浅析工程建设领域中挂靠资质行为及治理对策

浅析工程建设领域中挂靠资质行为及治理对策

据调查了解，当前房屋建筑和市政工程建设中普遍存在借用资质进行投标或承揽工程的现象，即所谓“挂靠”，挂靠不属于法律概念范畴，它是人们对现实中长期存在的特殊现象进行概括提炼后的一种形象称谓。由于对挂靠行为查处难、取证难、监管难等原因，在工程招投标和项目实施中，企业或个人挂靠借用资质的行为普遍存在，给建筑工程管理带来诸多难题，亟需严加整治和规范。

一、挂靠行为的主要特点

挂靠即挂靠经营，具体到工程建设领域中是指法人、社会团体和自然人以他人名义投标或以他

人名义承揽工程的行为。允许他人使用自己资质的企业称为被挂靠人，使用被挂靠人资质进行投标或承揽工程的企业或自然人为挂靠人。在《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国建筑法》、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律法规中，并没有将该行为说成是“挂靠”而是表述为“借用”，即没有资质的实际施工企业借用有资质的施工企业名义从事施工活动，由此可以推论，“挂靠”与“借用”实际表述的是同一事实，应理解为相同概念。

从挂靠的表现形式分析，往往具有以下特点：一是挂靠人没有工程施工的主体资格，或者虽有资格但不具备与所承担建设项目相适应的资质等级；二是挂靠人须向被挂靠人缴纳一定数额的项目管理费；三是挂靠人通过委托或授权，采用借用、租用被挂靠人经营资质等手段，以被挂靠人的名义进行投标、订立合同并办理建设相关手续，且被挂靠人不对实际施工活动实施项目管理，或仅有形式上管理而不承担实质性管理责任和义务。

结合挂靠行为的特点，当符合以下情形之一的即可以推定是挂靠行为：（1）以转让、租借、买

卖或以交纳管理费等方式获得使用他人资质资格证书及相关资料并以他人名义投标或承揽工程的；（2）投标保证金从非投标单位银行账户转出，或虽由投标单位银行账户转出，但先由非投标单位人员将投标保证金存入投标单位账户，或以其他方式抵押的；（3）投标文件及技术性文件由非投标单位编制

或由非投标单位委托相关单位编制的；（4）投标或承包工程单位使用的建造师（项目经理）、造价

工程师（造价员）及与项目有关的主要技术、质量、安全和其他施工管理人员，为非投标单位的注册人员或非投标单位人员的；（5）工程款、农民工工资等不在投标单位核算，而实际由项目负责人直

接支配和独立核算，且项目负责人非投标单位人员的；（6）施工合同约定的施工单位的主要项目管

理人员不到岗或严重缺岗，而实际由他人履行职责且他人为非投标单位人员的。

二、挂靠行为的原因分析

（一）物质利益的巨大诱惑

随着改革开放的纵深推进，我国经济强劲发展及城市化进程的加快，城市基础建设、重点工程建设、房地产开发等工程建设项目数量猛增，但相应工程技术人员、管理人员和建筑施工企业数量与实际需求的矛盾客观存在，由于受利益的诱惑或工程进度的要求，大量无资质的企业、不符合岗位要求的个人涌入工程建设领域，这些无资质的企业、个人或低资质施工企业为谋求生存空间，必然会铤而走险采取包括挂靠在内的各种手段承揽工程。

（二）法律法规不够完善

现有的法律法规原则性规定多，具体操作则少。《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国建筑法》、国务院颁布的《建设工程质量管理条例》、建设部颁布的《建筑业企业资质管理规定》等都对建筑施工企业超越资质承接工程以及借用资质等行为给予了禁止，并规定了相应的法律责任及处罚规定，但都是些原则性的规定，缺乏相关配套性的解释，未对挂靠行为作详细可操作性的界定，而现实中的挂靠行为又形式多样，直接导致认定困难和处罚难度大。

（三）查处打击不够有效

挂靠行为具有相当的隐蔽性，极易规避行政主管部门的监管，现有的监管体制存在缺陷，加上手段落后，无法有效应对挂靠过程中一系列隐蔽操作手法。再者，由于对挂靠行为调查取证难、认定难的原因，现实中查处的案例并不多，难以给挂靠行为有力打击。

三、治理对策

工程挂靠行为产生的原因很多，要彻底根治这个顽疾，规范建设管理秩序，应建立机制、科学监管、综合治理，依法严惩挂靠行为，营造良好的招投标和工程管理氛围。

（一）创新机制，建立统一的监管机构

由于工程建设领域行政监管部门多，涉及水利、交通、建设等行业的行政主管部门，通常还设有招投标市场监督管理委员会、公共资源交易委员会，上述各部门职责分工不明确，存在职能交叉现象，管理的深度不够。为方便协调、提高效率、增强合力，应建立统一的监管机构，可以成立一个综合的管理委员会，由政府分管领导担任主任，成员单位由各行业的行政主管部门及相应的职能部门组成，以解决执法主体资格问题，管理委员会下设办公室，工作人员抽调各成员单位人员组成，由办公室具体负责招投标市场及标后的日常监管。

（二）完善法律法规，建立健全相关配套制度

1、明确挂靠行为的认定标准。为更好防范和打击挂靠行为，应当进一步完善法律法规及相关配

套制度，对挂靠行为作出明确的界定，并细化认定标准，对相应法律责任作出配套解释，相关行政监管部门也应出台相应操作指南，以指导基层的实务操作。

2、实行严格的押证制度。按照相关规定并在招标文件中作特别约定，严格实行施工企业项目经

理（建造师）和施工员、质检员、预算员（造价员）及专职安全生产管理人员押证上岗制度。施工企业在中标后，由行政主管部门在发放施工许可证时暂押施工企业承担项目施工管理的主要人员的证书，工程项目完成投资90％以上方可退回。

3、实行投标时提供社保证明制度。在招标文件中明确，要求投标单位须提供项目主要管理人员、授权代表的劳动合同和社保证明。社保证明是员工与公司关系最真实的证明，员工的社保不能同时由多个单位缴纳，且在国家社保机构有备案可供查询。如果投标单位不能提供社保证明，应提供其它足

以证明员工与公司关系的书面材料，如果中标应将其作为标后管理的重点监控对象，查实其是否存在挂靠行为。

4、建立往来资金从基本帐户进出制度。要求投标人的投标保证金、履约保证金必须通过投标人的基本帐户转帐交付，退还时也只退还到投标人的基本帐户，且所有工程款均进入投标人的基本帐户，不进入其开设的临时帐户，可以在一定程度上防范借用资质投标的行为。

（三）细化措施，加强标后监督管理

标后管理从以下三个方面着手：一是强化监理上岗履职。当前监理单位履职普遍不到位，缺少对监理的有效监管。行政主管部门应加强对监理单位的管理，建立诚信档案及考核机制，如施工企业出现挂靠行为，而监理单位有失职行为，应承担连带责任，在考核中扣除相应分值，并记录到企业诚信档案。二是实行指纹考勤。在招标文件中明确约定对建造师（项目经理）、主要的项目管理人员实施指纹考勤制度，并建立指纹档案，规定在岗天数，作为企业诚信履约考评的依据和合同解除的重要条款，并由行政主管部门适时对其是否在岗进行跟踪督查。三是加强施工现场抽查。严格执行“双公示”制度，由监理单位、建设单位代表对建造师（项目经理）、五大员进行日常监管，行政主管部门、监察部门加强抽查，发现建造师（项目经理）、五大员到岗到位不落实的，先按“双公示”制度进行处理，并报相关部门进行调查取证，对其是否存在挂靠行为进一步认定。

（四）加大案件查办力度，严厉打击挂靠行为

查办案件是打击挂靠行为最有力的手段，成功查办一起挂靠案件，能形成强大震慑效应。由政府成立高效统一的案件查处机构，建设、交通、水利等行政主管部门及公安部门、监察机关参与，根据日常监管中发现的线索或群众的举报，对工程招标和施工中的挂靠行为进行查处，并依据相关规定实施处罚。针对挂靠行为的隐蔽性、取证难且当事人大多非公职人员的特点，应强化公安部门在案件查处中作用，由公安部门协助相关部门对挂靠行为进行调查取证。

（五）完善黑名单制度，建立施工企业信用管理体系

按我国现行法律法规，罚款或没收违法所得的处罚形式对挂靠行为当事人的震慑力并不大，应进一步完善黑名单制度，依托建设领域项目信息和信用信息公开共享平台，建立施工企业信用管理体系。挂靠行为一经查实后，没收当事人的投标保证金或履约保证金，并将被挂靠人记入黑名单在信息公开共享平台登记披露，停止其一至三年在本行政区域内参加招投标活动的资格。(

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