民法学总论与民法总则之互动--一种历史的考察（徐国栋）

民法学总论与民法总则之互动

——一种历史的考察 徐国栋 厦门大学法学院 教授

上传时间:2008-8-6

关键词: 民法学总论/民法总则/序题/潘德克吞体系/民法典

内容提要: 从民法学总论与民法总则的互动关系可以看出,并非近代德国学者创立了民法学总论,早在古罗马法学家著作中就存在民法学总论的理论。这种总论在德国法族国家发展成了民法典上的总则,在拉丁法族国家发展成了民法典上的序题。这两种现代的民法总则模式沿着不同的方向发展:德国式的总则越来越民法化,拉丁式的序题越来越跨部门法化。这也说明了德国式的民法总则是对罗马法蓝本的发展。 一、民法学总论在潘德克吞体系产生之前的历史

首先必须说明的是民法学总论不是民法总则,前者属于学说,后者属于立法,但两者存在关联。在大陆法系的历史上,某一制度往往是先有学说,后有立法,再有受立法影响甚至制约的新学说。这种情况非常适合用来说明民法总则的历史。

通说认为,德国学者阿诺尔德·海赛（Arnold Heise ,1778 - 1851） 在1807 年出版的《为了潘得克吞之讲授目的的普通民法体系的基础》一书中最早设立总论。[1]它采用如下结构: 第1 编,一般的学说；第2 编,物权；第3 编,债；第4 编,物权性的对人权；[2]第5 编,继承法。严格说来,第1 编的标题为“一般的学说”（Allgemeine Lehren ） 而非“总论”,该编的内容分为7 章。第1 章,法的渊源；第2 章,法；第3 章,权利的行使和保护；第4 章,人；第5 章,物；第6 章,行为；第7 章,关系的空间和时间。[3]可以看出,这个最早的“总论”的前3 章内容不仅关系到民法,而且关系到所有法；后4 章的内容也是如此,不过它们被当作民法的传统内容而已。由此可见,它揭示了民法的跨法律部门的特点。不过,海赛没有建立总则与分则的各个部分的整体的对立关系。换言之,他没有把“分则”作为物权、债权、亲属、继承4 编的总标题。由此,总则只是与分则的各编一一发生关系,而非与它们的整体发生关系。

学说影响立法的通例在这里发生了例外,1756 年的《马克西米连- 巴伐利亚民法典》（以下简称《巴伐利亚民法典》） 比海赛的著作更早地使用了类似于总则的结构,其结构分为4 编。其中,第1 编,法规范之一般与人法,包括8 章。这8 章的内容分别为:第1 章,权利尤其是义务；第2 章,权利的不同类型；第3章,涉及人的不同身份的权利和义务；第4 章,家族或家庭的身份；第5 章,父权；第6 章,婚姻；第7 章,保佐和监护；第8 章,农奴制度。后三编安排如下:第2 编,物法,包括11 章；第3 编,继承法,分为12 章；第4编,债法,共有18 章。[4]

我们关注的是第1 编。在第1 编的8 章中,前两章显然是关于权利——法——的一般规定,其适用范围超出民法；后6 章是传统的人法,并且是带有当时色彩的人法,因为它包括农奴制度。它们共同构成“一般的学说”。这种安排与海赛著作的安排相同。不独如此,在这个“准”总则不与分则的其他部分的整体构成对应关系而是在作为它们中的一部分的安排上,也与海赛著作的安排相同。唯一的重大不同是《巴伐利亚民法典》没有把亲属法从人法中独立出来

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单独成编,而是采用广义的包括人格法和亲属法的人法概念,把庞大的亲属法放在“准”总则中,这样的安排使总则的抽象性大大降低了。海赛对之改进,把广义的人法缩减为狭义的,由此使总则或总论保持了应有的抽象性。

毫无疑问,《 巴伐利亚民法典》的“总则”是海赛著作的“总则”之来源,那谁是《巴伐利亚民法典》“总则”的思想来源？ 答案很简单,某些古典时期罗马法学家的著作的体系,尤其是盖尤斯《法学阶梯》以及对其有所发展并于公元533 年发布的优士丁尼《法学阶梯》是《巴伐利亚民法典》总则的思想来源。

罗马法学家大多教书并兼做律师,前一种职业使他们必须写教材性的体系性著作。由于其被设定的用途,教材在内容编排上要有利于有效地向学生传授知识,因此,在这种著作中编排知识的“骨架”与知识本身同样重要。前者的意义在于确保书到了学生的手中,可以起到提纲挈领、纲举目张的作用。这样的“骨架”就是体系。由此,教材的著作类型催生了不少体系。对它们,可大致分为有总论派与无总论派。前者如马尔西安（Aelius Marcianus ,约193 - 235） [5]的《法学阶梯》的体系,后者如昆图斯·穆丘斯·谢沃拉（Quint us Mucius Scaevola ,公元前95 年任执政官,公元前82 年被谋杀） 的《市民法》的体系。需要说明的是,此处的“总论”,采海赛的著作和《巴伐利亚民法典》中的含义:法+ 权利的一般理论+ 人法（广义的或狭义的） 。下面介绍上面提到的两个范例。

马尔西安《法学阶梯》的体系如下: （1） 法的渊源与人法（共2 卷） ,包括置于权力下和监护； （2） 所有权法（共2 卷） ； （3） 继承法（共10 卷） ； （4） 法律与公诉。[6]这一体系中的第1 编内容基本与海赛著作的第1 编内容相同,不过未像海赛那样把它们命名为“一般的学说”而已。

谢沃拉《市民法》的体系如下:第1 编,继承法,由以下几章组成:第1 章,遗嘱；第2 章,继承人的指定；第3 章,剥夺继承权；第4 章,接受或放弃遗产；第5 章,遗赠。其他3 编分别为:第2 编,人法；第3 编,物法；第4 编,债法。[7]在这个体系中没有总则,直接开始论述当时罗马人最关注的继承问题。

然而,在法学家提出的各种体系的竞争中,最终胜出的是盖尤斯《法学阶梯》的体系。这一体系为大家所熟知。从对各编内容分配形式的角度来看,它是四编制体系；从内容的逻辑构成来看,它是人、物、讼三编制体系。这两种结构方式不完全重合,也就是说,形式意义上的第1 编与逻辑上的第1 编的内容并不一致。例如,第1 编的内容就并不是完全的人法,而是在人法前插入了一个关于法的分类（市民法和万民法） 、法律的渊源（法律、平民会决议、元老院决议、元首敕令、告示、法学家的解答） 、法的客体的类型（人、物、讼） 的序题,然后才进入人法,到监护保佐结束。如果把盖尤斯《法学阶梯》看作当时人们理解的私法教科书,就会发现这个序题的内容不仅仅关系到私法,而且关系到法的整体。整个的这个形式上的第1 编包括关于法的一般理论的序题和人法,这样的内容构成与《巴伐利亚民法典》第1 编的内容构成有何异哉！所以说,盖尤斯《法学阶梯》第1 编的体系是《巴伐利亚民法典》“总则”的来源。

不过,盖尤斯《法学阶梯》第1 编的一个重要内容未被《巴伐利亚民法典》第1 编继承,那就是法的客体类型理论。而民法的三要素——人、物、讼——是盖尤斯对民法基本内容的概括,被后世德国学者转化为主体、客体、行为的表述。[8]因此,盖尤斯《法学阶梯》第1 编

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不仅着意于民法与其他法的联通,而且着意于对民法自身基本内容的提炼,因而它是一个内外双修的“总则”。对民法自身内容的提炼是《巴伐利亚民法典》第1 编未做的,所以它还不如盖尤斯《法学阶梯》。两者的共同缺陷是把庞大的人法放进总则中,妨碍了总则的抽象性之求得。后来的修正者,即优士丁尼《法学阶梯》采取的改进是在总则只规定人格法上的人,把亲属法上的人单独设编规定。

我们知道,优士丁尼《法学阶梯》以盖尤斯《法学阶梯》为蓝本,但“取法”不等于“抄袭”,“衍本”对“蓝本”作了诸多改进。改进之一就是大量增加“序题”的内容,除了保留盖尤斯在这部分留下的内容之外,还增加了更抽象的法的一般理论,分为正义论、法学论、教学法论、法的原则论、法的根本分类论（公法和私法） 5 个问题。[9]它们都不仅仅关系到私法,而且还关系到所有的法。由此可见,经过优士丁尼的改进,《 法学阶梯》体系的“总则”更加脱离民法。

至此,笔者似乎可以说,兼包法的一般理论与人法意义上的“总则”古已有之,近代人的贡献只不过是把一个阳光下早就有的事情冠上“一般的学说”或“总则”的名字而已,只有这个名字才是新的！ 然而,相较于“实”,“名”的意义再大也是有限的。

这一番澄清的意义在于重新确定“总则”产生的思想基础。有人认为,总则是对民法基本内容的概括,确立总则的目的是实现法律规定上的节约,在总则编规定了一般性的问题后,在分则的各编中就可避免一再重复地作同样的规定。[10]这样的说明并不适用于本文讲述的总则,因为它关注的不是对民法各部分内容的提炼而是对（作为部门法的） 民法与其他部门法一般问题的提炼。可以把前者叫做“内部提炼”,把后者叫做“外部提炼”。提炼兴趣提高的原因在于对法的整体认识的提高。外部提炼的原因在于民法作为世俗法的整体和源头的历史地位。至此我们可以说,外部提炼意义上的总则并非现代意义上的民法总则。 二、民法总则与潘德克吞体系的关联

要想把总论做成适用于民法全部抽象规则的形式,就必须把盖尤斯《法学阶梯》类似总则的第1 编中的亲属法排除出去,采用狭义的人法概念,让这种人法与法的一般理论和民法的基本要素共同构成总则。

这样的要求塑造了民法总则与潘德克吞体系的关联,因此,提出总则想法的海赛也是潘德克吞体系的提出者。只有在潘德克吞体系中,才存在总则与亲属法并立的格局。当然,这一体系中的物权法、债法、继承法曾经共同属于盖尤斯《法学阶梯》体系中的靠无体物概念支撑的物法,把它们从这样的物法中解放出来并从第二级的结构单元上升到第一级,也是潘德克吞体系的特征之一。最后要说的是,随着亲属法的脱离,经过“浓缩”的总则成为全部其他民法结构单位的总则而非它们的伙伴,这就要求总则作为一方,与潘德克吞体系的另外四方一起形成对应关系。如此,潘得克吞体系才能达到对《法学阶梯》体系的突破。这样的突破大概是费尔迪兰德·迈克尔兑伊在其于1818 年出版的《今日罗马法教科书》中完成的。它采用如下的结构设计:总则分为4 章:第1 章“罗马人的一般的法观点”,第2 章“论人”,第3 章“论物”,第4 章“论权利及其行使”,分则也分为4 编:第1 编是物权,第2 编是债权,第3 编是家庭权,第4 编是继承权。[11]

在这一体系中,“一般的学说”的尝试性名称被“总则”斩钉截铁的名称所取代。该部分的内容除了法的一般理论外,就是对民法的人和物两大要素的表述,权利被作为它们之间互

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动关系的表象,这与以行为解释两者关系的路径不同。在这一体系中,总则与所有分则编的整体构成了对应关系。

学说很快转化为立法。1863 年《萨克森民法典》受迈克尔兑伊的影响,采用了如下体系:第一部分为一般规定,分为6 章:第1 章,论市民律；第2 章,论人,又分为自然人和法人2 节；第3 章,物；第4 章, 论交易,分为总则、时间规则、法律行为、非法交易4 节；第5 章,论权利；第6 章,权利的保护、抗辩权和追及权。其他部分分别是物权、债权、家庭和监护法、继承权。[12]

这一民法典不用“编”来表示第一级的结构单元,而用“部分”来做同样的事情。在“部分”的名目下存在的5 个单元,彼此间仍然构成潘德克吞体系。“一般规定”（Allgemeine Bestimmungen） 是一个相当于“总则”的表达。我们应特别注意的就是它的内容。我们看到,它已没有了对法的一般理论的兴趣,把关注的问题缩小到了民事立法领域,这开启了德国法族国家立法上的总则民法化的倾向。其他的篇幅用来概述民法的基本要素:人、物、交易（法律行为被理解为交易的一种） 、权利及其保护。这样,即使未像迈克尔兑伊的著作那样明确地以统一的标题涵盖分则的4 个部分,在逻辑上也仍能达到同样的效果。

这样的总则当然是受几何学思想影响的结果。按照这种思想,具体的东西可以被抽象,提取出公因式,总则就是公因式提取的结果。需要强调的是,《法学阶梯》体系中的“总则”重在提取民法与其他部门法的公因式；而潘德克吞体系中的总则,至少从立法的角度言,重在提取民法诸单元之间的公因式。至此我们可以说,现在的总则与罗马法中的总则尽管有历史渊源关系,但两者已有很大的不同,此总则非彼总则。

但潘德克吞体系有两个,一个是立法上的潘德克吞体系,其总则具有在《德国民法典》中新体现的样貌；另一个是学说上的潘德克吞体系,其总则多了一编。换言之,学说上的潘德克吞体系是六编制:第1编,法的一般；第2 编,权利的一般；第3 编,物权法；第4 编,债权法；第5 编,亲属法；第6 编,继承法。第1编和第2 编共同构成总则,前者的内容为: （1） 法的渊源, （2） 法的解释与科学阐述, （3） 法的规范的类型,（4） 法的效力范围；后者的内容为: （1） 权利的概念和种类, （2） 权利主体, （3） 权利的产生、消灭和改定,法律行为被包括在这一部分, （4） 权利的行使、被侵犯和保护。?[13]可以看出,“关于法的一般”的内容不以民法为限,而且教科书色彩更浓。在立法中把它剔除,除了坚持部门法之间的彼此分工外,还有把立法与学说分开的用意。一般认为,民法典中只应规定能作为行为规范和裁判规范的东西。需要注明的是,尽管在《德国民法典》总则中看不到什么关于法的一般的规定,但多在这部民法典问世前的德国民法典教科书里论述。例如,在萨维尼的《当代罗马法体系》里,这样的论述就很多,在该书的第1 卷第1 编中,作者谈到了法的渊源问题,在“法律渊源的一般性质”的名目下,谈到了法律关系、法律制度、法律渊源的概念、法的一般产生、民众、国家、国家法、私法与公法、关于国家的不同见解、民众法、习惯、立法、学术法等问题,[14]其中如“法的一般产生”、“关于国家的不同见解”等问题显然不专属于民法。不过,《 德国民法典》颁布后,注释法学派占据主流使法学论述范围以制定法为依据,这样,关于法的一般的论述就没有了或少了。例如,梅迪库斯的《德国民法学总论》就是如此,它以权利主体、权利客体和法律行为为轴心展开总论的内容,?[15]其中不复见萨维尼式的对法的一般问题的拷问。尽管如此,由于历史传统的影响,德国法族国家学者们的民法学总论仍有民法外内

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容的显现。大村敦志以列表的方式比较了6 部日本的《民法学总论》的内容,发现大多数学者都探讨了的“法的解释和适用”、“权利是什么”的论题,这仍属于与全部法律相关的事项。?[16]

三、没有民法总则的国家的民法学总论

上文讲到了立法上的民法总则与学说上的民法学总论的关联,但有疑问的是,没有立法上的民法总则的国家的民法学也有民法学总论吗？ 我们知道,只有德国法族国家或受其影响的国家的民法典中才有总则,拉丁法族国家或受其影响的国家的民法典并无总则,那么,这些国家在学说上有无民法学总论呢？

首先要说的是,这些国家的民法典中尽管无总则,但有序题或类似的结构单位。这是一个独立于民法典的各个正编的小型结构单元,用以规定法的一般问题。例如,《 西班牙民法典》的序题包括以下内容:第1 章,法的渊源； 第2 章,法律规范的适用；第3 章,法律规范的一般效力；第4 章,国际私法规范；第5 章,本国境内共存的民事法律制度的适用范围（实际上是区际法律冲突规范） 。又如,《 波多黎各民法典》的序题包括具有以下名称的条文: （1） 本法的名称； （2） 对法律的不知； （3） 法律无溯及力； （4） 无效行为； （5） 法律的废除； （6） 一个法律废除另一个法律； （7） 在无可适用的法律时适用衡平； （8） 月、日、夜的定义； （9） 属人法的境外适用； （10） 财产的准据法； （11） 法律行为的形式适用行为地法； （12） 特别法与本法典的关系； （13） 本法典的西班牙语文本与英语文本的冲突之解决； （14） 明确的法律排除解释； （15） 大众化的词的解释； （16）专业术语的解释； （17） 含糊的词和句子； （18） 涉及同一事项的法律； （19） 法律的理由和精神； （20） 宣告某一行为无效的法律； （21） 不利的或有利的法律； （22） 法律面前的平等； （23）“波多黎各”之表达的定义。

从上述两个范例可知,罗马法学家开创的总则到了近代法典编纂时期沿着两个方向发展。在德国法族国家,在总则的名目下,母本的法的一般理论成分得到了保留,对法的客体分类的理论被转化为对民法基本要素的概括。这些要素只有人和行为在总则中详加规定,其他的要素——物,则一带而过,把详细的规定留给物权编。在拉丁法族国家,在序题的名目下,母本的法的一般理论的成分也得到了保留,但没有完成从法的客体理论到民法基本要素概括的转化。不过,立法者在这一部分也增加了一些东西,在西班牙,增加的是冲突规范,这是罗马法母本不曾包括的内容；在波多黎各,增加的是冲突规范和对术语的立法解释。不妨可以说,序题是另一类的总则。序题与总则,同出一源,表达了人类对普遍性的追求。在这个意义上,本节的标题显得不恰当,因为不存在没有民法总则的国家,只有存在另种类型的民法总则的国家！ 两者却各行其道。对它们的发展趋势的简单描述就是:总则越来越民法化,序题越来越跨部门法化。尽管如此,两者的基本精神却是一致的:都是对民法的超部门法性质的见证,它的一些规定的涵盖范围从来不限于民法自身,而是像一个帝国主义分子一样,总是力图把自己的规则推广适用于其他一切法律门类。如同潘德克吞体系中的总则有学说上的和立法上的之分,拉丁法族国家的序题存在同样的区分,就此至少可以《法国民法典》的序题为例说明之。在其草案中,序题规模庞大,由6 章构成,规定法和习惯的定义、公法、私法及其他法律的定义等,但在讨论中,这样的处理遭到强烈反对。反对者认为,学说与立法应分开,6 章中的多数内容属于学说。反对者的意见被立法机关采纳,因此,《 法国民法典》颁布时的序题只规定了“一般

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