租赁权物权效力的善意取得

租赁权物权效力的善意取得——以合同法第229条的不足为出发点

《经济与法》2003-9第51页

王玉环

一、问题的提出：合同法第229条存在的不足

从条文表面观察，合同法第229条不仅没有区分动产不动产，而且完全混淆合同效力、履行和移转问题，不当性可谓十分严重。之所以赋予债权性质的租赁权以物权效力，立法者最主要的一个政策考虑也许就是认为承租人相对于出租人来说处于一种弱势地位。如果将此假设局限于不动产租赁，尤其是房屋租赁中来看，合理性是存在的。由于居住是人类生存的一大必要，购房居住成本过高，并非轻而易举。在此情形房屋出租人与承租人相较，后者可能会处于一种弱势地位。但也不能一概而论，因为许多房屋租赁并非仅为居住，而是为了从事商业经营，承租人可能是一个大公司，此时就很难说哪一方处于弱者地位。放在动产方面来观察，立法政策衡量的不当性就更加明显。动产种类繁多，价值不等，大到一艘巨轮，小到一支铅笔。在动产租赁关系中，就更难谓出租人承租人两者的地位究竟孰优孰劣了。合同法以“租赁物”而涵盖动产与不动产，均赋予承租人租赁社以物权效力，立法者对承租人的保护是否过于周到2难道也仅仅是由于“如此规定在立法政策上自较周全”2按下来产生的一个问题就是如此广泛的政策干预，所造成的社会成本是否过大？买受人在进行交易时，势必要考虑到标的物之上是否会存在租赁权而倍加小心，无谓的增加交易成本而使实受人很可能望而却步。 合同法第229条的另一个值得商榷之处就是完全混淆合同效力、履行和移转问题。根据该条规定，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，“不影响租赁合同的效力”。然而，法律赋予承租人租赁权物权效力的本身含义是使本具有债权效力的租赁称得发生对抗受让人的效力，使租赁物的新所有人代替原所有人即租赁合同中出租人的地位。实际上就是使“原租赁契约”对于受让人“继续存在”而矣，并不是“不影响租赁合同的效力”。合同的当事人已发生变更，租赁合同的效力岂能“不受影响”？在《合同法（试拟稿）》和《合同法（征求意见稿）》中的表述方式都是“租赁合同时第三人继续有效”，而非“不影响租赁合同的效力”。而且早在1988年《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第119杂第二款中所使用的表达方式也是“原租赁合同对承租人和新房主继续有效”。并且该司法解释将租赁权物权效力的标的范围限制在私有房屋。虽然标的范围有过窄之嫌，但由于在我国作为不动产重要组成部分的土地不允许移转，公有房屋的移转在当时也还受到严格的限制，因此容易出现问题的是私有房屋的租赁中承租人和受让人的利益衡量。相比现行合同法的作法，司法解释中的规定可以说与传统租赁权物权化的理论出入不大。 我国合同法既然将租赁权物权效力的标的范围扩张及于动产之上，随后产生的一个问题也许就是“出租地人动产”的情形下，承租人是否也可以获得象其他有权出租中承租人所享有的对世效力，还是适用我国合同法第229条的规定，当租赁物的所有权人不承认租赁合同或者无权出租人事后也未取得处分权时，视此租赁合同无效，而拒绝赋予此种情形下承租人以对抗效力？不动产的公示有登记制度，虽然不动产租赁中也有可能发生“出租他人之物”的情况，但相较动产的公示性弱的特点，发生“出租他人之物”的可能性显然要比后者少得多。我们不可能设想实行动产登记制，因此动产的权利表征也只能建立于占有的外观之上。在此种前提下，承租人误信占有动产之人即为所有权人实属平常。如果真正所有权人事前不同意事后也不承认出租行为，而将该动产让受于他人，或者出租人在将动产出租后，又将其让受于第三人，该承租人是否能受到租赁权物权效力的保护2这是我国合同法第229条将租赁权物权代的标的范围扩张及于动产之上而产生的一个法律适用上的漏洞。

二、问题的解决：租赁权物权效力的善意取得

假如某甲国出国学习，将其心爱的手提电脑一部放置于朋友乙处，后乙在未取得甲同意下，将手提电脑出租于计算机专业的学生丙，并且已没有告知丙电脑非其所有，不久甲将其手提电脑卖于国内

1

的朋友丁，并电告乙将电脑交付给丁。后丁前往索取才知电脑现在承租人丙处，但租期未满。或者在另一种情形，已在未取得甲同意下，将手提电脑出租于丙，后又将此手提电脑出卖于丁，丙、丁皆属善意，并且租期未满。在第一种情形下，丁取得所有权确定无疑，此时，丙是否可以合同法第229条的租赁积物权效力而为抗辩，使丁承受此一“出租地人动产”的契约？第二种情形，虽然丙出售电脑的行为亦属无权处分，但买受人可主张善意取得，我国法院大多数情况下会予以支持，然而在此种情形下，丙是否也可以自己善意而取得第229条的租赁权，未见学者论述，也未见有关判决。

我国迄今未制定民法典，作为私法之基本法的民法通则也未明文规定善意取得制度。但是我国司法实务与民法理论向来承认有此制度。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第89条规定：在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。此一司法解释的适用范围虽然有限，但司法界和理论界却以此对动产的有偿善意取得达成了共识。 笔者认为在以上所举两种情形下，“出租他人动产”的善意承租人可以主张合同法第229条的租赁权物权效力的保护。理由如下：

（一）从立法政策衡量的一致性来论证租赁权物权效力善意取得的正当性

与民法中撤销权制度一样，租赁权物权效力的赋予本身就是立法政策的选择。租赁权本质上属于债权，仅具有相对性，租赁合同本不可能发生对第三人的效力，立法者完全可以一视同仁，对出租人和承租人仅按份权合同中的当事人来处理，不必侧重于保护哪一方。债务人不履行债务的风险也是所有债权人都必须承受的。如何规避交易风险，完全可以由当事人自己来设计，立法者似乎并不需要起俎代庖，主动地强调保护其中的一方，使天平人为的发生倾斜。然而，民法上的主体地位虽然是平等的，但是具体到个人或特定的群体，则会因本身的实力、谈判技术、信息的获得等方面而客观的使其处于一种或强减弱的地位。如果法律完全的一视同仁，则无异于鼓励弱肉强食，社会将不可能稳定。因此，对弱者的保护就成为现代社会所共同追求的目标。在出租人和承租人之间，立法者一直有一种政策衡量，即承租人相对于出租人来说处于弱势，正是基于这种立法政策考虑（我们暂且不管这种政策假设是否真的符合实际），各国民法皆赋予租赁权人超出债权性质的对抗效力，用来降低因合同对象发生变更而导致的风险。我国合同法更有过之而无不及，将此一租赁权物权效力的标的范围扩张及于动产。我们暂且不考虑这种立法是否妥适，在此只进行实证分析。由于动产的公示仅存在于占有的外观，因此在动产租赁的场合，我们不能过分的要求承租人承担不动产租赁中的注意义务。既然我国合同法将租赁权物权效力的标的范围扩张及于动产，如果对完全处于善意的承租人不给予第229条的保护，那么我们前面所讲的立法者的政策衡量就无法一以贯之，对立法政策的质疑也就更加无法避免。 （二）从防险成本的经济分析来论证租赁权物权效力善意取得的正当性 自从诺贝尔经济学奖得主科斯提出所谓的科斯定理以来，对一种法律制度的正当性分析也许就不能再仅仅局限于公平正义的论证——法律经济分析学派所运用的成本一效益分析模型给我们提供了另一种思路。尤其是对财产权的分析，如果单纯的诉诸于传统公平正义的理念，往往并不能解决问题，因为财产权纠纷中的当事人可能都是善意和无辜的，法律究竟应该保护谁难以确定。正如前面所讲到的在“出租他人动产”中的第二种情形，此时，租赁物的买受人丁和承租人丙都属善意，法律究竟应该保护何者，即是否赋予承租人丙以对抗效力，还是对买受人丁的所有权作完整保护，如果单纯的以公平正义作为衡量标准，法官将很难抉择。因此，我们就应该纳入交易防险成本的分析。从资讯信息获取的难易及风险承担的角度来看，搜寻资讯较为困难者应优先受到保护，如此可使防止损害所需成本较低的一方提高其交易的注意义务，以兑日后发生无谓的财产权纠纷。如果当事人一方具有极大可能获取交易资讯，仅稍加注意就可在交易上做出合理判断而怠于适当的努力，此时法律就无需对其权利作特殊保护。相反，如果当事人一方根本就不可能获取相关交易资讯，或者获取交易资讯成本过高；也就是此方当事人的防险成本过高时，法律就应当对其权利作出倾斜保护。

根据合同法第212条，租赁合同是出租人将租赁物“交付”承租人使用、收益的合同。因此大多数情形下，租赁关系的存续一般是以承租人对租赁物的“占有”为外观表征的。买受人只需花费有限的劳力、时间或盗用，便可能了解标的物的实际使用状态与租赁合同的存在。如此买受人就可以对其交易做合理的判断，防险成本目能控制。相反，如果我们要求承租人必须注意出租人是否有移转权利

2

的动向，则承租人就必须时时刻刻，倍加小心。如此尚可不能准确探知出租人是否有移转权利的意思。如何让承租人适当的达到防险的目的而在签订租赁合同时作出合理的判断？两相比较，买受人相对于承租人来说，其防险成本要大大的低于后者。按照前面所讲，对防险成本较高的一方法律应当予以倾斜保护，如此才能够依法律在保持公平正义的同时达到社会效益的最大化。

如果我们从立法政策衡量的一致性来论证在“出租地人动产”情况下赋予承租人之租赁权以物权效力的正当性是从传统公平正义的理念角度进行的一种讨论，那么上面所进行的防险成本的经济分析则是按照现代经济学的理论所作的另一种尝试。两种论证方式得出的答案是一致的，即在动产出租人非所有人的情形下，承租人的租赁权仍应获得物权效力的保护。这是根据有关善意取得的相同法理得出的必然结论。因此，既然我们合同法第229条使租赁权物权效力的范围扩张及于动产，那么我们就没有理由排除动产租赁情况下的租赁权物权效力的善意取得。

3

本文来源：https://www.bwwdw.com/article/0npr.html