民诉课件

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基本原则

Ⅰ、处分原则一、问题

1、法院可否判原告向被告给付？

2、原告可否就整个事件只提出部分诉讼请求？二、为什么采处分原则？

传统观点：私法自治；保护实体权利三、何谓处分原则？（一）传统的解释 “自伤权”？

（二）更丰富的内涵

1、当事人有启动程序的权利——→无诉则无民事诉讼

有决定对何人起诉的权利——→未被诉则不应被判承担义务 2、原告有确定诉讼标的的权利（自己责任或责任自负原则）例,龟蛇粉案.

3、对没有提出请求的事项不能裁判，裁判不能不同于也不能多于当事人的申请。

【条文】法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。 (1)隐蔽违法

例,项目转让案.诉求：“请求责令新D支付项目转让费9000万元”——→判决：“判决生效后30日内给付P 9000万元。” (2)附条件的请求例,商铺案; (3)流用?

（4）同时履行判决/交换给付判决？

例，“原告支付（价金）被告××元之同时，被告应将甲物交付予原告” ≠ “被告10月10日给付原告空调器10台，原告于同日支付价款30000元”

4、当事人有以申请向前推动程序的权利，有申请提前结束诉讼的权利；有通过舍弃、认诺不经审理而引致实体裁判并结束诉讼的权利。三、处分原则的限度

1、必要时应考虑到对方或利关人的利益，以及公共利益。 2、若干限制（1）家事案件

（2）必要时可强制行使权利（3）限制权利行使

四、程序选择权

含义：尽可能让当事人有机会平衡选择优先追求程序利益还是优先追求系争实体利益，除非其选择有害于公益

（一）法理基础及功能

１、意思自治→尊重当事人的意愿→程序选择权 2、兼顾实体利益与程序利益

诉讼的缺点之一：程序耗费高，可能越追求客观真实耗费越大，尤其现代型纠纷的诉讼。 3、当事人是程序主体，而非客体

4、严格的程序法定原则可能造成程序上不利益 5、程序选择权是发现“法律真实”的手段（二）实现路径

1、扩大替代纠纷解决方式的运用 2、选择裁判者（１）选择法院

（２）选择法官、审判组织形式及陪审 3、选择基本原则或基本制度

（１）合意选择书面审理（放弃直接、言词原则（２）合意放弃公开审理（部分）（３）合意放弃二（三、再）审案，私法合同

4、选择具体的程序或诉讼方式（1）合意选择简易程序

（2）合意进行试验诉讼、示范诉讼

概念：当事人间存有明示或默示协议，择定某一诉讼事件作为示范，并约定在该诉讼之判决确定前，其它当事人暂不起诉，待其判决确定后，以该判决作为其它同类纷争解决之准据。（3）选择起诉时的表明方式

允许某些类型案件的原告只陈述事实，不主张特定的法律关系（4）合意指定鉴定人（5）合意限制缩小争点（6）合意准许合并/反诉 ▲不告不理 < 处分原则

五、我们已经彻底把握处分原则了吗？处分的前提：知权 Ⅱ、辩论原则

一、问题

1、法官可采用当事人均未主张的事实吗？

2、法官可适用当事人双方均未提出的法律观点吗？

二、中国法上的辩论原则 1、一般理解；

2、常见的违反情形

（1）直接限制或剥夺辩论权

（2）不听取辩论，或对于当事人的意见不作回应（3）突袭裁判 3、法律后果？

三、大陆法系的辩论原则

概念：当事人应陈述作为裁判基础的事实并提供证据材料。（一）民诉通常适用辩论原则（形式真实原则），职权探知原则为例外（二）基本含义

1、直接决定法律效果发生或消灭的必要事实（主要事实）只有在当事人的辩论中出现才能作为裁判的基础。

案，甲公司为其仓库及货物投保。下雪致仓库倒塌。甲要求保险公司支付保险赔偿金。双方围绕库房是否有质量瑕疵及雪是否达到雪灾标准进行质证和辩论。法院查明，仓库建设时未

取得建设用地许可证和规划许可证，属违章建筑。法院以违章建筑不能作为保险标的为由，认定合同无效，驳回原告请求。

案，基于红糖行纪合同请求支付行纪费用。P在一审、二审均主张自己与D缔结了合同，但二审却认定D的代理人A与P形成合同。于是，D以“代理人的关系并不是法院基于当事人主张而作出的事实认定”为由来提出上告.

2、双方当事人无争议的主要事实，法院应将其作为裁判基础。

3、除非法律有相反规定，法院实施调查的证据应限于当事人提出申请的证据。（三）适用范围

1、辩论主义只适用于本案的审理，起诉是否适法等程序事项应由法院作出判断，一般实行职权原则。

2、不适用于法律问题。“法律发现是专属于法院的义务，当事人的观点不能约束法院。”→法官有法观点指出义务/法律问题指出义务案,停车费案。

3、辩论原则只适用于主要事实

四、比较

1、审判方式改革使我国的实际做法已类似于大陆法系辩论原则之操作。 2、过去的批评：我国辩论原则的主要问题我国的∽是非约束性辩论原则。只规定它是当事人的权利，而未规定法院所应承担的相应责任。“当事人双方的辩论不是法院的信息来源，而且往往不是主要的信息渠道。”

3、我国的辩论原则涉及面更广。大陆法系的法律辩论问题是通过其他条文规范的。

反诉

一、为什么设立反诉制度？ 1、防止矛盾裁判

2、谋求当事人之间的公平 3、诉讼经济

4、“抵消、吞并、排斥对方请求”？（1）各取所需，各负其责。

例，“按照合同约定，我公司向P提供加工产品的相关技术资料和图纸，合同终止后，原告应当负责全部返还我公司。”

（2）被告对使用既有程序有其程序利益。二、仅可由本诉的被告向本诉的原告提起？案1、同向行驶

案2、D反诉，另要求追加梅汕公司为当事人，并要求赔偿因侵害行为造成其财产损失3000元。

（一）扩大反诉？

1、反诉原告之扩大德/加州 2、对原告及第三人的反诉

台湾限“对于原告及就诉讼标的须合一确定之人提起” 美国联邦和加州均准；

德判例准，但须第三人同意或法院认为有助于诉讼。 3、只对第三人的反诉 4、仅由第三人提出的反诉 5、对原告及共同被告的反诉（二）反反诉

三、须牵连？何种牵连？（一）一般的牵连

案：电影署名案。 “被告所提反诉请求及理由，属基于双方履行合同义务而产生的纠纷及返还财物纠纷，与本案侵权法律关系属不同范畴，不构成互相抵消，不构成反诉，故被告应另案解决。”

几种界定（1）基于同一法律事实或同一法律关系（2）基于同一法律关系（3）基于同一事实。（4）辅以抵消论

（二）被忽略的牵连关系：攻击防御方法上的牵连基于抵消的反诉

案，货款100万元——建筑工程款120万元。既然审查反对债权，处理就余额之反诉较容易。

四、受诉法院是否必须原本就对反请求有管辖权？（一）牵连管辖 1、实务的态度

2、在严格执行“牵连”要件的情况下应准牵连管辖因为（1）合“牵连管辖”之本意

（2）任意管辖并不具有公益性质。“在与防止矛盾裁判、程序工具平等权等比较时，应退后”

（3）否则,反诉制度在很大程度上被销蚀。

（二）关于级别管辖

1、超过本诉法院管辖权的标的额的反诉应移送上级法院 2、本应由下级法院受理的反诉请求本诉法院可受理（三）反诉被告是否可提出管辖异议？

1、级别管辖异议应准许。应平等对待当事人 2、地域管辖的异议视情而定

（1）若实行牵连管辖，则不准。只准就是否符合反诉要件提出异议。（2）若不实行牵连管辖，则应准。

五、其他条件

（一）反诉与本诉须能适用同种诉讼程序（二）时间范围

1、举证期限届满前提出？ E34≠S156 “法庭辩论结束前 ” 2、二审可否反诉？

可考虑准许的情形：

（1）就抵消之余额提起反诉

但抵消应在一审提出，除非二审才抵消适状。（2）被告同意

（3）中间确认反诉？（三）无禁止规定（四）无形要件

反诉不可仅是本诉的否定。

“知识产权侵权之诉与不侵权确认之诉，因涉及同一事实而具有牵连关系，且诉讼请求完全相对，构成反诉关系。”

例，原告主张5000元债权中的1000元，被告反诉申请确认无任何债务六、对不合要件之反诉之处理 1、实务之乱

（口头）裁定/通知/主文中驳回/不予受理。

2、若合诉的合法要件，不宜将其简单驳回/拒绝，可作为单独之诉处理因考虑反诉者的程序利益

3、不准反诉之裁定可否上诉？

不准反诉=不准合并处理≠一般的不予受理/驳回起诉

七、大陆法系无强制反诉？（一）不引进的理由

对原告未要求提出所有请求；没有充分的准备程序；非强制律师代理制

（二）例外：诚实信用原则的援用（三）替代制度：费用制裁

（四）美国法的适用范围：反诉请求与本诉请求源于同一交易或事件

八、是否只能反诉？

（一）以显失公平为由请求撤消合同

（二）原告要求被告按约定支付违约金，被告主张违约金过高，要求法院调整（三）质量异议

1、拒绝付款

2、要求减少价金反驳 =德 3、要求退货

例，电器公司追索货款案。二级法院都认为须反诉 ≠德 4、要求原告赔偿损失

（四）被告作为无过错方提出离婚损害赔偿的请求（五）小结

1、若涉及金钱或其他实物，且又未要求向自己给付，则不必反诉。 2、非涉金钱的请求

其一，形成诉权的行使必须反诉。其二，（消极）确认反诉。Etc.

3、如果“反诉”不具有独立性则不是反诉。

八、结语

宽待反诉案，

加工合同纠纷。原告诉称，我公司与被告签订合同，D提供样品及毛坯，P加工好成品给被告，被告付款。合作期限为五年，但至合同终止，被告尚欠货款843720.80元。被告反诉称：1、P违反合同约定，擅自利用我公司提供的技术资料和图纸生产我公司的产品转售他人，给我公司造成巨大经济损失，请求法院判令原告赔偿经济损失50万元。2、按照合同约定，我公司向P提供加工产品的相关技术资料和图纸，合同终止后，原告应当负责全部返还我公司。

诉讼中的抵消

概念：被告于言词辩论时为抵销主张一、四说

诉讼行为说；私法行为说；

一行为二性质说；二行为说

二、诉讼行为说的展开（一）个案

案1，“圣嘉利厂请求以黄瑞波尚欠货款抵消损失赔偿额，因黄瑞波对尚欠货款不确认，且圣嘉利厂在一审亦未提出反诉，属另一法律关系，本案不作审理。”

案2，甲公司诉乙公司欠购销货款100万元，乙则称甲欠其建筑工程款120万元，依据合同法第99条规定要求予以抵销并要求甲公司返还剩余欠款20万元。——“如果不能举出确凿的证据，或者双方互负的债权债务须待购销合同纠纷、建筑工程承包合同纠纷分别审理后才能确定的，则不能行使抵销权。这种情况下，两案因案由不同，不能合并审理，应分别审理。”

“如果一方当事人提出行使抵消权的诉讼请求后，对方当事人提出异议，并提供了确实充分的证据证明不得抵消或者属于合同法第100条不能抵消的，应当另行起诉。法院不应当对此进行合并审理。”

☉共性：主要依诉讼（法）上的理由拒绝（二）部分学理

与诉讼外抵消的差别：“在诉讼中提出抵销的法律效果,第一,并非经意思表示或自动发生,而是要由法院通过裁判方式作出。第二,并非立即发生。”

三、无法回避的条文与审理逻辑

1、合同法第99条未区分抵消的时间、地点 2、通常的逻辑主张抵消→

原告债权可能已经消灭→

若要支持原告的实体请求就必须审理抵消

四、几种误解

1、抵消与裁判的关系

“在诉讼中提出抵销的法律效果,并非经意思表示而自动发生,而是要由法院通过裁判方式作出。”

2、抵消的生效时间

案，某主文：“一、北京高格依麦影像文化有限公司于本判决生效之日起三十日内支付零安邦报酬人民币100000元；二、零安邦于本判决生效之日起三十日内赔偿北京高格依麦影像文化有限公司296960元。”但紧接着又称：“上述两项折抵，零安邦于本判决生效之日起三十日内支付北京高格依麦影像文化公司196960元。”

“在诉讼中提出抵销的法律效果,……只有等到法院作出判决,才能尘埃落定,而且往往要经过二审或三审才能获得生效判决。”

3、“存在的前提是法律承认其是诉讼行为”？合同法99已给债权人抵消权；

抗辩是被告固有的防御权，不待诉讼法一一规定。抵消抗辩不过是诸多抗辩方法之一，恰如时效抗辩；诉讼法充其量只须对抗辩的程序作必要的一般性规范。

五、诉讼中主张抵消的效力 1、一个行为不宜机械理解

2、对不同的受众有不同的法律效果（1）对原告：私法行为（抵消通知）（2）对法官：诉讼行为（抗辩）

3、一行为二性质说：既是诉讼行为又是私法行为

六、诉讼行为说之衍生物：“独立之诉说” 观点：“诉讼上的抵消应当按照独立之诉来对待。对于本诉来讲，诉讼上的抵消就成为反诉。” 部分理由：

“诉讼法属于公法，诉讼行为实行法无明文规定即属无效的原则”

“扩大反诉制度的适用范围或者采取强制反诉的做法,是世界民事诉讼立法的趋势。……美国有很多州,例如加洲取消了抵销与反请求之间的区别,把两者结合为单一的诉讼请求。这就为诉讼上的抵销并入反诉解决了最后一道障碍。” ☉普通法的“趋势”？——

加州，抵消请求可以仅在答辩状中提出，而非一定要通过反诉的形式进行。英国，抵消既可以通过答辩的方式进行，也可以通过反诉的形式进行。

七、或然式抵消带来的实体法困惑及其消解（一）一种观点

“主张法定抵销的一方当事人必然是首先肯定了对方对自己享有债权，然后为了消灭该债权提出抵销。”

（二）可预备式主张抵消否？

概念：或然式抵消又称预备式抵消，是指被告主张如果法院支持原告的请求，则以自己的债权与对方的债权相抵消。 1、无效否？

非真正条件/固有条件 2、合理性

（1）被告可能对原告所主张债权之真实性难以确定。法律的不确定性；

时间、资料等客观原因。

（2）即使被告坚信原告的债权不存在，但出于对法官素质或误判的考虑，也会担心其对原告债权之存否作出与事实不符之认定 3、比较法

“当事人可以提出多个防御方法,不管它们相互是否一致。”只要系善意提出，基于假定作出的、选择性或相互不一致的答辩均可获得准许。 ” 4、防御可能“扑空” 八、二种效力的关系（一）问题

1、如果诉讼行为被驳回？ 2、被驳回可能否？

3、二审才主张抵消，是否一概驳回？抵消适状

（二）应联动而退——修法

“若法院以诉讼法上的理由驳回抵消抗辩，则抵消主张（通知）不生实体效力”

九、重复使用同一债权（一）二种基本类型

1、先诉后抵消型（B）（别诉先行型） 2、先抵消后诉型（A）（抗辩先行型）（二）肯定说

主要理由：1、无“一事不再理”原则的适用

2、抵消抗辩是防御方法，判决时是否被斟酌并不确定，它不同于起诉；（三）否定说

理由：1、对抵消抗辩的判断有既判力 2、应实质性理解“一事不再理” 3、抵消抗辩是缩减的反诉（四）折中说

十、保留判决

1、附解除条件的判决 2、损害赔偿

十二、小结

遵循基本逻辑、尊重选择权

阐明与诉讼突袭

Ⅰ、阐明

定义：法官在当事人的诉讼行为不明确时，要求其澄清或说明；甚至在某些情况下提示其补充或更正诉讼资料或诉讼行为。一、问题

1、阐明会使法官丧失中立性吗？

2、时效可阐明吗？如果不可以，则又为什么？逻辑是否统一？ 3、阐明的“度”如何把握？现行法下的“度”是高还是低？案：P提起第三人异议之诉，主张对查封标的物有所有权。称此房是向T买的（房子是T自建）。一审认为原告没有所有权，因为未办理移转登记。P说：房子是违章建筑，我没有办法取得登记。P还提出T是原始建造人的证据及买卖契约等。这些事实法院及对方当事人都无争执。但法院仍然以原告没有足以排除强制执行的权利为理由判其败诉。

二审称：T是原始建造人，不必登记就可以取得所有权。T没有提起第三人异议之诉，怠于提起该诉，原告可以行使代位权提起这个诉讼。事实审法院没有搞清原告是否要代位提起诉讼，没有行使阐明权就判原告败诉，是怠于行使阐明权。于是将原判废弃，发回重审。

案：原告请求偿还有益费用10万元。根据是民C955：“善意占有人，因改良占有物所支出之有益费用，于其占有物现存之增加价值限度内，得向回复请求人，请求偿还。”但一审法院调查事实后认为原告不是善意占有人，不能请求因改良占有物支出之有益费用。诉讼标的是偿还有益费用，原告主张的事实不能构成C955请求偿还有益费用的充分的要件事实，但却可以成为C957条请求因保存占有物所支出的必要费用的要件事实（C957“恶意占有人，因保存占有物所支出之必要费用，对于回复请求人，得依关于无因管理之规定，请求偿还。”）。一审说：你主张的诉讼标的是C955的有益费用请求，我不能根据C957的必要费用判你胜，判你胜是诉外裁判，于是判原告败诉。二、为什么阐明？

(一）为什么可以阐明？

1、完全消极听讼，会使程序很不流畅，妨碍法官心证的形成。 2、仅因权利人陈述或主张不当让其败诉，有违实质正义。 3、法庭不是竞技场，没有绝对的当事人主义；中立的法官≠消极的听讼者

“诉讼不是足球比赛，法院也不是只重视游戏规则的遵守并在赛后给胜者颁奖的裁判” 4、法官有法观点指出义务 5、（尤其）我国未实行律师强制代理制度（二）阐明的功用

1、补救处分原则与辩论原则之不足 2、有利于彻底解决纠纷 3、折中新旧标的说

▲兼顾程序正义与实质正义（非仅帮助弱者）

三、各国积极“度”之比较（一）德国

C199“审判长应注意令当事人得为适当完全之辩论” C278法观点指出义务（二）日本

（三）中国台湾

“审判长应注意令当事人就诉讼关系之事实及法律为“适当完全”之辩论。审判长应向当事人发问或晓谕，令其为事实上及法律上陈述、声明证据或为其他必要之声明及陈述；其所声明或陈述有不明了或不完足者，应令其叙明或补充之。”

“依原告之声明及事实上之陈述，得主张数项法律关系，而其主张不明了或不完足者，审判长应晓谕其叙明或补充之。

（四）中国大陆

1、E8 “对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。”

2、“人身解释”5.2：“法院应将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明”。 3、E3 “法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。” 4、《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》（2003）“对没有委托律师代理诉讼的当事人，审判人员应当对回避、自认、举证责任等相关内容向其作必要的解释或说明，并在庭审中适当提示当事人正确行使诉讼权利、履行诉讼义务，指导当事人进行正常的诉讼活动。”

5、E35：”诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受E34的限制，法院应告知当事人可变更诉讼请求。”

四、基本准则

实务乱，几乎完全取决于自由裁量

1、因释明而使裁判结果发生逆转之盖然性较高时应阐明 2、阐明的基础应限于当事人已陈述的事实

“当事人的声明、陈述中有线索可寻方可阐明” 3、阐明不应违背当事人的真意或合理期待。 4、是否响应仍由当事人自决

五、粗略的分类

（一）消极的阐明与积极的阐明 1、消极的阐明

澄清不明了/矛盾/不妥等 2、积极的阐明

（1）关于变更声明的阐明例,同时履行判决

（2）关于攻击防御方法的阐明

例，商铺案；留置权、时效抗辩。（3）提示进一步提交证据

（二）关于事实的阐明与关于法律的阐明

六、一审违反阐明义务，二审发回还是自审？有争议；

不宜强求一律.若不需要就事实重新调查，可考虑促使当事人合意由二审裁判。

七、错误阐明与过度释明（一）如何避免错误阐明？

建议之一：往诉之追加的方向阐明（骆）

（二）对过度（且内容正确的）阐明似尚无良策

八、可否阐明诉讼时效已过？（一）不应阐明

1、时效制度的特质：灭权而非保权。而阐明的目的是为了保权。

2、立法者已经陷权利人于不利，司法者不可再为第二次不利。否则，法律的天平将过分失

衡。

3、如果权利人在诉讼中已经证明了其权利，则所谓“举证困难”的问题并不存在。 4、我国诉讼时效相对较短。（二）比较法

Ⅱ、突袭性裁判之防止案，停车费案：

案，P依买卖合同诉D，要求履约并承担违约责任。被告提出自己未按约定交货是因为大雨冲垮了公路。法院审理后认为，原告未及时告知交货地点是被告迟延履行的主要原因。法院驳回原告的请求。

案，P请求判令D退还货款; D称双方不存在买卖合同关系，D的梅菜供应商T指示由P主动将款汇给D，D收款后已如数交给T。法院：P没有提供买卖关系的证据（仅有汇款凭证）；D主张款是P给T的货款，DT间存在外贸代理关系，但证据均为复印件或传真件，因此不能采信。对此款，D未支付对价。因此，本案应是不当得利纠纷。判决：D返还P港币若干及利息。

一、突袭裁判的危害

1、侵害当事人的防御权 2、增加法院出错的可能

二、突袭裁判的类型 1、认定事实的突袭

案,“本案并无债权人省建行或信达石办同意变更或解除中阿公司保证责任的明确意思表示，因此，一审判决的这一认定显属认定事实不当，适用法律错误，应予纠正。并且，双方当事人均未主张保证人变更 ” 2、法律适用的突袭

例，霉干菜案；例，停车费案。 3、推理过程的突袭

例，争点是有未约定每月付息1000元。原告从被告处每月受领1000（A）+ 被告曾到原告处说本月的利息请你宽限几天（B）→利息约定存在？——或许尚需其他事实，例如：被告曾对原告承认除此笔借款外二人间没有其他债务（C）。

三、防止突袭裁判的途径：公开心证——另一种阐明（一）含义

法官将其在审理中所形成的心证及法律见解，在程序中以适当方式向当事人开示，并听取当事人的意见。

（二）为什么要公开心证

1、传统猜谜现象易致突袭性裁判

2、尊重当事人的程序主体地位，提升程序的民主性，提升当事人对程序及其结果的信服度。 3、使当事人适度介入法官的心证形成过程，完善自由心证机制。

“如果法官在判决前将其心证让当事人预测到，很难断言当事人必不能提出资料或意见，动摇法官的心证。”

4、有利于减少法官的错误 E35的缺陷：武断式阐明

5、有利于形成法之协同探寻结构

6、此种阐明更具双向性，有助于减少当事人对法官的质疑。主要向可能的败诉方阐明？或交替？ 7、更有利于发挥律师（在野法曹）的作用。

四、比较法

1、德国；法国法 2、判后释法？ 3、判决书充分说理？

——无法充分吸收当事人对裁判结果的不满。

五、具体策略

1、至少应在辩论终结前公开心证。 2、应有弹性，不宜以断言方式开示不必直言所提示的就是法官的观点 3、不可轻率，以免伤及司法威信

4、当事人情绪过激的案件尤应注意公开的方式，甚至考虑不公开

5、合议庭中的不同意见（不向当事人言明）也可作为一个可能的选项开示 6、开示后给双方发表意见、补充资料的机会 7、试办

☆不可将合议庭评议的情况等不应公开的信息公开

既判力

第一节客观范围之一：“一事不再理”？

● 本讲不述及诉讼系属中的“一事不再理”

一、引言

例，龟蛇粉案。

1、“一事”该如何界定？

2、法典C111中的“案件”如何界定？

“对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理”

● 既判力客观范围：生效裁判遮断的事项的范围。二、第一种范围： “主文说”

（一）原则：仅限于主文中的判断

例，前案：仅对原告是否侵权作了审理和判断。

例，船厂案：[前]P请求判令D1、D2支付违约金及修复设备损失费。驳回请求。[后]P请求判令D承担修理设备、赔偿损失等责任。一审：将设备投入使用的行为应视为认可，且投入使用已超约定保修期。驳回请求。二审认为属重复诉讼。——已对修理请求权作了审理和判断

例，本金之诉→利息之诉 1、空白主文？

2、“主文说”下实际有不同的排除范围

（1）原告提出的实体权利主张——旧标的说

（2）原告提出的的请求（去除实体性）——新标的说

排除请求权竞合下的再诉，排除基于不同法律理由的再诉。例，停车费案

例：D原系P员工，5月底进入D1工作。5月16日，P出具一张金额为3万元，未载明用途的支票给D，D于同日向P出具收条。后D将该款解入D1帐号，款项到帐后，D将3万元提走。对此3万元，P在帐册的付出凭证中记载为其他应收款，摘要为代垫张医药费。

[前] P以借款为由诉D，要求返还款3万元。原审法院认为P提供的收条不能证明双方系借款关系，驳回请求.P未上诉。

[后] P以不当得利为由起诉，要求D、D1返还3万元。D称3万元是P奖励，但D未能提供充分证据。D1称3万元由D提走。法院判令D返还3万元。 3、确认之诉下多个事实理由与主文无涉

例：Ｘ诉请确认对甲地之所有权存在，理由：继承取得；时效取得（二）例外

关于抵消抗辩的实体判断也有既判力但仅限于主张抵消的那部分金额（三）问题或缺陷：分割诉讼/重复诉讼

1、第一种分割诉讼：请求权竞合下的重复诉讼新说可禁此

2、第二种分割诉讼：以不同的法律理由（并非竞合）再诉新说可禁此

案，P将设备交D1运往山东，但D1又托D2运输，D2将设备扣下。P请派出所主持三方达成和解协议:由P代D1支付２５万后，D2即将设备运至目的地。P又向D1出具承诺书:不追偿代付款。 [前] P要求判协议无效，D2返还２５万元。理由是违背真意。被驳回请求。[后]P要求撤销协议，并要求D2返还２５万元，理由是显失公平。胜。

3、第三种：就同一法律关系下数个非竞合的请求（权）分别进行诉讼。例，一次事故中损失100个物；

鼻子与眼镜；修理费0.8、医疗费3万、残疾补助金20万；一合同下的沙发与电视案，客车与摩托相撞。P以前案遗漏主张医疗费1万元和伙食补助费3000元为由再次向原审法院起诉。D1称P在前案对上述费用没有提出请求，应视为放弃。保险称P重复起诉。一审支持原告请求。二审：P在前案确实已就1万元医疗费表示保留诉讼权利，原审予以支持恰当。至于伙食补助费3000元，系于前案起诉前已经发生，但P在前案并未主张，而P对未主张的辩解理由亦不充分。所以，P违反了一事不再理原则。

4、第四种：就同一事件下数个非竞合的请求（权）分别进行诉讼。例，龟蛇粉案。

（四）情有可原的分割诉讼 1、可分合同（标时）

只针对过去有缺陷的分批履行起诉 “累积的违约规则”？

2、客观情况变更（本就为主文说所容）例，执行中发现物已灭失

3、同一法关下有合理顺序的不同请求权（标时）例， [前]请求继续履行[后]请求确认合同解除 4、人身伤害及后遗症（标时）（五）“主文说”的持有者 1、大陆法系 2、普通法系？

三、第二种范围：事件下本可提出的所有请求（一）排除范围

已经或者应当在“案件”中提出的一切争议或请求。 “家庭作业”

案，[前]P诉D“返还工程款”，后变更诉讼请求为“不当得利”。一审驳回。上诉后又撤诉。[后]P诉D侵权。一审裁定不予受理。上诉，称是不同案件。二审认为：P基于同一事实，以相同的当事人为被告，向原审法院先后提起“不当得利”返还之诉和“侵权”损害赔偿之诉。尽管前后诉讼理由不同，但实质的诉讼标的相同，即P是为了解决其于**年向D汇付200万产生的纠纷而向法院提起诉讼的。……违反了“一事不再理”。例，前诉左灯，后诉右灯。（二）支持者精神司解？（三）优点（四）缺点

1、排除范围可能超过实际争讼的范围——不意打击 2、对制度配套要求很高

3、界定“事实/事件”有时并不容易

案：P诉保险履行支付义务，胜。再诉，求给付其因为前次诉讼而支出的费用，并要求惩罚性损害赔偿。例，粉案

“交易”是“产生法律效力的事实的自然群体或者共同的内核。” 考虑因素（1）在时间、空间、起源或者动机上，这些事实之间是否密切（2）它们是否形成了一个便利的诉讼单位；以及（3）将它们作为一个单一的交易进行处理是否与当事人的预期以及商业实践相吻合。四、第三种排除范围：将使“先前判决灭失”的再诉

（一）观点

确信后诉的判决与前诉判决矛盾，会摧毁前诉判决给予胜诉者的利益？（二）类型

1、后判可能与前判直接相矛盾 2、后判可能侵蚀或抵消前判

例，前判分居，后妻求告婚姻无效（三）作用

排除范围过窄，但或可弥补标的说之不足例，执行

第二节客观范围之二：部分请求一、问题

可否先就某一债权的部分起诉？例，环卫工案；

例，定金本数—加倍数二、最院部分法官的态度

“只对部分本金或利息提起诉讼，并未明确表示放弃其他部分的，原告可另案再诉。” （一）考虑因素

1、被告无全部清偿能力 2、白付高额讼费

3、未明示放弃其他部分（三）问题

1、是否适用于其他债权人？ 2、这三种考量皆合适吗？ 3、精神司解？

三、三种立场（一）全面肯定说理由：实体法（二）全面否定说

思维：免多次应诉、重复审理

讼费问题或可通过准许声明扩张而解决。 ●问题：概对被告不利？（三）折中说 1、明示时准许

被告的合理期待与应对权。 2、明示且胜诉方可再诉 3、区别胜败

前诉胜，则准；前诉败？

●批评：缺乏一贯性 ●特点：利益平衡四、如何选择？

1、明示时准许，但予限制 2、法官须询问是否部分请求 3、原告应负疏明义务防止滥用权利

4、告知被告

5、应向否定论方向努力（1）宽待诉之变更

（2）降低讼费，完善讼费救助制度、保险制度

五、其他之争

（一）诉讼请求同一否？

否定论：由于实际都是求偿同一合同项下的欠款，因此不能算作不同的诉讼请求。 (二)诉讼标的是否同一？ 1、否定论

德主流（因声明不同）。

但许多学者试图将既判力延及剩余请求 2、肯定论

既判力及于剩余请求（但执行力不及）。 3、标的未特定论（间接否定论）未特定，自无从论标的是否同一。

六、时效是否全部中断？ 1、部分中断论

例，扩张声明被以时效为由拒绝批评：左手给右手夺 2、全部中断论

第三节客观范围之三：可否对判决理由中已判断的事项再作争执？

案1，合同清木料。二年后诉称未清。D质疑合同的有效性。P胜。第7年又诉未履行。D再次质疑合同的有效性。

案2，P诉还戒指。理由：唯一继承人，且D无权占有。判还。P再诉，因戒指受损要求赔偿。D争辩有所有权。

诉之客体合并

?问题：

“一案一诉”？

“请求A，非A则B”的请求可接受否？

一、何谓客体合并？

同一（≠单一）原告在同一程序中对同一被告提出复数的诉讼请求。 1、传统上认为是诉讼标的的合并

2、但有人认为还应包括诉之声明的合并二、单纯的诉之合并

多个诉讼请求被单纯地合并提出的客观合并形式。 A+B

（一）有牵连关系之单纯合并（二）无牵连关系之单纯合并

就法院而言，此合并的实益比较小。但对当事人而言，有节省劳力、时间、费用之实益 1、最高院的态度

例，卓展广场案；《卓展时代广场第一期机电工程供应合同》、《卓展时代广场第一期机电工程安装合同》、《卓展时代广场第一期地下室二层至首层之公共地方精装修供应合同》、《卓展时代广场第一期地下室二层至首层之公共地方精装修安装合同》四份合同。吉林省高院认为起诉的是四个完全不同法律关系的合同，应该个案受理。裁定不予受理。

最院认为：四份合同系相同的当事人之间就同一工程的不同项目签订的。合同的主体一致、内容相互牵连，且当事人在四份合同中均明确约定：“一切合同之实际执行……都应和合同没有分开签署时没有分别，即以一份合同签署之精神为依归。”因此，原告有权选择合并或者分开起诉。

例，农恳二借款案：D在一审期间未对合并审理提出异议，故原审法院合并审理并无不当。 =美国普通法，例，原告遭受殴打、侮辱 2、部分地方法院的态度

例，“众鑫科公司和骏源厂分别签订了两份加工承揽合同，加工产品均为解码板。尽管是两个合同关系，分别构成两个诉。原审法院将两诉在一个诉讼程序中解决，属于诉的客体合并。” 例，枝江路段施工案（三）其他合并条件 1、当事人的同一性 2、能适用同种程序 3、不存在合并禁止 4、属于受诉法院管辖

（四）对不合要件的合并的处理

若仅不合要件，则应分开处理，不宜直接驳回起诉。至少应先阐明。

三、预备性合并

例，请求交付标的物（履行），否则请求返还价款（不当得利）（一）概念

原告将主（先位）请求与预备（后位）性请求以特定顺序合并主张。请求A，非A则B 。 △ 二请求是否不能并存？（二）实务态度常排斥

但有法院承认

例，请求确认轻工公司向我行所作的票据质押合法有效。如质押无效，则请求判令轻工公司交付开证保证金２７１．９万美元。

（三）常见的准许理由

1、当事人对法律问题的把握不定，不能责之过苛 2、某些信息（资料）很难在起诉前获得。 3、合诉讼经济，有助于彻底解决纠纷 4、有助于避免矛盾判决

5、是原告行使处分权的一种特殊方式

6、诉讼请求并非不明确，受者应可明确其意。（四）处理

1、法院受当事人所定顺序的拘束

若认为先位声明无理由则须审理判决后位声明，若认为先位声明有理由则毋须审理判决后位声明。

2、起诉的合法要件是否应一并审查？是否同时进行实体辩论？通说肯定。先位声明有无理由必须于判决生效后才能知悉。（五）上诉问题

1、一审认为先位声明有理由，被告上诉，二审认为先位声明无理由，后位有理由，可否直接就后位声明进行判决？困惑：（1）后位部分似乎无人上诉；（2）审级利益。

通说：上诉发生使全部声明（请求）移审的效果，法院当然可就后位声明裁判。理由：（1）原告无法上诉

（2）原告在二审的请求未变；

（3）一审中双方已就后位声明为实体辩论 2、一审认为先位声明无理由，后位声明有理由（1）被告不上诉，原告可否上诉？可。

因其有上诉利益。

（2）若原告可上诉，又若二审法院认为先位声明有理由，可否就先位声明为实体判决？可，且不必顾及一审关于后位请求的判决。因移审效力。

（3）若原告可上诉，又若二审法院认为上诉无理由，且一审关于后位声明之判决错误，应如何处理？

只能维持一审判决。

因不利益变更禁止原则。

（4）若原告不上诉，被告上诉，可如何处理？

可维持一审判决，也可判负负。但不能判先位声明有理由。因不利益变更禁止原则。

三、竟合的合并

例，基于侵权及合同，要求被告赔偿损失8万元。例，原告基于租赁契约、所有权请求被告返还某物。

定义：原告基于同一事实和不同的法律理由提出同样的诉讼请求而引发的诉的合并。（一）实务及学界的态度

“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”_合同法122 （二）如何或何时适用实体法？

1、确定性适用（1）肯定性适用

（2）否定性适用——法官认定实体要件部分或全部不具备 a、处理程序性事项（根据当事人陈述或审理情况）

例，原告不适格（某人以自己的名义起诉，称其孩子被被告打伤）——径直驳回起诉。 b、驳回实体请求（基于实体审理） 2、假定性适用

法官虽不能确定相关实体要件具备或不具备，但考虑到当事人所述有可能符合实体要件（从而原告的诉讼请求可能应予支持或驳回），所以不得不启动相关的诉讼（审理）程序。例，原告基于合同法有关规定请求撤消合同；例，被告作抵消抗辩。

（三）如何适用合同法第122条？ 1、法条的结构及适用条件（1）结构

事实构成：“当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益”

法律后果：“受损害方有权选择要求其承担违约责任或者侵权责任。” （2）适用条件

已经认定被告的行为既构成侵权又构成违约；且已认定原告正是该条文所谓的“受损害方”。（3）结论

2、合同法解释（1）第30条之问题

“债权人依照合同法122条的规定向法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，法院应准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，法院应当驳回起诉。” ——此条并未规定“原告”必须在起诉时作出选择；甚至也未规定“债权人”在起诉时必须作出选择。

至于某自称债权人的原告在起诉时便作出选择，那是其行使处分权的结果。（四）类似的问题 1、一个条文

“加害行为既构成侵权责任又违反当事人之间的合同的，受害人应当依据违约责任提出诉讼请求。但损害涉及受害人的生命、身体、健康或者其他人格权的，受害人或者死者的近亲属可以选择根据侵权责任或者根据违约责任提出诉讼请求。” 2、可能的理解

第1句会被解为只能提起合同之诉。第2句会被解为只能在合同之诉与侵权之诉之间择一。 3、更具有犯错的“诱导性” 因其使用了“诉讼请求”之词。

起草者似本就有明显的用以规范起诉方式之意（既作为实体规范又作为程序规范之“雄心”）但是，在实体审理前，除极少数案件外，到哪里去找受害人身份明确的原告？（五）重叠合并的合理性

1、原告以重叠合并方式起诉，通常并非是要求被告承担二份或多份责任，仅是为自己的给付请求提出了多个法律理由

同时提出二诉 ≠同时要求承担二种责任 2、当事人不是法律专家 3、原告有权设定诉讼标的

4、防止分割诉讼，符合诉讼经济原则 5、避免关于诉讼标的的争论

6、在未承认原告的实体身份前强制其选择，实是置其于不利境地

强制原告作选择≠ 强制债权人作选择

不得已作出选择的原告可能最终一无所获。 7、比较法上的考量

例，Wallace v.Bounds案

（六）应予推广的实践片段

1、“当事人基于同一法律关系或者同一法律事实而发生纠纷，以不同诉讼请求分别向有管辖权的不同法院起诉的．后立案的法院在得知有关法院先立案的情况后，应当在7日内裁定将案件移送先立案的法院合并审理。” （《关于在经济审判工作中严格执行民事诉讼法的若干规定》）

2、“侵权与违约竞合的期货纠纷案件，依当事人选择的诉由确定管辖。当事人既以违约又以侵权起诉的，以当事人起诉状中在先的诉讼请求确定管辖。” （《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》） 3、个案

案：原告诉称被告将与其注册商标（ OA365）相近似的oa-365注册了oa-365.com和oa-365.com.cn域名，并通过该域名开展与原告相同的办公用品交易的电子商务，该行为侵犯了原告的商标专用权。同时，被告通过网站销售办公用品、在订购电话中自称是OA365公司、在网站及导购手册上使用与原告相似的红色圆形按钮和OA-365两标识的行为，亦构成对原告的不正当竞争，故请求法院判令被告：停止并撤销oa-365.com和oa-365.com.cn域名；停止商标侵权和不正当竞争行为；在《青年报》或《新民晚报》上发表声明，澄清事实，向原告公开赔礼道歉；赔偿原告经济损失人民币50万元。 3、部分法官的观点

“由于有的案件中被告的行为在进入实体审理以前，难以判断是不正当竞争行为还是商标侵权或其他侵权行为，则应当允许当事人在一个案件中以两个案由起诉。……审理时应当按照各自的构成要件分别进行审查。” （2004成都全国知识产权审判工作座谈会）（七）慎入程序法之域

“这种观点也不符合民事诉讼法关于诉讼标的与既判力的通说。因为，尽管请求权是两个但纠纷本身只是一个，不能就一个纠纷两次交由法院解决。”

（八）如何审理？

1、多数说：并予辩论，只要有一个诉有理由，就在主文中宣布胜诉，判决理由中具体说明各诉是否有理由。 2、上诉

若法院认为某一标的有理由并判其胜诉，被告上诉——数项诉讼标的全部均生移审效力。五、选择性合并

定义：原告主张数个给付不同的请求，由法院任选其一作出支持性判决。或A 或B ▲审理及裁判——

并为辩论。法院若支持原告，仅认定其中一个请求即可；但若驳回，则应对全部请求进行裁判。

六、分类的相对性 1、不同的分类（1）四分法

单纯合并、重叠（竞合）合并、选择合并、预备合并；（2）三分法

单纯合并、选择合并、预备合并。

2、竞合的请求也可以预备合并方式提起；

3、重叠合并中诉之声明也可不同。