合同解除之诉的案例和法规

参考的主要法律法规： ................................................................................................................................. 1 盘锦蓝天大厦与洞头米莉莎装潢工程有限公司装修工程合同纠纷案 ...................................................... 5 甘肃恺撒龙有限责任公司与甘肃日报社房屋租赁合同纠纷案 .................................................................. 9 广东长宏公路工程有限公司与福建省榕源建设工程有限公司建设工程施工合同一

案........................................................................................................................................................................11

参考的主要法律法规：

民事诉讼法

第九十七条 人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行： （一）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的； （二）追索劳动报酬的；

（三）因情况紧急需要先予执行的。

第九十八条 人民法院裁定先予执行的，应当符合下列条件：

（一）当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的；

（二）被申请人有履行能力。

人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。

第九十九条 当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。

1

中华人民共和国老年人权益保障法

第四十五条 老年人与家庭成员因赡养、扶养或者住房、财产发生纠纷，可以要求家庭成员所在组织或者居民委员会、村民委员会调解，也可以直接向人民法院提起诉讼。

调解前款纠纷时，对有过错的家庭成员，应当给予批评教育，责令改正。 人民法院对老年人追索赡养费或者扶养费的申请，可以依法裁定先予执行。 最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见 106、民事诉讼法规定的先予执行，人民法院应当在受理案件后终审判决作出前采取。先予执行应当限于当事人诉讼请求的范围，并以当事人的生活、生产经营的急需为限。

107、民事诉讼法第九十七条第（三）项规定的紧急情况，包括： （1）需要立即停止侵害、排除妨碍的； （2）需要立即制止某项行为的；

（3）需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的； （4）追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。

110、对当事人不服财产保全、先予执行裁定提出的复议申请，人民法院应及时审查。裁定正确的，通知驳回当事人的申请；裁定不当的，作出新的裁定变更或者撤销原裁定。

2

111、人民法院先予执行后，依发生法律效力的判决，申请人应当返还因先予执行所取得的利益的，适用民事诉讼法第二百一十四条的规定。

最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行 《中华人民共和国民事诉讼法》的若干规定

１６、人民法院先予执行的裁定，应当由当事人提出书面申请，并经开庭审理后作出。在管辖权尚未确定的情况下，不得裁定先予执行。

１７、人民法院对当事人申请先予执行的案件，只有在案件的基本事实清楚，当事人间的权利义务关系明确，被申请人负有给付、返还或者赔偿义务，先予执行的财产为申请人生产、生活所急需，不先予执行会造成更大损失的情况下，才能采取先予执行的措施。

１８、人民法院采取先予执行措施后，申请先予执行的当事人申请撤诉的，人民法院应当及时通知对方当事人、第三人或有关的案外人。在接到通知至准予撤诉的裁定送达前，对方当事人、第三人及有关的案外人，对撤诉提出异议的，应当裁定驳回撤诉申请。

１９、受诉人民法院院长或者上级人民法院发现采取财产保全或者先予执行措施确有错误的，应当按照审判监督程序立即纠正。因申请错误造成被申请人损失的，由申请人予以赔偿；因人民法院依职权采取保全措施错误造成损失的，由人民法院依法予以赔偿。

最高人民法院关于在劳动争议仲裁程序中能否适用先予执行的函 （１９９４年８月１０日） 劳动部劳动关系和监察司：

3

你司《关于在劳动争议仲裁程序中能否适用先予执行》的函收悉。经研究认为：（一）同意你司根据劳动争议的特殊性，对涉及到职工生活保障、工伤医疗保障等有关职工切身利益的问题，经过初步审理后，确属紧急情况的可以比照国际经济贸易仲裁中的中间裁决或部分裁决的形式，裁决企业支付职工的劳动报酬或因工负伤急需的医疗费。但此种裁决与民事诉讼法赋予人民法院裁定先予执行是不同的。（二）企业对中间裁决或部分裁决不服的，应参照民事诉讼法第九十九条规定，赋予企业向原仲裁委员会申请复议的权利。该裁决生效后，如企业不执行，职工可以申请人民法院强制执行。（三）建议明确规定适用中间裁决或部分裁决的劳动争议案件的范围，以防任意扩大。

以上意见，供参考。

最高人民法院关于检察机关对先予执行的民事裁定 提出抗诉人民法院应当如何审理问题的批复

（法复〔１９９６〕１３号）

江西省高级人民法院：

你院《关于检察机关对先予执行的民事裁定提出抗诉人民法院应当如何审理的请示》收悉。经研究认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，人民检察院只能对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定按照审判监督程序提出抗诉。人民法院对其抗诉亦应当按照审判监督程序进行再审。这种监督是案件终结后的“事后监督”。因此，对于人民法院在案件审理过程中作出的先予执行的裁定，因案件尚未审结，不涉及再审，人民检察院提出抗诉，于法无据。如其坚持抗诉，人民法院应以书面通知形式将抗诉书退回提出抗诉的人民检察院。

4

１９９６年８月８日最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定

第三十二条 财产保全裁定和先予执行裁定的执行适用本规定

盘锦蓝天大厦与洞头米莉莎装潢工程有限公司装修工程合同纠纷案

中华人民共和国最高人民法院

民事判决书

（1998）民终字第156号

上诉人（原审被告）：盘锦蓝天大厦。 法定代表人：李金山，经理。

委托代理人：王翔，盘锦泰来律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：洞头米莉莎装潢工程有限公司。 法定代表人：黄忠国，总经理。 委托代理人：于仁忠，公司副总经理。 委托代理人：张瑾，公司法律顾问。

上诉人盘锦蓝天大厦（以下简称蓝天大厦）为与被上诉人洞头米莉莎装潢工程有限公司（以下简称装潢公司）装修工程合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（1997）辽民初字第19号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

经审理查明：1994年6月30日，蓝天大厦（原名辽河大厦）与装潢公司签订《工程合同书》，约定：大厦的宾馆部分面积8200平方米的装修装饰工程、客房内

5

卫生间、土建装修及三洁具的给排水等工程由装潢公司施工完成。施工取费按国家二级企业标准执行，由于垫款因素，取费为36．36％。双方还约定：工程总造价初步预算为5 992 758元，其中50％资金由装潢公司垫付完成。蓝天大厦支付另外50％资金，工程开工时拨款30％，其余按工程进度分期付款。如不能按期拨款，从10月1日起至95年3月末，负责应拨数额的月息1．5％，95年4月至10月末负责月息1．8％，以后按月息2．1％计息。工程定于7月初开工，10月末竣工验收。双方还就工程质量及保修等问题作了约定。合同签订后，装潢公司垫资购进装修材料，并按合同约定的时间开工，蓝天大厦没有按约履行先拨30％工程款的义务。1994年11月10日，装潢公司提出停工，蓝天大厦亦同意。1995年7月中旬，经双方协商后装潢公司复工。同年11月25日，因资金短缺，装潢公司经蓝天大厦同意后再次停工。1995年1月至12月底，蓝天大厦先后拨付工程款279 000元，另有一笔款70 154．09元是蓝天大厦委托装潢公司购买灯具的余款，装潢公司出具了写明“装潢工程款”的收款凭据。1995年12月9日，双方对已完装修工程量进行结算，确认工程价款为2 896 870．20元。经蓝天大厦审核签证，同意给付装潢公司停工损失及其他费用198 435元。因装潢公司多次催要工程款未果，遂起诉至一审法院，要求解除合同并判令蓝天大厦立即给付拖欠的工程款及各种费用5 632 539元。在一审诉讼期间，装潢公司提出诉讼保全申请，一审法院冻结了蓝天大厦1 070 000元存款，该款又经装潢公司申请先予执行，已由蓝天大厦给付装潢公司。

另查明：装潢公司是无取费等级证书的装修企业。在一审审理期间，一审法院委托中国建设银行辽宁省分行对双方所作的结算予以鉴定，其结论为装潢公司已完装饰工程总造价是2 310 213．09元。双方对此鉴定结论均无异议。

一审法院认为：装潢公司与蓝天大厦签订的装修工程合同书，是双方在平等自愿基础上签订的，其意思表示真实，内容又不违法，应认定为有效合同。在合同履行中，装潢公司已按合同约定垫付了2 296 511．18元的工程款，而蓝天大厦未按合同约定履行先付30％工程款的义务，仅为装潢公司支付279 000元的工程款。蓝天大厦的违约行为，导致装潢公司未能在合同约定的时间内竣工并两次停工，给装潢公司造成经济损失，蓝天大厦应承担责任。因蓝天大厦多次违约，又不具备继续履行合同的能力，装潢公司要求解除合同应予支持。装潢公司按合同约定实际垫付

6

的工程款及按照有关规定应收取的各项费用和双方签证认可应给付装潢公司的损失费及其他费用，均应由蓝天大厦给付装潢公司。因蓝天大厦已为装潢公司支付了部分工程款279 000元，故此款应在蓝天大厦按鉴定总造价给付装潢公司工程款中予以扣除，库存装修材料归蓝天大厦所有。双方订立的合同中虽无蓝天大厦给付装潢公司垫款利息的约定，但双方在合同履行过程中，蓝天大厦为装潢公司出具签证单，同意对装潢公司垫款给付利息，因此蓝天大厦应按其承诺给付装潢公司垫付工程款的利息。因双方签证同意给付垫款利息以300万元为基数的约定，与装潢公司实际垫款数额不符，故应以装潢公司实际垫款数额为基数，按双方约定比例计付垫款利息。据此判决：一、解除装潢公司与蓝天大厦所签订的装修工程合同；二、本判决发生法律效力后十日内，蓝天大厦给付装潢公司垫付的工程款2 296 511．18元，扣除已付的1 070 000元，还应给付1 226 511．18元和利息（利率按中国建设银行同期贷款利率计算，计息时间从1998年1月6日起计至该款给付之日止）；三、本判决发生法律效力后十日内，蓝天大厦给付装潢公司各种取费的工程款633 935．91元，扣除已付的279 000元，还应给付354 935．91元和利息（利率按中国建设银行同期贷款利率计算，计息时间从1995年12月10日起计至给付之日止）；四、本判决发生法律效力后十日内，蓝天大厦给付装潢公司损失费及其他费用198 435元；五、本判决发生法律效力后十日内，蓝天大厦给付装潢公司垫款2 296 511．18元的利息，计1 322 790．36元（计息时间从1994年10月1日起至1997年4月30日止，利率按双方约定的月利率计算）；六、本判决发生法律效力后十日内，蓝天大厦给付装潢公司垫款2 296 511．18元的利息（利率按中国建设银行同期贷款利率计算，计息时间从1997年5月1日起计至1998年1月5日止）；七、装潢公司库存价值620 234元装修材料归蓝天大厦所有，本判决发生法律效力后十日内，由装潢公司按双方签字的《库存装潢材料》表交付给蓝天大厦。

蓝天大厦不服一审判决上诉称：双方一致确认的鉴定结论应是结算工程款的依据，但一审法院强行肢解“工程总造价”，拼凑垫付款关系，判决的给付金额竟高出建行鉴定结论工程总造价1 017 104元，损害了上诉人的合法权益；一审判决库存材料归上诉人所有没有依据；一审判决上诉人给付装潢公司垫付款利息违反法律规定；故请求撤销一审判决，依法予以改判。装潢公司答辩同意一审判决。 本院

7

认为：装潢公司与蓝天大厦签订的合同系双方真实意思表示，内容不违法，一审法院认定合同有效是正确的。现装潢公司提出解除合同，蓝天大厦亦同意，故双方签订的合同应予解除。装潢公司和蓝天大厦对中国建设银行辽宁省分行所作的鉴定结论均无异议，双方结算工程款应以此鉴定结论为依据。一审判决对蓝天大厦给付装潢公司的70 154．09元工程款没有认定，属于认定事实有误，应予纠正，蓝天大厦实际给付装潢公司的工程款是349 154．09元。一审判决装潢公司的库存装修材料归蓝天大厦所有缺乏法律依据，一审判决蓝天大厦给付装潢公司垫资款利息亦不符合有关法律规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项和第（三）项之规定，判决如下：

一、维持辽宁省高级人民法院（1997）辽民初字第19号民事判决第一、四项； 二、撤销辽宁省高级人民法院（1997）辽民初字第19号民事判决第二、三、五、六、七项；

三、蓝天大厦在本判决生效后十日内给付装潢公司工程款891 059元； 四、蓝天大厦给付装潢公司拖欠工程款利息，利率按中国人民银行同期贷款利率计算（其中1 961 059元的利息自1995年12月10日起计至1998年1月6日止，891 059元的利息自1998年1月6日起计至给付之日止）。

一审、二审案件受理费87 956元由蓝天大厦负担61 569．2元，装潢公司负担26 386．8元；诉讼保全费33 940元，由蓝天大厦负担；鉴定费10 000元由双方各负担5000元。

本判决为终审判决。

审 判 长 胡仕浩 审 判 员 王文芳 代理审判员 吴晓芳 一九九八年十二月三十一日

书 记 员 辛正郁

8

甘肃恺撒龙有限责任公司与甘肃日报社房屋租赁合同纠纷案

【审理法院】最高人民法院

【案件字号】(1998)民终字第187号 【审理日期】1999-8-19

【调解日期】 【案件分类】租赁合同纠纷 【全文】

中华人民共和国最高人民法院 民事调解书（1998）民终字第187号

上诉人（原审原告）：甘肃恺撒龙有限责任公司。 住所地：甘肃省兰州市城关区白银路47号。 法定代表人：赵梦麟，该公司总经理。

委托代理人：赵近元，甘肃昶泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：甘肃日报社。

住所地：甘肃省兰州市城关区白银路47号。 法定代表人：石星光，该报社社长。 委托代理人：李荫喜，该报社副社长。

委托代理人：王京武，甘肃融通律师事务所律师。

上诉人甘肃恺撒龙有限责任公司（以下简称恺撒龙公司）为与被上诉人甘肃日报社房屋租赁合同纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（1998）甘民初字第2号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 经审理查明：1995年5月18日，甘肃日报社与恺撒龙公司签订了《租赁合同》，约定：甘肃日报社将新闻大厦出租给恺撒龙公司，使用面积16 513平方米，租期10年，年租金568万元，每年8％递增租费，合同期满或因其他原因解除租赁合同，恺撒龙公司装修的墙面、地面及吊顶、灯具等设施不得拆除损坏，归甘肃日报

9

社所有，甘肃日报社提供大厦水、电、暖气、煤气供应、消防设施、客货电梯、程控电话总机、闭路电视天线和线路设备，负责楼外水、电设施的检查、管理及维修；任何一方未能履行合同，另一方提出交涉无效的情况下，有权解除合同，所造成的损失由责任一方承担；恺撒龙公司逾期交付房租，每逾期一日按季度租金额的2‰加违约金；如逾期一个月不交租金，甘肃日报社有权解除合同。同日，双方还签订了“锅炉容器及辅机管理细则”、“供水供电细则”、“设备管理细则”，并将上述合同在公证机关作了公证。1996年6月7日，双方签订了“交接大厦协议”，约定1996年5月8日作为大厦主楼交接日。1996年7月8日，双方签订了“退回大厦南裙楼的协议”，并将年租金568万元改为500万元，第二年租金为540万元。1997年7月24日，双方签订了“关于免交大厦部分租金协议”，约定恺撒龙公司免交第一年租金70万元，免交第二年租金140万元，但须在1997年8月8日前交租金100万元，同年11月8日前交租金100万元，否则此协议无效。恺撒龙公司在合同签订后交清了第一年租金500万元，因经营不景气，无力交第二年的年租金，经有关部门协调，也未解决资金困难问题，甘肃日报社遂于1997年12月向甘肃省高级人民法院起诉，要求解除租赁合同，判令恺撒龙公司支付欠租387万元、违约金1 360 800元。 一审法院在审理过程中，根据甘肃日报社的申请，为减少双方的经济损失，于1998年1月17日向双方送达了先予执行民事裁定书，同月26日双方办理了退回租赁房屋和财产移交手续。恺撤龙公司移交甘肃日报社的财产，经一审法院委托甘肃省价格事务所估价鉴定为751 849元。甘肃日报社收回新闻大厦后，提出恺撒龙公司已收取客户押金、欠交电话费、水电费、拆除原有装修等损失1 124 928元应退回，恺撒龙公司认为这与本案诉讼主张无关，并提出其出资26万元安装在大厦的煤气管道工程费，甘肃日报社应予退还。 一审法院认为：甘肃日报社与恺撒龙公司签订租赁合同、附合同及补充协议，惟逾期付租金每日2‰违约金的约定超过有关法律规定，其余均符合法律规定，属于有效合同。恺撒龙公司没有按约及时交清房租，致使双方租赁关系破裂，应承担主要过错责任，甘肃日报社在物业管理中存在一定问题，应承担相应的责任。据此判决：一、解除甘肃日报社与恺撒龙公司签订的租赁合同；二、恺撒龙公司应付甘肃日报社租金3 870 000元和逾期付租金每日万分之四违约金272 160元；三、甘肃

10

日报社应付恺撒龙公司移交财产价值751 849元和煤气管道工程费260 000元；四、恺撤龙公司承租期在新闻大厦的装修按合同约定无偿转归甘肃日报社所有；五、甘肃日报社提出的其他诉讼请求不予支持。一审案件受理费33 600元、保全费28 000元，甘肃日报社承担6160元，恺撤龙公司承担55 440元，鉴定费20 000元，甘肃日报社承担10 000元，恺撒龙公司承担10 000元。 恺撒龙公司不服一审判决，向本院提起上诉。二审期间，在本院主持下，恺撒龙公司和甘肃日报社通过平等协商、互谅互让，达成如下调解协议：

一、终止履行双方于1995年5月18日签订的租赁合同。

二、恺撒龙公司将其在新闻大厦的投资装修物全部移交给甘肃日报社，以其装修投资、煤气管道工程投资和已经移交给甘肃日报社的财产折抵其所欠的租金、违约金。

三、三、一审、二审案件受理费67 200元、保全费28 000元、鉴定费20 000元，共计115 200元，双方各自负担57 600元。

本院经审查认为：以上调解协议是双方当事人真实意思表示，不违反有关法律规定，本院予以确认。

本调解书经双方当事人签收后即具有法律效力。

广东长宏公路工程有限公司与福建省榕源建设工程有限公司建设工程施工合同一案

陕西省高级人民法院 民事判决书

（2008）陕民一终字第152号

上诉人（原审原告、反诉被告）广东长宏公路工程有限公司，住所地广东省增城市石滩镇四丰广灿公路135号。

法定代表人林田夫，该公司董事长。

11

委托代理人杨克利、徐茜，陕西博纳新律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）福建省榕源建设工程有限公司，住所地福建省福州市平潭县城关北大街47号。

法定代表人薛理荣，该公司总经理。

委托代理人欧存华，福建中亚海天律师事务所律师。

委托代理人林丛海，又名林海，1972年5月25日生，该公司职工，住(略)。

上诉人广东长宏公路工程有限公司（以下简称长宏公司）与上诉人福建省榕源建设工程有限公司（以下简称榕源公司）建设工程施工合同一案，不服商洛市中级人民法院（2008）商中民三初字第15号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。长宏公司的委托代理人杨克利、徐茜，榕源公司的委托代理人欧存华、林海到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原审判决查明，2006年6月26日，陕西省交通厅利用外资项目办公室为修建银（川）武（汉）线商州至漫川高速公路与长宏公司签订协议，约定将商漫高速公路N12合同段包括立交一处，大中桥6座，计长2512米，隧道4座，计长1312米，以及其他构造物工程等交由长宏公司施工，根据《工程量清单》所列的预计数量和单价计算，总价为154151427元，其中隧道总价为43228668元，合同工期为24个月。双方约定，中标人现场管理机构名称为广东长宏公路工程有限公司商漫高速公路N12合同段项目经理部（以下简称项目部）。2006年9月19日，长宏公司作为甲方与榕源公司作为乙方签订《施工协议书》，约定甲方因商漫高速公路N12合同段工程施工需要，委托乙方辅助甲方进行隧道施工，将商漫高速公路N12合同段的四座隧道工程交由榕源公司施工，工期要求510个工作日，按《工程量清单》所列的预计数

12

量和单价计算，总价为38200458元；承包方式采用乙方包人工、包机械、包材料、包质量、包进度和包安全的方式进行；双方还对工程数量及价格、双方责任、计量与支付、违约责任等进行了约定。2006年10月31日，榕源公司组织机械设备和人员进场施工。2007年5月21日，项目部和榕源公司隧道队签订了《资金支付补偿协议》，约定，为促进榕源公司隧道队加大投入加快进度，项目部在榕源公司隧道队执行所签订的工期计划情况下，对榕源公司隧道队进行资金补充协议，1、按原合同条款不变的基础上，项目部支付隧道队材料预付款；2、材料预付款=当月项目部计量申请到的材料预付款额×当月隧道工程实物计量额÷当月项目部实物计量总额；3、每月榕源公司隧道队计价额中扣除前一个月的材料预付款。2007年11月23日，榕源公司隧道队向项目部申报《机械及工程材料使用计划单》，申请钢材、水泥等施工材料，项目部生产副经理谢静亮签字同意，但项目部未给榕源公司隧道队提供上述材料。2007年11月28日，隧道施工停工。2007年12月27日，长宏公司以榕源公司严重违背施工协议、拒不执行工作指令，工程进度严重滞后、按期完工已无可能，违反协议转包工程等为由发出《解除合同通知书》，要求榕源公司于2008年1月1日零时前将全部机械设备和人员撤离施工现场，榕源公司于2008年元月4日复函称不同意解除合同。2007年12月底至2008年元月底，长宏公司共付榕源公司隧道队民工工资2419726元。2008年元月15日，长宏公司诉至本院，同时，提出先予执行申请，要求强制榕源公司排除妨害，退出商漫高速公路N12合同段隧道施工现场。2008年6月5日，原审法院作出（2008）商中民三初字第15-2号民事裁定，裁定榕源公司退出商漫高速公路N12合同段隧道施工现场，并于2008年6月14日向榕源公司进行了送达。2008年7月8日，原审法院强制执行了（2008）商中民三初字第15-2号民事裁定，强制榕源公司退出商漫高速公路N12合同段隧道施工现场，将四座隧道移交给长宏公司。

原审审理中，围绕双方当事人的诉讼请求的构成和依据，查证了以下几点事实：

一、关于双方当事人签订的施工协议的效力问题。2006年9月19日，长宏公司与榕源公司签订的施工协议约定，长宏公司因商漫高速公司N12合同段工程施工需要，

13

委托榕源公司辅助长宏公司进行隧道施工，从以上内容看，榕源公司只从事辅助施工工作，但该协议却又约定采用榕源公司包人工、包机械、包材料、包质量、包进度和包安全的承包方式进行施工，其实质是将整个隧道工程分包给榕源公司进行施工，而我国《合同法》第二百七十二条三款规定，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成，我国《建筑法》、《招标投标法》等相关法律也有类似规定，按照上述法律规定，该隧道工程的主体结构工程的施工，必须由长宏公司自行完成。长宏公司与榕源公司于2006年9月19日签订的施工协议，将整个隧道工程分包给榕源公司进行施工，违反法律的禁止性规定，因而无效，无效的合同自始没有法律约束力。

二、关于合同无效的结算问题。根据我国《合同法》第五十八条之规定，合同无效或撤销后，因合同取得的财产，应当返还，不能返还或返还没有必要的，应当折价补偿。建设工程合同的性质决定此类合同无效时不适用返还原则，只能采用折价补偿的方法结算工程价款。

1、关于榕源公司所完成的工程量的数量问题。2008年1月，双方对榕源公司所完成的工程量进行了核对，将榕源公司所完成的工程量有争议的部分确定为14项，2008年3月12日开庭审理中，双方依然各持己见，后双方同意由商漫高速公路J3高级驻地监理办公室（以下简称J3高驻办）的监理工程师对榕源公司已完成的工程量进行测量和核对，均同意争议工程量以J3高驻办的监理工程师签字确认的工程量为准。2008年3月14日，在原审法院主持下，商漫高速公路管理处（以下简称管理处）、J3高驻办的监理工程师及双方当事人共同对榕源公司已完成的工程量进行测量和核对，2008年4月5日，J3高驻办向本院出具《商漫高速公路N12合同段隧道工程已完工程复核结果》（以下简称《复核结果》）。对此结果，榕源公司认为有部分工程量未计算，长宏公司同意在J3高驻办监理工程师测量结果的基础上将丹山沟2#隧道Φ51自进锚杆数量变更为3390米，榕源公司对此表示同意，但对部分工程量仍有异议。因双方均同意争议工程量以J3高驻办的监理工程师签字确认的工程量为准，故J3高驻办向本院出具《商漫高速公路N12合同段隧道工程已完工程复核

14

结果》应作为处理本案的基本依据，由于双方当事人均同意将丹山沟2#隧道Φ51自进锚杆数量认定为3390米，故丹山沟2#隧道Φ51自进锚杆数量应按3390米计算。

2、关于部分变更工程的单价问题。双方签订的施工协议就价格条款约定，本合同为单价承包（详见双方确认的工程量清单），变更工程的单价按以下方法进行，合同中已有适用变更工程的单价，按合同已有的单价确定，合同中没有类似变更工程的单价，可以参照类似单价确定，合同中没有适用或类似变更工程的单价，由双方协商确定。审理中，经双方协商，长宏公司自愿将变更的C25护拱砼由240元/m3调整为325元/m3，C15反压回填砼由160元/m3调整为258.2元/m3，C25边墙砼由240元/m3调整为325元/m3，C25地质超挖回填砼由240元/m3调整为325元/m3，对以上变更，榕源公司没有异议，因双方当事人均同意以上价格，应予以确认。关于Φ25自进式锚杆、Φ32自进式锚杆、Φ51自进式锚杆的价格问题。榕源公司隧道队主张Φ25自进式锚杆90元/m，Φ32自进式锚杆120元/m，Φ51自进式锚杆220元/m，项目部主张按管理处的批复价扣减税收、管理费及利润等，Φ25自进式锚杆46.27元/m，Φ32自进式锚杆66. 72元/m，Φ51自进式锚杆113.08元/m。根据合同关于单价条款的约定，变更工程的单价合同中没有适用或类似变更工程的单价，由双方协商确定，由于双方签订的合同中没有约定上述自进式锚杆的单价，应由双方自行协商确定，项目部于2007年12月26日以商漫N12项字[2007]121号《关于商漫高速公路N12合同段隧道的施工队计量支付情况的通知》（以下简称121号通知）向榕源公司通报了计量情况，该通知明确表示，暂按项目部成本分析单价计算的Φ25自进式锚杆79元/m，32自进式锚杆108元/m，51自进式锚杆177元/m，故长宏公司现主张按管理处的批复价计价的观点不能成立；榕源公司隧道队主张Φ25自进式锚杆90元/m，Φ32自进式锚杆120元/m，Φ51自进式锚杆220元/m，因没有相应的证据，故不予支持。综上，自进式锚杆的价格按项目部121号通知确定的价格，即Φ25自进式锚杆79元/m，Φ32自进式锚杆108元/m，Φ51自进式锚杆177元/m的价格认定较为合理。

3、关于工程款的计算问题。2007年12月26日，项目部以商漫N12项字[2007]121号

15

通知向榕源公司通报了计量情况称，隧道队已完成已计价共17939951.1元，已完成未计价共1256299元，要求榕源公司及隧道队接通知后7个工作日内复查并将结果报项目部，逾期不报，视同对本计算结果已经确认。2008年1月8日，隧道队向项目部发出《已完成工程量和工程款支付情况的通知》称，截止2007年11月26日，其已完成有分项单价和变更新增施工项目暂定价的工程量23048743.01元，已完成没有分项单价的实际完成分项工程量另附计算统计资料，已完成的数量暂不准确的分项工程量有待双方核实后再计，根据签订合同时的约定材料供应单价项目部应补贴已完工工程量所用的各种材料价差2331172.75元。原审法院认为，榕源公司所完成的工程量的数量应以J3高驻办于2008年4月5日向本院出具的《复核结果》为基本依据，丹山沟2#隧道Φ51自进锚杆数量应按3390米计算；已完成有分项单价的工程以协议中《工程量清单》所列的单价计算，变更工程的单价C25护拱砼为325元/m3，C15反压回填砼为258.2元/m3，C25边墙砼为325元/m3，C25地质超挖回填砼为325元/m3，Φ25自进式锚杆79元/m，Φ32自进式锚杆108元/m，Φ51自进式锚杆177元/m的价格进行计算。经计算，榕源公司已完成有分项单价和变更工程量工程款为20921382.04元。

4、关于材料价差问题。榕源公司认为，订立合同后，由于市场材料价格上涨幅度大，业主已表示要补材料价差，长宏公司对已完工程量的材料价差应予支付，并提供《已完工程量原材料价差统计清单》，要求长宏公司支付型钢、钢筋、水泥、商品混凝土、柴油、砂石料、电费等价差共计2357 772元；长宏公司认为，材料价差的调整要以管理处有关政策确定，经长宏公司计算，钢筋、水泥价差共计1397914.78元。原审法院认为，双方当事人签订合同后，建筑主材价格上涨幅度很大，有些材料价格甚至比订立合同时上涨了将近一倍，按情势变更原则，材料价差应予适当补偿，酌情按榕源公司已完成工程量的10%予以补偿，共计2 092 138.20元。

5、关于连接钢筋、连接钢板、螺栓螺母工程量的计量问题。榕源公司认为，按《施工设计图文件》说明，连接钢筋、连接钢板、螺栓螺母等是与120a、116a型

16

钢钢架等相同的分项工程的单价细目，并非包含在钢拱架中的工程量，且按该设计图的工程量的计算方法，型钢钢架的工程量，只是其自身长度乘以单位重量的量，并不包含连接钢筋等工程量，以上工程量在工程量清单中没有细目，属合同遗漏的单项细目 ，单价应由双方协商确定，并提供连接钢筋、连接钢板、螺栓螺母统计清单主张该部分工程量1 527 198元。长宏公司对榕源公司施工时按设计施工制做连接钢筋、连接钢板、螺栓螺母不持异议，但认为，按双方所签订的协议，本合同为单价承包，工程量清单所列的单价为综合单价，单价中已包括为完成所有附属工程的施工程序，工程量清单未填入单价工程细目，并视为已包含在工程清单的其他相关细目中，故连接钢筋、连接钢板、螺栓螺母工程量不能得到结算和支付。原审法院认为，《施工设计图文件》虽要求施工制做连接钢筋、连接钢板、螺栓螺母，但工程量清单没有此项工程细目，榕源公司应当清楚连接钢筋、连接钢板、螺栓螺母等工程量包含在其他细目中，但仍与长宏公司签订施工协议，现榕源公司请求支付连接钢筋、连接钢板、螺栓螺母工程量没有依据，故不予支持。

6、关于超挖回填工程量的计量问题。榕源公司认为超挖是隧道施工中必然存在的现象，中华人民共和国行业标准《公路隧道施工规范》规定了允许超挖值，为保证工程质量合格，超挖后必须进行喷射混凝土回填密实，而《施工设计图文件》按设计工程量忽略了超挖回填应计的工程量，不论长宏公司与业主如何结算，隧道队与长宏公司是采取包工包料的计价方式进行的，实际施工制做的超挖回填喷射混凝土的工程量应得到计量，并主张该部分工程量为2306081.66元。长宏公司则认为，按照与业主签订的主合同，不论承包人出于何种原因而造成的超过图纸设计断面超挖，和由于超挖引起增加的工程量，均不予计量，而主合同也是施工协议的组成部分，故榕源公司要求超挖回填工程量的请求不能成立。原审法院认为，按照主合同约定，不论承包人出于何种原因而造成的超过图纸设计断面超挖，和由于超挖引起增加的工程量，均不予计量，故榕源公司请求支付超挖回填工程量的理由不能成立。

7、关于支付问题。长宏公司提供其《预付账款明细分类帐》证明，其以货币方式

17

付9663930.30元，其中，已入账截至到2008年1月31日，支付7244204.30元，未入账，代付民工工资2419726元；材料扣款共计9832529.49元。榕源公司认为，2007年12月付派出所的30000元现金付款，因该笔付款并未实际发生，故不属实，对其他现金付款不持异议；对材料扣款部分，榕源公司对所领取的材料数量不持异议，但认为混凝土和电费扣款单价较高。原审法院认为，对30000元付款，长宏公司仅提供隧道队队长林海借款缴纳派出所押金的申请，并未提供派出所或隧道队的收据，不能认定其已经付款，故对此笔付款不予认定。关于材料扣款是否过高的问题。因榕源公司在原材料价差部分已经主张并得到支持，故不予支持。经计算，长宏公司通过货币和材料扣款方共支付榕源公司工程款19466459.79元。

8、关于质量保证金、履约保证金问题。经查，双方在合同中关于计量与支付条款约定，每期工程款，甲方扣除乙方5%的费用作为工程质量保证金，前期扣除10%的合同履约保证金，当累计达合同总价的5%时，不再扣除合同履约保证金，工程交验合格后支付95%，甲方根据业主规定扣留5%作为最终质保全，待业主返还后按相应比例返还。原审法院认为，因双方当事人签订的合同无效，只能采用折价补偿的方式结算工程价款，故履约保证金应予返还，但质量保证金量1046069.10元应按约定待业主返还后返还。

9、关于质量问题返工整改费用问题。先予执行后，长宏公司于2008年7月25日提供《被告根本违约并应赔偿严重工程质量返工整改费用的详情报告》称，榕源公司施工的四座隧道，其工程质量经业主、总监理工程办公室、第一中心试验室和J3高驻办共同现场监测，证实其起诉时提出的严重质量问题，返工整改费用共计1416850元，要求以此认定榕源公司根本违约，并判令榕源公司赔偿严重质量问题返工整改费用。原审法院认为，长宏公司起诉时并未提出榕源公司隧道施工存在严重质量问题构成根本违约的诉讼主张，不属本案审理范围，故不予审理。

10、关于代扣代缴个税问题。因双方当事人在签订的工程量清单上注明，以上分项单价不含税收，该条款是双方当事人的真实意思表示，可以参照结算双方工程价

18

款，现长宏公司要求代扣代缴个税408 469.96元没有依据，应予驳回。

11、关于榕源公司按奖惩协议承担罚款责任问题。经查，2008年5月21日，榕源公司隧道队薛国坚与长宏公司项目部原经理蓝建中签订《商漫高速路N12合同段项目部隧道施工奖惩协议》约定，丹山沟2#隧道无论何种原因，于2007年12月31日前完成一个主洞的贯通，奖励300000元，未能贯通，罚300000元。原审法院认为，因双方签订的合同无效，长宏公司要求榕源公司按奖惩协议承担罚款责任的理由不能成立。

12、关于榕源公司是否应承担阻拦施工和破坏办公设施造成的侵权损失问题。因长宏公司未提供相应证据佐证，不予支持。

综上，长宏公司应向榕源公司支付已完成有分项单价和变更工程工程款

20921382.04元，材料价差共计2092138.20元，扣除长宏公司通过货币和材料扣款方式共付款19466459.79元，质量保证金1046069.1元暂时扣留，长宏公司应向榕源公司折价补偿工程2500991.35元

三、关于先予执行后的财产移交等问题。在先予执行过程中，长宏公司多次表示愿接收榕源公司的供风、供电、供水管道及有用的材料，2008年7月8日，强制执行时，长宏公司的委托代理人张光国表示愿在500000元—700000元价格之间接收榕源公司的两台二衬台车，具体价格如协商不成，由法院裁判。同日，张光国签收了榕源公司的两台二衬台车，两台挂防水布台车，六台空压机及附属的供风、供电、供水管道设施，以及隧道内的其它部分材料等。随后，原审法院组织双方当事人对长宏公司签收的设备设施及材料的价格进行了协商，但双方因价格和付款方式等问题差异较大，终未达成协议。2008年7月24日，长宏公司来函称，长宏公司已于2008年6月25日授权委托管理人员赵立为（2008）商中民三初字第15-2号民事裁定先予执行中的现场决策人，故只确认赵立所作的一切决策，包括与执行有关的具体事宜，并请求将榕源公司滞留的设备、物资和工棚等临建设施彻底清理出商漫高速公

19

路N12合同段隧道施工现场。原审法院认为，虽然长宏公司已于2008年6月25日授权委托管理人员赵立为（2008）商中民三初字第15-2号民事裁定先予执行中的现场决策人，但长宏公司的委托代理人张光国已签收了榕源公司的两台二衬台车，两台挂防水布台车，六台空压机及附属的供风、供电、供水管道设施及部分材料等，不论其公司内部如何决策，其委托代理人张光国的行为应由长宏公司承担，上述设备材料自张光国签收时已经移交给长宏公司所有，长宏公司对其接收的设备材料应支付相应的对价。关于价格问题，两台二衬台车，酌情定为600000元，两台挂防水布台车酌情定为50000元；六台空压机酌定为450000元；对长宏公司签收的其他设备材料，榕源公司计算为354891元，可酌情定为150000元；对于榕源公司所置的便道及工棚等临建设施，因榕源公司投入便道、工棚等基础设施是为了隧道施工，应由长宏公司酌情补偿200000元。故长宏公司应支付设备、材料、便道及工棚等临建设施共计1450000元。因先予执行裁定已于2008年7月8日执行完毕，长宏公司称只确认赵立所作的一切决策，请求将榕源公司滞留的设备、物资和工棚等临建设施彻底清理出商漫高速公路N12合同段隧道施工现场的理由不能成立，其请求不予支持。

原审判决认为，长宏公司与榕源公司于2006年9月19日签订的施工协议违反法律的禁止性规定，因而无效。合同无效或撤销后，因合同取得的财产，应当返还，不能返还或返还没有必要的，应当折价补偿，长宏公司应向榕源公司补偿工程款、接收的设备材料款、便道及工棚等临建设施等相关费用。长宏公司主张应按合同约定没收履约保证金，质量问题返工整改费用由榕源公司赔偿，代扣代缴个税应予扣除，按奖惩协议判令榕源公司承担罚款责任，判令榕源公司承担阻挡施工和破坏办公设施造成的侵权损失等请求均不能成立。长宏公司还主张判令榕源公司返还多付出的农民工工资2700000元的请求也不能成立，应予驳回。榕源公司的其他反诉请求不能成立，应予驳回。遂依照《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定判决：一、长宏公司与榕源公司于2006年9月19日签订的施工协议无效；二、限长宏公司于判决生效之日起一个月内赔偿榕源公司工程款损失2500991.35元；三、限长宏公司于判决生效之日起一个月内向榕源公司补偿设备材料、便道及工棚等临建设施1450000元，榕源公司将便道及工棚等临建设施交由长宏公司使用；四、驳回长宏

20

公司的其他诉讼请求；五、驳回榕源公司的其他反诉请求。逾期不履行上述给付金钱义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47940元，反诉费20000元，由长宏公司和榕源公司各负担33970元。

长宏公司上诉请求：1、撤销原审判决1、2、3、4项。2、支持长宏公司原审诉讼请求。3、对榕源公司已完工程价款、移交的设备设施以及材料价格进行评估。4、一、二审诉讼费由榕源公司承担。其理由为，1、双方于2006年9月19日签订的《施工协议书》是当事人真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，应为有效。原审判决既然认定协议无效，但又未按《合同法》第58条的规定，由有过错方承担相应的民事责任。2、原审判决对于变更工程、材料差价、便道、临时设施补偿以及已接收的设备材料予以勘情判处没有事实和法律依据。

榕源公司上诉请求：1、撤销原审判决2、3、5项，直接改判长宏公司支付上诉人工程款7010573.62元和设备、材料等费用共计2042738元。2、由长宏公司承担一、二审全部诉讼费用。其理由为，1、原审判决遗漏了合同工程量清单有分项单价和没有分项单价的工程量共计5955379元。2、原审判决酌情补偿上诉人施工便道和临时设施工程价款20万元明显偏少。3、原审判决既然认定协议无效，就应当返还上诉人质量保证金1046069元。2008年11月1日，榕源公司申请对原审判决遗漏工程量价款进行鉴定。

本院审理查明事实与原审判决查明的事实一致。本院对本案公开开庭审理中，1、长宏公司撤回对榕源公司已完工程价款、移交的设备、设施以及材料价格进行评估的申请。2、原审期间，在原审法院主持下，经双方当事人同意，由商漫高速公路J3高级驻地监理办公室（以下简称高驻办）的监理工程师对榕源公司已完成的工程量进行测量和核对，并出具《商漫高速公路N12合同段隧道工程已完工程复核结果》，现双方对该复核结果均无异议。3、榕源公司上诉主张的是上述复核结果以外的工程价款，该遗漏工程在长宏公司接收后已进行了后续施工，榕源公司仅能提

21

供无长宏公司或监理单位签证确认的单方施工记录。4、长宏公司提供西安公路研究所公路工程试验检测中心2008年7月16日出具的《商漫高速公路隧道地质雷达检测快报》，用以证明榕源公司已完工程存在质量问题。5、榕源公司提交2007年2月13日购买液压衬彻台车两台，金额772800元的发票一份。

本院认为，原审判决以长宏公司与榕源公司签订的《施工协议书》违反《合同法》、《建筑法》、《招标投标法》的强制性规定而依法确认无效是正确的；原审判决根据建设工程施工合同的特殊性，对榕源公司已完工程价款，依据双方没有异议的高驻办所作的复核结果予以判处亦无不当。关于长宏公司上诉主张合同无效，应由有过错方承担相应民事责任的问题。经查，合同签订中，双方均有主观过错，原审判决时就责任承担已予以考虑。关于长宏公司撤回评估申请，是对其民事权利的处分，不损害国家、集体、他人利益，应予准许。关于原审判决对变更工程、材料差价、便道、临时设施补偿以及长宏公司已接收设备、材料予以酌情判处是否妥当的问题。因该工程属国家重点工程，双方协议又是中途终止履行，原审判决经充分听取双方意见后，结合本案实际，在充分保障双方利益的基础上，予以酌情判处并无不当。关于榕源公司上诉请求判令长宏公司支付高驻办复核结果以外的工程价款能否成立的问题。经查，原审期间，双方同意由高驻办对已完工程量进行测量和核对，对高驻办所作出的复核结果现均无异议，该复核结果应当作为定案依据。现榕源公司以其单方施工记录，请求判令长宏公司支付高驻办复核结果以外的工程价款证据不足，本院不予支持。关于其申请司法鉴定能否准许的问题。因长宏公司接收工程后，已进行了后续施工，原工程现状已不复存在，客观上已失去鉴定的条件，榕源公司请求按其单方制作的施工记录进行鉴定的申请本案不予准许。关于榕源公司上诉请求返还质保金的理由能否成立的问题。虽双方协议被原审判决认定无效，但原审已判决榕源公司取得已完工程的相应对价，故其不能以协议无效，而免除对已完工程应当承担的质量保证责任。综上，原审判决认定事实清楚，判处并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款（一）的规定，判决如下：

22

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费67940元由广东长宏公路工程有限公司承担29721元（预交59442元），福建省榕源建设工程有限公司承担38219元（预交84016元）。

本判决为终审判决。

23

审 判 长 张军政 代理审判员 郭顺利 代理审判员 曹文军 二OO九年一月十四日书 记 员 李乐钊

本文来源：https://www.bwwdw.com/article/0j16.html