而言，形式正义是指服从既定的具有普遍约束力的法律规范，同等情况同等对待。实质正义是指在既定的法律规范无法有效调整事实时（包括法律规范没有规定，法律规范规定模糊以及遵守法律规范会造成不公等情况），通过一些技术和方法解释或创设大前提，从而使规范作用于事实，不同情况不同对待，实现个别正义。司法正义的两种表现形式实际上对应了庞德关于实现正义的解释：“许多时候，正义的实现是两种趋势的妥协：一种趋势将每一个案件都当作某一类案件中的一个，另一种趋势是认为每一个案件都是独一无二的。”［3］89 从实现正义的方式上看，可以发现：形式正义总是考虑一般而不考虑个别，比如普遍平等的对待同一类人；而实质正义，总是在需要考虑个别的情况下才出现，用来限制或补充形式正义。从一般与个别的关系，我们可以发现，具有普遍性的法律规范本身是形式正义的体现，它普遍地适用于一类人，而不考虑个别，而每次对法律规范的解释或者是补充，总是在个别意义上来考虑的，此时则是实现实质正义的时刻。在解释或补充法律规范，这一解释或补充又会被适用于与此个别相类似的情形，成为一种新的形式正义。从这个意义上讲，所有的形式正义都是来源于实质正义，也应当体现实质正义。司法实现正义的机制在实质正义与形式正义的循环发展中不断完善。

2、司法正义的实现方式：两大法系的比较及启示

在法律实践中，英美法系与大陆法系通过法律论证实现司法正义的方式也有着很大区别。遵循先例与服从制定法是分别是两大法系实现形式正义的主要方式，其各自论证的特点是，一个是通过归纳的论证，一个是通过

归类的论证。在实践中，“大陆法法律家的推理自然地从原则到个案，普通法法律家则从个案到原则，大陆法法律家坚信三段论法，而普通法法律家则信奉先例；在每个新问题出现时，前者暗自思量：‘这次我们该怎么办？’，而后者在同样的情况下则大声询问：‘上次我们是怎么办的？’”。［4］377但是，二者的目的都是为了达到“相同情况相同处理”，规则是相同与不相同的标准。只不过在英美法系中，这个标准是可变的，并且需要通过法官的区别技术来得到，而在大陆法系，这标准经常是不可变的，而且规则是事先公布的，法官并不需要去归纳规则。不管是何种标准，在实践中，实际上遵循先例与服从制定法都是一种对规则的严格遵守，这是形式正义对进行遵循先例与服从制定法的法律论证的要求与约束，也具有普遍适用性。2[②]

然而，司法兼顾个性的特点，决定了在形式正义无法达到正义的情况下，法官要背离形式正义，实现实质正义。而英美法系与大陆法系实现实质正义的方式分别体现在在创设先例与克服制定法局限3[③]上。在此过程中，法律论证经常要超越法律的限制，依靠法官自由裁量。结合具体的实践，我们可以将这样的场合作以下概括： （1）有多个规范可适用，并且没有相关规定说明规范之间的相互关系。

（2）有规范可适用，可是相关规范已经过时或其他原因，导致规范的适用会造成不公。

（3）无规范可适用，又不允许“法律沉默”，法官需要创设规则。

在上述三种情况中，如何选择规

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范？如何对背离规则进行论证？在何种情况下已经达到可以背离规则的状态？如何论证新规则的合理性与合法性？法律规范并没有提供相应的方法。由于此时法律规则并不能提供指引，同时，对在这种情况下，法官如何选择规范或者如何创造规范，从问题产生一开始到现在就没有人能给出一些明确的方法和手段。在这些法官可自由裁量的地方，我们无法建构相关理论，使法官可依此方法获得判决结论；但是理性司法要求必须正当化判决，这使得法官不能随意裁量，而必须在某些条件的限制下进行。但我们可以发现，不管是大陆法系还是英美法系国家，对法官在这些情况下的自由裁量并没有过多的限制，常常由法官依职业道德及对正义的信仰，引用一些道德原则、正义来进行论证；在大陆法系国家，这种引用常常又是通过对规则与原则的阐释演绎出来的，这是为了让理由看起来是来自于制定法的传统。

至此，正如前文所言，我们可以发现，在这三种场合，除了论证的规则以外，我们无法对法官的自由裁量提供任何限制。其他方面的限制或者是过于抽象，或者是不当的限制。前者比如说，要求法官要以正义为准则进行裁量，后者如要求法官不能创设新规则。尽管要求法官不能创设新规则有其合理性所在，但就实现正义而言，它是一种不当的限制。因为，不能创设新规则常常意味着法官必须做出一个不公的裁判。论证的相关规则，要求法官展示其判决理由，并表明其不接受其他意见的原因，在论证的要求下，法官不可能进行随意裁判。并且法官在这样的一些规则约束下，其自由裁量的论证也不可能随意进行，而是理性的论证，它们是对法官自由裁量最为有效的约束，也是理性司法的直接体现。

通过前面的论述，我们已经有这样一些经验及认识：1.司法正义的实现必然要兼顾一般和个性，分别实现形式正义与实质正义；2.司法正义的实现要依赖法律论证，外部证成是实现正义的必然要求，内部证成的展开是正义产生的过程的体现；3.法官在实现实质正义时的自由裁量要依靠论证规则来约束；4. 司法实践中一个需要解决的问题是，如何将实质正义普遍化为形式正义。

那么，实质正义如何普遍化？在我国，主要由司法解释来实现。从本文的角度上来看，这实际上是想通过统一的解释，统一司法，使实质正义可普遍化，实现形式正义。这无疑是解决如何将实质正义普遍化以实现形式正义的好方法，但是，接下来所要思考的问题便是，对其他局限性的克服和相关司法解释所不及的地方，如何普遍化这种实质正义？在以往的理论研究中，引进西方判例制度被认为是最佳办法，但是最终未能达成一致，因为西方判例制度常常与其成熟的区别技术、判例汇编，及归纳性思维相联系，这样一些技术和条件，并非依靠简单移植即可实现，就具体实践和操作而言，判决本身的约束力与制定法的约束力的关系也需要进一步明确，而这显然都还没有成熟的见解和理论。于是，寻找另一个折中的方法逐渐成型，那就是最高人民法院在《人民法院第二个五年改革纲要(2004-2008)》，提出的“案例指导制度”。这一制度本身为何？从本文的角度来看，又如何评价它？

二、我国案例指导制度的现状 2005年10月26日, 最高人民法院发布了《人民法院第二个五年改革纲要(2004-2008)》,提出了50项改革任务和改革措施。其中在第13项中提出了“建立和完善案例指导制度, 重视指导性案例在统一法律适用标准、

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指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件, 规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等。” 2009年,中央政法委要求:“中央政法机关要加快构建具有地域性、层级性、程序性的符合中国国情的案例指导制,充分发挥指导性案例在规范自由裁量权、直辖市法制统一性的地区差别性中的作用,减少裁量的随意性。”2010年4月,中央政法委出台《关于案例指导工作的规定》。这一规定明确了指导性案例的发布主体、选择范围、工作机构及推荐、审查、报审、讨论、发布、编纂等程序,确立了指导性案件的效力。 2010年7月29日最高人民检察院第十一届检察委员会第四十次会议通过了《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》， 2010年11月26日最高人民法院出台了《最高人民法院关于案例指导工作的规定》，标志着案例指导制度的正式确立。 指导性案例是指能够用来指导类似案件如何审判的判决。要成为案例指导制度中的案例，首先要具备如下三个条件之一：一是案件所发生的情况没有相应的法律规范相对应，尚属法律空白；二是案件相对应的法律规范模糊不清；三是案件所对应的法律规范虽然清楚，但留下的法官自由裁量空间较大，并且在实践中具有一定的典型性。［5］76而这三个条件恰恰属于本文在前面所谈到的制定法的局限性的表现，第三个条件是有多个法律后果的选择问题。对指导性案例的条件限制是实现实质正义的必然要求，因为假如具有明确的法律规范可适用，那么就无需指导，法官可直接依法裁判，而不必出现进行实质正义的论证。

从《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（以下称规定）中，我们

可以看出指导性案例的范围。《规定》第二条指明，本规定所称指导性案例是指裁判已经发生法律效力，并符合以下条件的案例：第一，社会广泛关注的； 第二，法律规定比较原则的； 第三，具有典型性的：第四，疑难复杂或者新类型的； 第五，其他具有指导作用的案例。其中，法律规定比较原则的正是需要通过法律论证来进行实质正义的衡量。

指导性案例的效力是案例指导制度的核心问题之一，也是它与西方判例区别之所在。《规定》第七条规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”那么，对“参照”和“应当”应如何清楚界定，从实务界到理论界，均有不同的理解。最高院研究室主任胡云腾认为，“参照”就是参考、遵照的意思，即法官在审判案件时，处理不相类似的案件时，可以参考指导性案例所运用的裁判方法、裁判规则、法律思维、司法理念和法治精神。处理与指导性案例相类似案件时，要遵照、遵循指导性案例的裁判尺度和裁判标准。至于应当，就是指必须。当法官在审理类似案件时，应当参照指导性案例而未参照的，必须有能够令人信服的理由；否则，既不参照指导性案例又不说明理由，导致裁判与指导性案例大相径庭，显失司法公正的，就可能是一个不公正的判决，当事人有权利提出上诉、申诉。［6］ 但学界对指导性案例的效力普遍采取一种观点，就是作为指导性案例，只具有事实上的拘束力，而不具有法律约束力。事实上的拘束力是指：本级和下级法院必须充分注意并顾及，否则，如明显背离并造成裁判不公，将面临司法管理方面惩罚和纪律处分的危险，案件也将依照法定程序被撤消、改判或者被再审改判，而不仅仅是当事人有上诉、申诉的权利。事实

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的拘束力，实际上就是从审判管理和司法方法角度给法官增加一种对“指导性案例” 的强制性的注意义务，再绕道通过法定规则以实施惩戒。［7］27指导性案例只具有事实约束力是由案例指导制度的法律定位所决定的。负责中国案例指导制度课题研究的刘作翔研究员认为，案例指导制度是一种有创新的制度,它在本质上仍是一种法律适用活动和制度。我们实行的案例指导制度，是在中国现有的法律体制下，在司法审判工作中不影响制定法为主的情况下，借鉴判例法的一些具体做法。因此，对案例指导制度的法律定位应该理解为：它仍是一种法律适用活动，而不是一种“法官造法”活动。［8］56由于是在“依法”的概念下提炼规则，具有约束力的仍然是“法律规则”，而不是指导性案例，因此，它便不具有法律约束力，而是具有事实的拘束力。

三、 案例指导制度让实质正义普遍化为形式正义

从本文的角度来看，案例指导制度主要围绕着两个核心问题：一是指导性案例的创制；二是指导性案例的推广及适用。前者对应的是实质正义的论证，后者对应的是实质正义的普遍化问题。

1、实质正义的论证——指导性案例的创制

在现有的对案例指导制度的研究中，主要强调的是对指导性案例的“服从”，而忽视了对指导性案例本身的形成及创制，忽视了在面临需要实现实质正义时，指导性案例本身的论证如何进行，而这恰恰是最为关键的一个环节，服从一个指导性案例并不难，难的是如何去创造一个指导性案例。严格意义上来说，论证实质正义并不是一个创制指导性案例的过程，因为要形成指导性案例还必须通过一定的

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