集团公司法务部负责人发言--就合同风险防范之我见

合同风险防范之我见

董事长、总裁，集团公司各位领导，各位同仁，你们好！

公司领导要我在这次年中工作会议上，就合同风险防范为题作一个发言。 大家知道，合同风险防范，可以分为合同签订前的风险防范、签订合同时的风险防范和履行合同中的风险防范三个部分。我公司已经对《建设工程施工合同》风险防范，分别采取了强有力的措施，且发挥和正在发挥重要作用。具体措施有：

对合同签订前的风险防范----建立风险考察制度。有集团公司领导、法务部、经营部进行。

对签订合同时的风险防范----推行合同审核流程---有主管领 导和各职部门专职人员进行。

对履行合同中的风险防范----采取了精细化管理----有公司领导、项目经理、工程部、财务部、成本核算部人员进行。

第一部分 审核合同时发现的问题及建议

因我代表法务部参与了《建设工程施工合同》的审核流程，对每份合同进行审核并提出书面建议。现就审核合同时发现中的主要问题，及针对问题提出相应建议。

主要问题有：

1、有的合同格式不够规范。要求使用：建设部《建设工程施工合同》GT-1999-0201（示范文本）。有的没有通用条款；有的将通用条款进行修改；有的在通用条款部份增加了很多其他约定；有的合同条文有50多页，但全部是随意性的条文。

2、有的对签订合同作用认识模糊，认为只要合同签订了就能赚大钱，殊不知，合同是签约人的法律和行为准则。签订合同质量，是一个工程项目经济盈亏的重要条件之一。

3、有的合同约定不全面或约定不明确，特别是对工程量的确认，工程竣工的验收，工程款的结算，工程预付款进度款结算的支付，发包人逾期付款违约责任等主要条款的约定，不全面，不具体，且责权利不明确，不具有可操作性。

1

4、有的对不利于公司权益的约定，不发现，不修改。如工程质量：一次性验收合格否则罚款；发包人直接分包和甲供材料未作限定只有义务没有权利；工程逾期竣工违约金，承包人每延迟交付一天扣罚结算造价的千分之五，本合同造价近3亿（每迟延一天扣罚150万元左右）结算造价只能更高。有的对发包人违约责任栏，填写：不采用。等等。有的合同没有工程款结算方法和时间。

还有的合同主体不适格；未填写完整；工程立项批准文号栏空白，等等。 为此，我曾在公司的例会上，提出了“审核合同中发现需要商榷的问题及建议”，公司非常重视，专题编写了会议纪要；还被《建筑》杂志录用了一篇“签订和履行施工合同是需要注意的若干问题”文章，编委为此写了编者按。

针对以前台审核合同中发现需要商榷的问题，结合我的上述两篇文稿，提出签订建设工程施工合同中应当注意的八个建议。供公司领导和同仁参考。

一、合同格式应当规范。建议统一采用《建设工程施工合同》GF-1999-0201（示范文本）。

二、协议内容应当填写完整。

合同主要条款，工程立项审批文号应当填写完整。 合同是不允许存在空白的。

三、工程款项支付约定应当具有可操作性。

工程进度款支付、工程结算和工程结算款的支付。这是公司的主要权利，必须明确规定，并努力争取。

1、工程进度必须明确规定工程量确定方法，进度款支付数量和支付时间，必须具可操作性。不能附条件。

2、工程结算必须约定方法和约定时间。如发包人在收到承包人竣工结算文件之日起90日内完成工程审价（包括完成审计），逾期视为认可承包人的竣工结算文件。

3、必须约定甲方未按约支付工程款应当承担违约金的条款，如果明确约定有困难，起码也要按《通用条款》执行。

四、甲供材料责任应当明确

有甲供材料的合同，建议增加对甲供材料范围、数量、质量、型号、规格等限定，并约定发包人不履行义务应当承担违约的责任。如不及时供货导致工期延误工期应当顺延；所供货物质量瑕疵，导致工程质量不合格所造成的法律

2

责任和经济损失，全部应当由发包人承担。

五、甲方直接分包工程应当主张权利

对合同约定有发包人直接分包工程项目，请注意：除要求分包人提供符合条件的企业法人营业执照和相关资质证书外，为争取权利，减少总承包方的风险，应当另行签订建设方、总承包方和分包方的三方合同，以明确三方责权利关系（或在本合同中约定）。若有必要增加具体的制约性条款，有选择性地采纳，以修改和完善本合同。具体内容：

（1）建设方（或分包方）应向总承包方交纳分包配合管理费，其费用按本分包工程实际价款的 %计算）。

（2）分包方应服从总承包方的管理，执行总承包方规定的规章制度。 （3）分包方的分包工程价款应与建设方结算,由建设方直接拨付给分包方。分包方不得向总承包方主张本工程工程款。

（4）如分包方（包括所属全体人员及导致的第三人）发生人身伤亡等事故的，由分包方自行处理并承担全部经济责任。

（5）分包方与所属民工因工资、与材料商等因材料款及借款（欠款）等发生纠纷，向总承包方信访主张的，总承包方有权责令分包方立即支付，并有权对分包方处以适当的经济罚款。

（6）由于分包方原因造成总包工期延误的，总承包方不承担相关违约责任，且建设方同意本工程工期相应顺延。

（7）分包方对分包工程质量承担全部责任，与总承包方无关，总承包方不承担一切责任。若因分包方责任导致总承包方工程质量问题或验收不合格的，分包方承担赔偿责任。建设方同意其工期相应顺延。

（8）由于分包方过错导致总承包方被罚款、被起诉等造成经济损失的，总包方有权要求分包方赔偿或追偿等议删除。

六、违约责任的约定应当重视

对承包人违约的约定，往往条文多，要求严，处罚重，必须认真审核，力争修改，避重就轻。因为工期的延误，质量的不合格，管理人员的缺勤，各种事故的隐患，是屡见不鲜的，因此，对违约责任追究的约定，要慎之又慎。

对发包人违约的约定：返还履约保证金、支付工程预付款、进度款、结算款的时间必须明确规定，逾期付款的违约责任必须约定。

对因发包人原因停工、窝工的经济损失赔偿和工期相应顺延必须明确约

3

定。

七、履约保证金和保修金的返还必须引起注意

有约定需要施工方向开发商交纳履约保证金的合同，必须约定或另行签订返还保证金的条件、数量和时间。

对保修金一般是5%，也有8%甚至10%的，对此法务部不提审核建议，对保修金，请大家注意一个问题。如果合同约定：保修期满后 内返还。执行起来，对施工人就非常不利了。大家知道，国务院的《建筑工程质量管理条例》第四十条规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限。合理使用年限是多少？

如果按该约定，什么时候才能返还保修金？

八、文件资料的送达必须及时有效。

一旦合作的双方发生纠纷，任何一个细节都可能成为主张权利的障碍。看一家企业的管理水平，首先要看企业在履行合同过程中的签证意识，尤其是送达的管理。可能一些施工企业提交了很多工程量报告、停工通知等等，但只是交给了发包方，自己手上没有留存提交了这些法律文件的证据，一旦对方不承认收到，施工方就傻眼了。为了防范这一风险,可以采取以下的做法：（1）所有提交给发包方、监理方的法律文书均一式两份，一份交送达对方，另一份要求对方的有权签认人签字后留己方保存；（2）如果对方不愿意签字，可以采用EMS邮寄（邮政特快专递）送达的方式，在备注中写清楚邮寄资料所包含的主要内容或文件摘要；（3）邮寄不能送达时或者比较重要的文件可以采用公证送达的方式。殊不知，没有有效的送达就得不到充分的权利，有效送达法律文书应当成为施工管理的重要内容。（4）对工程现场签证文件的送达的签证，必须审核职权。如果施工合同中发包人派驻工地的工程职权中明确规定其有签证权的，无须加盖发包人公章，否则必须加盖发包人企业公章，才能有效。

此外，在我公司与建设单位签订总承包《建设工程施工合同》后，建议及时与实际施工人签订施工承包合同。这方面的教训还是客观存在的。

第二部分 对履行合同中的风险防范

4

履行签订合同中的风险防范----采取精细化管理----有公司领导、项目经理、工程部、财务部、成本核算部人员进行。

不知大家有没有注意到，签订合同前的风险防范和签订合同中的风险防范均有法务人员参加，但在施工中的精细化管理中却没有法务人员参加，也没有法务跟踪。这就象机器缺少确了一颗螺丝钉，象乐谱缺少了一个音符。

现在我就站在公司法务的角度，对履行合同中的风险防范，提出如下建议： 一、项目经理应当熟读本工程建设工程施工合同，包括协议书、补充协议书等。因为合同是发承包双方就本工程施工的法律，是施工管理人员的行为准则。只有熟悉合同，才能自觉遵守约定，履行义务，主张权利；只有遵守约定，履行义务，主张权利，才能确保工程经济效益向最高化攀升。项目的盈亏与否，也是检验项目经理业务水平、工作作风和责心的主要标准之一。

项目经理对在建工程合同是否熟悉，必要时公司可以进行抽查，或抽考。 三、法务人员应当加入精细化管理队伍，进行法务跟踪。

大家知道，施工合同的签订只是双方合作的开始，合同中约定的双方权利义务以及签约目的的实现，最终还要通过合同履行来完成。而合同履行是一个比较漫长的过程，在合同履行过程中，常常会出现合同部分条款的变更、合同解除甚至终止等情况。

作为施工企业，如果说在合同签订时是被动的，那么在合同签订后、进场施工将变成主动。作为业主、发包人总是希望承包人能尽快按质按量完成项目施工。因此，这时的施工企业要充分利用自己的优势，对合同履行中涉及权利义务变化的证据要积极搜集，整理和完善索赔、签证资料的工作，力求使自己权利最大化。这也是建设行业的低中标、勤签证、高索赔通行的做法。

现在已经有许多施工企业实行了在建工程法务跟踪或项目经理部聘请律师作为项目顾问，参与整个施工过程，在参与中解决证据搜集、法律咨询和非诉讼事务的协调处理等工作，最终收到了很好的经济效果。我在上海进行过法务跟踪，经济效益明显。因此，在建工程法务跟踪势在必行。可以在具体操作规程上努力。

法务跟踪，法务部可以进行一次操作规程的专题讲解。

三、继续完善精细化管理，充分发挥其作用。企业以利润最大化为最终目的，项目以你赚钱我赚钱大家赚钱为根本目的，只有这样，才能你好我好大家

5

都好。否则，你亏我亏大家都亏，最亏的还是集团公司；你不好我不好大家都不好，这是公司所有人员所不愿意看到的。所以，精细化管理必须坚持，制度必须完善，职责必须明确，奖罚必须分明，项目必须赚钱。

四、做好现场签证和索赔工作。

工程现场签证和索赔是建设工程施工中，总承包人的工程项目部加强工程施工管理的重要内容，也是建筑企业对在建工程取得利润最大化的主要渠道之一。防止常见的问题：

1、应当签证的未签证或延误签证。建议：及时签证、严格签证、勤签证。 2、不规范的签证。建议：（1）要求现场签证人员熟悉合同约定，严格按合同约定签证；（2）规范签证：对应合同或往来函件中约定的代表签证，或使用项目签章签证；（3）用往来函件的形式确定增（追）加的代表或启用的印章；

3、签证的文字表达不够明确、具体 文字表达不够具体、明确，容易造成理解发生歧义。建议：（1）文字表述要明确具体，如有的工程处的签证在提出工期需甲方顺延时，用一组数据列明了甲方变更图纸的次数，并明确提出要求顺延的天数，就很有说明力；再如涉用费用的签证，应明确提出费用组成及费用数额。（2）有些签证要尽量结合双方签订的合同中约定的条款做进一步的表述；如在增加签证工地代表或启用工地签章时，有的函件就这样表述：按双方合同中的某条约定，你方应在什么时间内应将工地签证代表或工地签章印模提供给我方，请在接本联系单日起于某年某月某日前将签证工地代表姓名或工地印模报送我方。（3）要有条理；如某甲方在关于乙方提出的需要移动塔吊（流沙）的回函中，是通过这样的三方面来回函的：原则上不同意移动；确需移动，需按以下原则办理（安全、不要影响工程某一部位的施工；费用自行承担）。

4、重视合同中对签证（索赔）时效的约定。如《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）合同第36.2条规定，索赔须在“索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知。逾期有可能会丧失权利。

5、现场签证单的格式规范问题。建议：统一签证单的抬头、编号、签发程序（五级或三级签证）、留有甲方签收栏等，形成承建公司规范的签证单。

建议：可以根据签证的不同内容进行一定的分类。

6、现场签证的送达问题。现场签收，如对方拒收或无法获取签收凭证的，承包人可以用双挂号信、特快专递、公证送达、律师见证送达等方式送达签证联系单。

6

7、定期汇总签证，形成书面的双方确认文件。有的合同中约定：每月汇总、双方确认，方便以后结算等。如无约定，要形成定期汇总双方签章确认的习惯。

8、会议纪要到会人员签到问题、记录内容问题。建议：（1）把到会人员名单印好后，由到会人员签到。（2）详细记录与会人员发表的意见，施工单位与会人员要讲清存在的问题，需要解决的问题等内容。也可以将形成的会议纪要，由与会人员签名确认。

9、签证资料的收集、保管。建议：（1）、建立严格的签发、签收登记制度，集中登记；（2）、现场签证章的管理；（3）、现场签证资料可制作一式多份，对方在多份上签署意见；（4）、现场签证资料的档案管理，原件专人集中保管，

10、签证中需要注意的其他问题。承包人工程项目管理人员，要十分熟悉各种索赔事项的签证时间要求，区分二十四小时、四十八小时、七天、十四天、二十八天等时间概念的具体含义。特别是一些隐蔽工程、挖土工程、拆除工程，都必须及时办理签证手续。否则时过境迁就容易引起扯皮，增加索赔难度。

对现场签证和索赔，示范合同中就列举的达37项。

关于现场签证和索赔，需要时法务部可以进行一次专题讲解或在《华升建筑》上发表建议。

五、建议设立在建工程事务部，或者赋予工程管理部相应的职责，由专职人员专门应对在建工程项目部要求解决和处理的问题。

否则，当在建工程项目部需要帮助解决和处理问题时，由于公司未设立专门机构和未固定专职接待处理的人员，乱投门投错门，或因接待处理人员不固定、不专业，业务角度不一致，出现忙乱现象，还会导致认识不统一，观点不一致，回复不一致，甚至相互矛象或者误导。这样势必不利于项目部的经济效益，不能及时有效地解决和处理问题，还有可能有损公司的形象。

六、加强对项目部资料员的管理，及时收集和整理项目所有文件资料。 建筑工程项目管理中资料管理是极为重要的一个环节,它既可以体现工程管理水平,又反映工程具体实施过程中的状况。特别是，诉讼中必须的原始证据，更是打赢官司的关键，需要平时收集、整理和保存。

法院审理建设工程施工合同纠纷中认定事实的主要证据有以下七种： 1、书证：是指以文字、符号、图形等所记载的内容或表达的思想来证明案件事实的证据。在建设工程合同纠纷的案件中，书证的主要形式有：发包方的招标文件、承包方的投标书、承包方、发包方订立的《建设工程承包合同》、工

7

程施工图纸、设计技术交底、图纸会审纪要、工程量签证单、在工程施工过程中对于设计变更的联系单、隐蔽工程的验收记录、工程预决算书，以及补充协议、会议纪要、往来信函和财务会计凭证等。

2、物证：是指以其形状、质量、规格等来证明案件事实的物品。在建设工程合同纠纷的案件中，主要表现为建设工程合同的标的物—已施工完成的建筑物、构筑物、工地施工的机械设备等。比如在对工程量的争议纠纷中，已完成的形象工程即为物证。

3、视听资料：是指利用录音、录像、电子计算机储存的资料和资料来证明案件事实的证据。在建设工程合同纠纷的案件中，视听资料的主要表现为发包方与承包方之间有关工程方面的往来电话录音、往来电子邮件、对施工现场的录影录像资料等。

4、证人证言：是指知晓案件事实的当事人的陈述。在建设工程合同纠纷中，证人证言主要是知晓建设工程合同的订立、履行等事实的人员，所作的陈述。比如，工程监理人员对于施工方延误工期事实的陈述。

5、当事人陈述：是指当事人在诉讼中就与本案有关的事实，尤其是作为诉讼请求根据或反驳诉讼请求根据的事实，向法院所作的陈述。就建设工程承包合同纠纷而言，即为发包方、承包方在法庭上对争议案件事实及反驳事实的陈述。

6、鉴定结论：是指鉴定人运用专业知识、专门技术对案件中的专门性问题进行分析、鉴别、判断后作出的结论。在建设工程承包合同纠纷中，主要表现形式有：工程质量鉴定结论、工程款的决算结论等。

7、勘验笔录：是指审判人员在诉讼过程中对与争议有关的现场、物品进行查验、测量、拍照后制作的笔录，通过勘查、检验等方法形成的证据。在建设工程合同纠纷中，主要表现为根据承包方或发包方的申请，法院的审判人员对施工现场的工程量、工程形象进度、停工、窝工、施工场地不具备施工条件等事实，进行证据保全所形成的证据材料。

第三部分 关于签订买卖合同需要注意的问题

买卖合同是我公司涉及较多的合同之一，根据合同审核中发现的问题和立足买方的立场，我提出以下几点注意事项，供参考：

8

一、《中华人民共和国合同法》，自1999年10月1日起施行。购销合同取消，归入买卖合同了，供方和需方分别为出卖人和买受人了。

二、出卖人必须出具《企业法人营业执照》和相关经营许可证照，并将复印件等手续备案；出卖人所供货物，必须有明确的生产厂家、许可证、出厂证、规格型号、合格证等，并符合本工程施工图的质量标准要求。

三、建筑材料买卖合同，应当具备：买卖标的物的名称、品种、规格和质量；标的物的数量和计量单位和计量方法；标的物的包装方式；标的物的交货单位、交货方法、运输方式、交货地点；标的物的交货的提货期限；标的物的价格和结算方式；标的物的验收标准和方法；以及担保、违约责任争议解决方式等主要条款。对照规范合同，本合同不够完整。建议补充完整。

四、违约责任。必须约定对出卖人违约的处罚条款：

1、因出卖方逾期供货的，出卖方应承担违约金，每逾期一天，按合同价款千分之 计算；出卖人逾期供货超过约定期限 天的为不能供货，属违约，买受人有权解除本合同，出卖人应向买受人承担不能供货总额20%的违约金。

2、出卖人对所供货物质量问题负责，经买受人验收不合格的，买受人有权拒收；存在严重质量问题的，买受人有权解除本合同。质量不符合同要求的，属出卖人违约，出卖人应当承担质量不合格导致的一切法律责任和经济损失。

3、出卖人所供货物经买受人验收不合格造成的后果和经济损失，全部由出卖人承担。

五、运输方式及费用承担应当明确：建议：约定出卖人送货至买受人的施工工地（写明工程名称和详细地址），并写明运输费用由出卖人负担。这样，买受人无需承担运输路途中和装卸货物之风险。且合同履行地为工程所在地。 六、买受人的收货人（验收人），应在合同中明确指定两个人，并在本合同中写明其姓名。以便相互监督，防止漏洞。

七、约定出卖人凭该两收货人（验收人）共同签名的出卖人的送货回单向买受人结算合同价款。买受人付款的同时，出卖人必须向买受人开具与货款等同的有效发票。否则买受人有权拒付。

八、增加解决争议的方法：双方发生争议，应当协商；协商不成，可以向买受人所在地人民法院起诉。

另：最高人民法院 法释 [2012] 7号 《关于审理买卖合同纠纷案件适用

9

法律问题的解释》于2012年3月31日经最高法院审委会通过，2012年5月10日公布，2012年7月1日起施行。我已将该电子件发给《华升建筑》编辑委员会，并刊登在《华升建筑》2012年第二期政策和法律版块上。大家可能已经看到了。

一、《解释》的内容：

包括8个部分，总计46条，主要对买卖合同的成立及效力、标的物交付和所有权转移、标的物毁损灭失的风险负担、标的物的检验、违约责任、所有权保留、特种买卖等方面如何具体适用法律作出明确的规定。

二、《解释》在买卖合同效力的认定方面有新的进展。

现代合同法或买卖法最为重要的基本精神或价值目标就是鼓励合同交易，增进社会财富。市场交易越频繁，市场经济越能充分发展，社会财富和国家财富越能迅速增加。实践不断证明，随着社会关系的日益复杂和市场经济日益繁荣，不适当地宣告合同无效，不仅增加交易成本、阻碍经济发展，而且不利于对当事人意志的尊重，甚至导致民事主体对民商法的信仰危机。

三、《解释》继续遵循“鼓励交易、增加财富”原则和司法立场，针对在市场交易活动中存在形形色色的预约，诸如认购书、订购书、预订书、意向书、允诺书、备忘录等预约的法律效力，明确承认其独立契约效力，固定双方交易机会，制裁恶意预约人。对于实务中常见的出卖人在缔约和履约时没有所有权或处分权的买卖合同的效力问题，明确地予以肯定，旨在防止大量买卖合同遭遇无效认定之命运，更周到地保护买受人之权益，明晰交易主体之间的法律关系，强化社会信用，维持交易秩序，确保市场交易顺畅，推动市场经济更加健康有序地发展。

四、强力维护诚信原则

《解释》在维护诚信原则，保护当事人合法权益，保障市场公平交易秩序方面有何具体体现：

第一，在动产一物数卖情形中，各买受人均要求实际履行合同的，《解释》基于诚实信用原则，否定了出卖人的自主选择权。

第二，在路货买卖中，出卖人在缔约时已经知道风险事实却故意隐瞒风险事实的，《解释》规定风险由出卖人负担。

第三，对标的物检验期间或者质量保证期约定过短导致买受人难以在检验期间内完成全面检验的情形，《解释》明确规定人民法院应当认定该期间为买受

10

人对外观瑕疵提出异议的期间，并根据本解释规定确定买受人对隐蔽瑕疵提出异议的合理期间，以此彰显对处于弱势地位的买受人利益的保护。

第四，对标的物异议期间经过后的出卖人自愿承担违约责任后又翻悔的，《解释》明确规定出卖人自愿承担违约责任后，不得以期间经过为由翻悔，意在体现和维护诚实信用原则。

第五，对出卖人明知标的物有瑕疵而故意不告知买受人时的瑕疵担保责任减免特约的效力认定问题，《解释》认为，虽然买卖合同当事人可以通过特约减免出卖人的瑕疵担保责任，但在出卖人明知标的物有瑕疵而故意或者因重大过失而不告知买受人时，属于隐瞒事实真相的欺诈行为，有悖诚实信用原则，因此对于这种特约的效力，人民法院不予支持。

第六，对当事人特约违反合同法第167条第1款规定时的效力认定等问题，鉴于合同法第167条第1款的目的在于保护买受人的期限利益，旨在体现分期付款买卖的制度功能，因此，如果当事人的特约违反上述规定，损害了买受人的期限利益的，《解释》规定不应承认该约定的效力。

《解释》的公布和实施，对于保护买卖合同当事人的合法权益，维护社会主义市场经济公平交易秩序，都具有十分重要的意义。

五、《解释》规定，以买受人收到约定的电子信息产品为完成交付的标准。 在我国未就电子信息产品的买卖交易制定专门的法律法规以前，应当适用合同法及《解释》的规定。 六、标的物毁损灭失责任

买卖合同成立后标的物如果出现毁损、灭失的情况，应由哪一方当事人承担损失，一直是困扰审判实践的疑难问题，这部司法解释对标的物的风险负担制度是在合同双方当事人之间对标的物毁损、灭失的不幸损害进行合理分配的制度。《解释》通过四个条文，分四种情况分别对合同法的相关规定进行解释和补充。

七、可得利益损失认定

可得利益损失的认定既可谓买卖合同违约纠纷中经常出现的问题，也堪称民商审判实务难点问题。《解释》根据合同法的规定、民法原理以及审判实践经验，对可得利益损失的认定作出了具有可操作性的解释和规定。

具体而言，买卖合同违约后可得利益损失计算通常运用四个规则，即合同法第113条规定的可预见规则、第119条规定的减损规则、与有过失规则以及

11

损益相抵规则，《解释》通过三个条文对此进行明确规定。

特别是《解释》第30条关于“与有过失规则”和第31条关于“损益相抵规则”的规定，填补了合同法在相关规则方面的空白和漏洞。

值得注意的是，可得利益损失的计算和认定，与举证责任分配密切相关。最高法院曾于2009年发布《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，该指导意见对可得利益损失认定提出举证责任的分配规则，即违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益，以及非违约方亦有过失的举证责任；非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。为了保障可得利益损失认定规则的实务操作性，人民法院在根据《解释》认定可得利益损失时，应当结合上述指导意见的规定予以正确适用。

八、标的物检验合理期间

合同法关于标的物检验的合理期间是一个实践中颇难把握的问题，分歧较大。《解释》对此作出明确规定。针对合同法第158条第2款规定的“合理期间”的确定问题，《解释》第17条考虑到标的物种类繁多且瑕疵类别多样，对确定合理期间的考量因素进行了提示性列举，赋予法官依照诚实信用原则，根据交易的性质、目的、标的物的种类、瑕疵性质、检验方法等多种因素进行综合考量的自由裁量权。

此外，理论界和实务界对于合同法第158条规定的“两年”的性质存在是诉讼时效还是除斥期间之争，《解释》将其界定为不变期间，该期间不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。

对于审判实务中争议较大的异议期间经过后的法律效果问题，《解释》认为，合同法第158条规定的“视为标的物的数量和质量符合约定”属于法律拟制，异议期间的经过将会使买受人丧失相应的法律救济权和期限利益，不能被证据所推翻；但基于诚实信用原则，出卖人自愿承担违约责任后，不得以期间经过为由翻悔。

九、所有权保留制度

所有权保留是买卖关系中非常重要的制度，但合同法对这一制度规定得非常原则。合同法第134条虽然对所有权保留制度作出规定，但过于原则和简略。该制度在实务操作中面临着诸如适用范围如何，当事人之间权利义务保护机制等亟待明确的问题。因此，《解释》的一个主要任务和内容就是要细化所有权保留

12

制度，进一步提高该制度的实务操作性。为此，《解释》在第34条至第37条，通过4个条文、8款规定对该制度作出了颇具操作性的具体解释。

十、需要特别引起注意的几个新问题

1、《解释》第一条 当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。 当买受人不及时支付货款，经销商不向生产厂家支付货款时，经销商以合同可以起诉外，生产厂家也可以送货单、收货单为依据向法院起诉主张权利。

2、无效合同大大减少

《解释》第一部分、买卖合同的成立及效力，共四条，遵循“鼓励交易、增加财富”原则和司法立场，明显放宽了买卖合同成立和效力的条件、标准和要求。有效合同增加，无效合同必将大大减少。

3、买受人增加了运输中的风险

《解释》第十一条规定：合同法第一百四十一条第二款第（一）项规定的“标的物需要运输的”，是指标的物由出卖人负责办理托运，承运人系独立于买卖合同当事人之外的运输业者的情形。标的物毁损、灭失的风险负担，按照合同法第一百四十五条的规定处理。合同法第一百四十一条第二款第（一）项规定： 当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人。合同法第一百四十五条的规定：当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。

需要注意：必须明确交货地点，将在建工程名称和详细地址写入买卖合同。并明确约定：由出卖人送货至买受人指定的地点，运输费用由出卖人负担。

4、《解释》第二十四条第四款：买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。

13

本文来源：https://www.bwwdw.com/article/0bvw.html