学术研讨：在证据制度融合中漂移前行

在制度融合中漂移前行

——《漂移的证据法》读后感

我国现阶段提出了“以审判为中心”的诉讼制度改革目标，以审判为中心的重心在于以庭审为中心。而围绕着法庭审判举证、质证、认证需要一套行之有效的证据规则与制度来规范审判活动，我国现阶段仍然缺乏一套完整、系统的刑事证据规则。

他山之石，可以攻玉。当下研究者们多是“亲英美、疏欧陆”，而《漂移的证据法》一书的作者达马斯卡教授既有欧洲大陆的法学教育和司法执业背景，又有多年在美国高校的执教经历，深受普通法熏陶，使得他个人既熟知大陆法，也深谙英美法，对两大法系下的证据制度具有全面而又深刻的理解。他的这一独特的经历，使得他对英美法系证据制度的研究不同于传统上学者们独立的站在欧陆法和英美法的不同立场，孤立的、割裂的看待英美法系的证据制度，而是跳出了传统学者既定的思维模式，以大陆法系为参照，为学习两大法系的证据制度提供了一个独特的视角。本文就达马斯卡教授的传世名作《漂移的证据法》一书中的核心内容作一简单的概述，并就相关问题谈谈自己的感想心得。

《漂移的证据法》抛开传统坐井观天式的研究路径，从大陆法系的角度观察，总结出了普通法证据制度真正所独有的核心特征：证据规则的复杂性、对事实认定者所闻所见的材料进行预先的筛选以及对证据分析进行架构的渴望。而英美证据制度的这些典型特征与其独特的事实认定模式紧密相关。文章也着重介绍了三个支撑英美法系事实认定模式特殊性的支柱：二分式法庭审判模式的特殊结构、集中型诉讼程序、对抗式诉讼制度。并指出，“如果拿走这三个中的任何一个，那么独特的普通法系证据法则和惯例就需要一个新的解释框架来维系---其实是挽救---其生命力”。

一、二分式法庭审判模式对证据制度的影响

传统上认为，英美的证据制度是为非专业裁判者陪审团设计的，例如，作者提到的塞耶的著名论述：普通法系事实认定制度首先也最主要是“陪审团制度的产物”，威格莫尔也持相似观点。而作者却提出一个富有新意的观点，直接指出

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“陪审团根本就不需要专门的证据法”“只有当审判法庭分裂为非专业和专业两部分时，技术性的证据法才有了存在的空间”。正是英美法的这种二分式的法庭才发展出了其大量复杂的证据规则，法官站在事实认定的门口，根据证据规则决定哪些证据可以传递到事实认定者即陪审团的眼前，由陪审团来认定该证据的可靠性、真实性。

而在大陆法系一元化的审判法庭，法官既要审查证据的证据能力，又要审查其证明力，法官本身即是事实的认定者，其依自身的专业知识对证据进行审查，而不会依靠过多的证据规则。

在此，作者同时提出一个有趣的观点，即证据排除规则在英美一元化的法官审中的实际作用甚至小于大陆法系审判法庭。因为后者是合议制的法庭，法官在为判决说理时“排除规则”会发生作用：受污染的信息不能作为说理的根据。而英美的法官审中法官是唯一的事实认定者，而且无需为判决提供详细的书面理由，证据排除规则反而没有作用。对此，笔者认为作者的观点可能有失偏颇，在没有陪审团审判的英美法庭中，充当事实认定者的同样是专业法官，其本身对排除规则的理解、运用比其他人更为熟悉，在排除不可采证据方面的能力不会比他们的大陆法系同行们差。即使是由法官一人作出事实认定，受污染的证据信息在其下判决的过程中有能力依据其职业素养被排除掉。不见得排除规则在没有陪审团的法官审中发挥的作用就比大陆法系的审判法庭小。

二、集中型诉讼程序对证据制度的影响

传统上英美审判实行集中型程序模式，而大陆法系实行松散的分段式程序模式，虽然两者在当代的融合趋势越来越明显，但是作者还是从中发现了集中型审判对英美证据制度独特性的影响。英美陪审团形式的临时性要求审判程序必须紧凑而集中，可以说整个诉讼活动都集中在法庭审判上，这种时间紧缩的审判就激发了普通法对证据审查的偏好。

而大陆法系分段式的程序模式下，法庭审判只是诉讼程序的一个阶段，而各种证据材料可以在程序分散的每个阶段进入诉讼通道，因此，在法庭审判时的证据规则就没有英美法系显得那么突出。

作者的这一观点对我们国家刑事诉讼进行审判中心主义改造有一定的启发

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意义。我们国家同现代大陆法系一样也在努力将最后庭审阶段升级为事实认定活动的高潮。在这一改造的过程中，就要考虑到证据规则的完善。我们在强化庭审程序的同时，侦查、起诉程序并没有受到弱化，笔者认为这其中重要的一个原因就是我国刑事证明标准体系的单一化。刑事案件从侦查机关侦查终结移送起诉到检察院提起公诉，再到法院判决，都只有一个证明标准，那就是“案件事实清楚，证据确实充分”。审前阶段过高的证明标准，一方面使得法庭审判成为对先前程序的再次确认过程，法庭作为实际上的事实认定者的功能很容易被虚化；另一方面，经侦查机关、公诉机关在同一标准审查下的案件，法院如果认为未达到“案件事实清楚、证据确实充分”的标准，要做出无罪判决时，审前的侦诉机关为了保障自己的“劳动果实”就会向法院施压，事实上“绑架”了法院，从而影响法院独立行使审判权。因此，我们国家要将刑事诉讼活动的高潮推到法庭审判阶段，就要对单一的刑事证明标准进行改革，根据诉讼活动的不同阶段建立多元化的证明标准。

三、对抗制对证据制度的影响

英美法系刑事诉讼与民事诉讼的目的似乎并不是截然分开的，这两个程序的目的都是解决纠纷，不同的是，后者要解决的是普通公民与公民之间的纠纷，而前者要解决的是国家与公民之间的纠纷。基于对国家权力的不信任和人权保障理念，要求控辩双方像民事诉讼中一样平等武装，平等对抗。控辩双方当事人化，在各自利益的驱动下就会选择对自己有利的证明手段，以达到对己方有利的诉讼结果。这种紧张的对抗式程序，使得当事人双方成了法庭审判的主导者而不是法官，为了规范双方的证明手段，就需要证据规则发挥作用。

而在大陆法系的刑事审判中法官是绝对的庭审主导者，法官是事实认定者也是事实调查者，法官依职权寻找理想可得的证明手段时，自有种种行政激励机制而不需要过多依靠证据规则。作者同时指出，“英美法系的诉讼当事人在一定程度下可以决定证据规定的使用，并可以对这些规定作一定的裁减以适应他们的策略性利益”。这也是对抗式诉讼程序下英美法系证据制度的一大特色。而在大陆法系，“证据法具有强制性，遵循证据规则是法官不得推托的责任”。

诚然，对抗制作为英美法系刑事诉讼本质、显著的特征，所有证据规则的设

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计必然是为这一特征而服务的。与大陆法系相比，英美的刑事诉讼更像是争端解决型的民事诉讼，控辩双方对法庭审判的主导以及法官的消极中立，使得证据规则在整个法庭审判中成为必要，只有经过证据规则的审查检验，控辩双方各自的“故事”才能呈现在陪审团面前。

与大陆法系职权主义的事实调查型刑事诉讼，达马斯卡似乎更青睐英美法系当事人对抗式的争端解决型诉讼模式。我们国家的学者们在比较这两种不同模式时，也对英美的对抗制赞赏有加，而对大陆法系却多有微词。笔者认为，比较研究这两种模式时，重要的不是事实调查型和争端解决型孰优孰劣的问题，关键是与之相关的程序设计、证据制度能否保障过程与结果的公正无偏。这也是读达马斯卡这篇著作最大的启示，比较研究的目的不是单纯的移植、引进国外某一优秀的制度，而是要透过这一制度探寻背后的价值理念。以这些公认的先进价值为追求，设计出能与我们本土资源相融合的制度。

四、“漂移”的方向

最后，作者提到了英美法证据制度的转变与未来。在二十世纪普通法证据制度的三个传统支柱都出现了裂缝，陪审团的衰落、审判中心模式的让位、对抗制面临挑战，对三大支柱的侵蚀已经成为二十世纪的重要趋势。在现代事实认定方式越来越科学化的今天，英美法系传统上审判中的“证人中心”模式开始退化，“英美事实认定法最为显著并广为人知的特征也面临着不可预测的未来。”即便典型的普通法事实认定方法黯然退场，作者认为，大陆法系的诉讼传统也不会大举登台。对于他们正在衰败的制度的治疗法必须返回他们自己的法律文化中寻找。

由此可见，作者对未来英美法系证据法“漂移”向何处并没有明确的答案。笔者认为虽然未来无法准确预测，但是根据变化可以窥探出一般的发展趋势。英美法系与大陆法系的法律制度存在差异但不是绝对对立的，两大法系逐渐走向融合是主要的发展趋势。在刑事诉讼中，英美法系更倾向于冲突解决型的程序，大陆法系更青睐政策实施型的程序，这两者的融合可以“控制犯罪”与“正当程序”价值理念作为一个调节器来加以平衡。

笔者认为，未来的诉讼制度应该是混合制的，比如今天的日本、意大利的刑事诉讼模式，不同的是这两者是大陆法系向英美法系“漂移”的结果，而美英法

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系向大陆法系的“漂移”也需在英美法本土化的基础上添砖加瓦。而对于我们来说，需要立足本土，坚持两大价值理念的平稳控制，在两大法系证据制度漂移融合的过程中观察、学习，以建立最符合我国诉讼传统与现状的刑事证据制度。

作者：马成刑事律师团

简介：马成律师刑事团队系由北京大成（深圳）律师事务所高级合伙人马成律师创建的专注经济犯罪案件的刑事法律服务团队，团队集合了大成律师事务所多位知名律师和专家，专业扎实，经验丰富，擅长处理各类重大、疑难、复杂的经济犯罪案件，得到广大同行与客户的认可与好评。

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