《法律程序的意义》读后感言

程序的意义

细读现代程序的概念与特征

在这一章里，季卫东老师对现代程序做了比较简单的定义和比较深入的特征讨论。将现代程序的特征十分详尽地呈现出来。这种方式让原本比较单调的概念变得活泼起来。季卫东老师在本章中给人的感觉是讲了我们耳熟能详的一些概念，但是却让我有种耳目一新，座如春风的感觉。

概述

本章关于程序的定义，“从法律学的角度来讲，主要体现为按照一定的顺序、方式和手续来做出决定的相互关系。”但是，这显然仅仅是表面上的，形式上的概念。接下来，他深入地讲到程序并非如此简单，程序也不仅仅只是决定过程。因为“程序还包含着决定成立的前提、存在着左右当事人在程序完成之后的行为态度的契机，并且保留着客观评价决定过程的可能性。程序同时还没有预设的真理标准。程序通过促进意见的疏通、加强理性思考、扩大选择范围、排除外部干扰来保证决定的成立和正确”、、、、、、、、、（后面的四个现代程序的特征就是对这段话的具体展开）。 此外，在这个 “程序法不只是形式法，不只是单纯手段和形式”的论证过程中，季卫东老师——提出程序法和实质法之间存在双向选择的关系（同一程序适用不同的实质问题，同一问题可选不同的程序），在程序合成中，程序在某些情况下有补救效果，由此得出程序不仅仅是形式。

季卫东老师还增加了程序具有的实体意义的论点（即对程序不仅仅是形式的补充论证） ——1、西方的“正当过程条款”对公民的保护；2、“程序性正义”保证决定的客观性、合理性。值得一提的是，其中讲到的程序性正义的分类很精彩：“J.罗尔斯将程序正义分为纯粹的正义、完全的程序正义和不完全的程序正义”“纯粹正义场合，一切取决于程序要件的满足，不存在关结果正当与否的任何标准”“在完全正义的程序场合，存在结果是否正当与否的标准，但是几乎不需参照该标准，因为程序总是导致正当的结果”“在不完全正义程序的场合，程序不必然导致正当的结果，所以存在程序外的重要的评价标准。” 概述中还提到，程序的公正性的实质是排除恣意因素，而排除恣意程序的合理性有很好的作用。

概述的主要目的是分析一些基本术语。

分化和独立——对恣意的限制

在解决纠纷的过程中，起初援引的是实证法（positive law）。但由于标准起初只是根据习惯、道德、和理性来宣示法律，恣意性很大。 于是人们设计出两种方式——1、审级制度 2、分权制度（立法和适法的分离） 来限制恣意。 “程序的对立是恣意”，“分化和独立是程序的灵魂”，这由上面对程序法（这是指在《法律程序的意义》书中讨论）的讨论可以得出。所以，为了限制恣意，程序主要要强调分化和独立，并通过分化和独立形成一种“为了达成一定目的而进行的活动，经过不断反复而自我目的化”。这种现象即使限制恣意的基本制度原理——功能自治。 其中，独立要关注的要点是创造一个相对不受外界干预的平等对话、自主判断的空间。但是这个空间同时也与外界存在一种“受控制”的联系。 而分化要关注的是角色分派。“程序规定的内容很大程度上时角色规范”。程序使每个角色有表达的机会和自由选择的机会。这种角色间的均等的机会反过来就会限制恣意。

理性选择的保证——限制恣意的前提

“对于现代人，选择即是中心、、、、、、现代化过程的一个特点是它包括选择的两个方面：改善选择的条件和甄别最满意的选择机制”“抽象的规范和具体的案件之间存在着的鸿

沟，是由有效的选择程序来填充弥合的”“在现代社会，法是可变的。是可选择的，但这种选择又不是任意的、无限制的”“程序使法的变更更合法化了，使人的选择有序化了”。

在讨论了理性选择的必要性后，季卫东老师提出四点如何使选择合乎理性的方法——1、法律职业主义 2、程序公开，使之易于被纠错 3、创造一种以证据资料为基础的自由对话的氛围，以优化选择。4、通过预期的不确和实际结果的拘束力这两种因素调动程序中各角色的积极性（依靠预期结果对各角色利益的影响），促使合理化。 “作茧自缚”的效应——对事实的束缚，对判断者的束缚以及对复杂变化的暂时性束缚 季卫东老师说“程序具有操作过去的可能性。然而，随着程序的展开，人们的操作越来越受到限制。”这我们可以想象为蚕吐丝，每一圈丝都代表被确认的事实关系和法律关系，逐渐逐渐，将一个结果包裹，固定在“蚕丝”里面。在确定的过程中，任何的疑虑都被一点一点的吸收消化掉。

这种效应相对于判断者来讲也同样适用，判断者不得不对这种确定性作一贯的坚持，除非是通过高位阶的合乎逻辑的修改。

这种效果还适用于“冻结某一种状态”，受理即意味者排斥其他的处理方式。但是这种方式会危及公众对其的信任和程序的负荷超重。所以此种效应应受到限制，例如时限和撤销的规定。

这种效应如果建立在相对公正的程序之上，则会带来令人们信服的，使人们无法抗拒其产生的后果。

反思性的整合——追求“有管理的自治”

“程序未必可以完全归入形式的范畴。程序使和选择联系在一起的，这就必然决定了它是活泼的”季卫东教授认为程序的本质既不是形式性的，也不是实质性的，而是一种过程性的和交涉性的。“程序的内容无非就是决定的决定而已”。 程序通过“看不见的手”（通过程序规范调整过程、组织关系、分配权利）追求一种“有管理的自治”。这种特点可以减少程序法的功能麻痹，防止实体法的过度开放。这种特点还会简化社会复杂性，模拟条件效应、测量法与社会的偏差值、调整社会法制的姿态。

仔细中国法律制度的缺陷和对中国法律程序未来的憧憬

接下来我们会以法律程序的特征为内容结合季卫东教授对中国法律程序的缺陷的评价和如今中国的法律程序的发展谈谈我的读后感言

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